Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre a concessão do abono de permanência aos servidores que preencherem os requisitos para aposentadoria integral. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESEMPENHO DE ATIVIDADE INSALUBRE EM PERÍODO ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI 8.112/90. AVERBAÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO. POSSIBILIDADE DE CONTAGEM DIFERENCIADA. ABONO DE PERMANÊNCIA. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO.1. O período que a acionante pretende ver reconhecido como de natureza especial nos presentes autos é anterior ao advento do Regime Jurídico Único, instituído pela Lei nº 8.112/90, o que se coaduna com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o servidor público, enquanto celetista, tem direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço laborado em condições insalubres, antes, portanto, de sua transformação em servidor estatutário.
2. A comprovação do tempo especial mediante o enquadramento da atividade exercida pode ser feita até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95. Precedentes.
3. A partir da Lei nº 9.032/95 e até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.596/14/97 (convertida na Lei nº 9.528/97) a comprovação do caráter especial do labor passou a ser feita com base nos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo próprio empregador. Com o advento das últimas normas retro referidas, a mencionada comprovação passou a ser feita mediante formulários elaborados com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
4. A exigência legal referente à comprovação sobre ser permanente a exposição aos agentes agressivos somente alcança o tempo de serviço prestado após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95. De qualquer sorte, a constatação do caráter permanente da atividade especial não exige que o trabalho desempenhado pelo segurado esteja ininterruptamente submetido a um risco para a sua incolumidade.
5. O simples fornecimento de equipamentos de proteção individual não ilide a insalubridade ou periculosidade da atividade exercida, notadamente em relação ao agente agressivo ruído.
6. O abono de permanência, previsto no art. 40, §19, da CF/88, cuja redação foi dada pela EC nº 41/03, corresponde ao valor da contribuição previdenciária mensal do servidor que o requerer, desde que tenha cumprido os requisitos para aposentadoria voluntária e opte em permanecer em atividade.
7. De acordo com o inciso III do art. 3º da EC n° 47/05, aqueles que ingressaram no serviço público até 16 de novembro de 1998, podem fazer uso dos anos de contribuição que excederem o mínimo exigido para complementar a idade necessária para obter aposentadoria com proventos integrais.
8. Apelação da União e remessa oficial tida por interposta providas.TRF 1, Processo n.º 3743-89.2006.4.01.3800, 2ªT., Desembargador Federal Relator Candido Moraes, e-dJF1: 09/01/2015.
ACÓRDÃO
Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do voto do relator.
Brasília-DF, 05/11/2014.
Desembargador Federal CANDIDO MORAES
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO em desfavor da sentença que julgou procedente o pedido, concedendo a segurança para que a autoridade impetrada considere o tempo de serviço prestado pelo impetrante sob condições insalubres, constante da certidão de tempo de serviço emitida pelo INSS e no período de 30/09/1988 a 11/12/1990, trabalhado no Ministério da Agricultura, com o acréscimo de 40%, e conceda, por conseguinte, abono de permanência na forma do parágrafo 5º do art. 2º da EC nº 41/2003, cujas parcelas devem ser pagas a partir da data do requerimento administrativo, atualizadas monetariamente e com juros moratórios de 1% ao mês desde a data da citação.
Sem verba honorária.
Custas ex lege.
Não houve remessa oficial.
Apela a UNIÃO sustentando, em síntese, que não existe possibilidade de averbação no serviço público do tempo de serviço prestado em condições insalubres (especial) pelo impetrante, vez que o benefício depende de regulamentação por lei complementar, a teor do § 4º do art. 40 da CF, a qual não foi ainda editada. Sustenta, ainda, que na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03, o impetrante não contava com o tempo mínimo de serviço exigido pela CF/88 e, portanto, nunca fez jus ao chamado abono de permanência.
É o relatório.
VOTO
A sentença proferida está sujeita à remessa oficial, eis que de valor incerto a condenação imposta ao INSS.
Agiu com acerto a d. sentença recorrida, ao determinar à autarquia previdenciária a averbação como prestados em atividade especial os tempos de serviço pleiteados pelo autor, com a conseqüente conversão para tempo de serviço comum com acréscimo de 40%, referente ao período em que laboraram em condições especiais, sob a égide da CLT, até o advento da Lei do Regime Jurídico Único, com os acréscimos decorrentes do cômputo do tempo de serviço especial, para fins de aposentadoria estatutária.
Cumpre salientar que esta eg. Corte já pacificou o entendimento no sentido de que o servidor estatutário possui direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço prestado sob condições especiais, relativamente ao tempo em que manteve vínculo trabalhista de natureza celetista, em período anterior ao advento da Lei nº. 8.112/90, tendo em vista que a legislação então vigente assim o permitia. Tal é o caso dos autos.
Ressalte-se que os períodos a serem averbados na presente ação, mediante a contagem de tempo de serviço especial (30/09/1988 a 11/12/1990), são anteriores ao advento do Regime Jurídico Único, instituído pela Lei nº 8.112/90, o que se coaduna com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o servidor público, enquanto celetista, tem direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço laborado em condições insalubres, antes, portanto, de sua transformação em servidor estatutário.
Neste sentido, confira-se o seguinte aresto do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Servidor público ex-celetista. Professor universitário. Contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, no período anterior à Lei no 8.112/90. Direito reconhecido. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento(RE-AgR 456480, GILMAR MENDES, STF.)
Acerca da contagem do tempo de serviço especial, a matéria tratada nos presentes autos desafia, como regra, análise de diversas questões, dentre as quais se destacam:
1. A caracterização da atividade especial por enquadramento profissional
É pacífica a compreensão jurisprudencial sobre ser possível o reconhecimento do tempo de serviço especial pelo exercício de atividade profissional elencada na legislação de regência, independentemente da comprovação de efetiva exposição aos agentes insalubres, em relação ao período laborado antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, sendo certo que o referido ditame não tem aptidão para produzir efeitos retro operantes. É saber, independentemente da data em que atendidos os requisitos para o requerimento do benefício, o tempo prestado em período anterior ao marco supra pode ser considerado como de natureza especial, a partir da verificação da categoria profissional a que pertence o segurado.
Cumpre registrar, por importante, que o rol de atividades elencadas na legislação de regência como aptas para a contagem diferenciada do tempo de labor era meramente exemplificativo, de forma que outras atividades poderiam ser tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que estejam devidamente comprovadas (AgRg no REsp 794.092/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 28/05/2007, p. 394).
2. A necessidade de laudo pericial para fins de comprovação da atividade especial
Como dito acima, o cômputo do tempo de serviço como de natureza especial, por simples enquadramento profissional, pode ser feito sem problemas em relação ao período anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032/95.
A partir dessa data, contudo, sobrevêm duas situações distintas:
Implementada a inovação legal, a comprovação da atividade especial passou a ser feita mediante o preenchimento dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo próprio empregador, e que à época atendiam a exigência legal inserida (pela Lei nº 9.032/95) no art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91.
Entretanto, com a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.956-14/97, convertida na Lei nº 9.528/97, a comprovação do caráter especial do labor prestado passou a ser feita mediante formulário elaborado com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (cf. art. 51, § 1º, da Lei nº 8.213/91).
3. Agentes agressivos
3.1 Ruído
ENUNCIADO AGU Nº 29, DE 9 DE JUNHO DE 2008
Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então.
O Enunciado AGU nº 29/2008, acima transcrito, resultante da jurisprudência firmada sobre o tema, evidencia a possibilidade de contagem como tempo especial daquele submetido ao agente “ruído”, com níveis superiores a 80 dB, até 05/03/97, com a entrada em vigor do Decreto 2.172, que revogou expressamente o Decreto 611/92, e passou a exigir limite acima de 90 dB(A) para configurar o agente agressivo. A partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 dB, por força da edição do Decreto nº 4.882, pelo qual a administração pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde do trabalhador exposto a níveis superiores a 85 dB(A).
Todavia, deve-se atentar ao inusitado da limitação do índice de exposição ao agente “ruído”, que variou sequencialmente, em níveis de 80, 90 e 85 dB(A), de acordo com a evolução legislativa da matéria. Note-se ainda que, com a edição do Decreto nº 4.882/2003, que retrocedeu o limite de insalubridade a nível inferior ao anteriormente demarcado como limítrofe à exposição contínua do trabalhador ao longo de sua jornada, a Administração pública reconheceu a ocorrência de insalubridade na exposição a índice superior a 85 dB(A), ficando demonstrada a impossibilidade de acatamento ao índice anteriormente vigorante, de 90 dB(A), superior ao posteriormente acatado.
Porém, atualmente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto nº 4.882/2003, nos seguintes termos: “O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. , Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.”
Deste modo, evoluindo posicionamento anteriormente adotado, me curvo ao novo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, quanto à irretroatividade dos efeitos do Decreto nº 4.882/2003 e, portanto, passo a adotar como razão de decidir o novo entendimento ao qual chegou aquela Corte Superior no sentido de que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003 o limite de tolerância para o agente ruído deve ser de 90 db.
3.2 Eletricidade
Ressalto que o direito do postulante de ter reconhecido como especial o tempo de serviço questionado se dá ante sua exposição ao agente "eletricidade", enquadrado no código 1.1.8 do Anexo ao Decreto 53.831/64. Nesse ponto, destaco que os Decretos 357/91 e 611/92 mantiveram, até a edição do Decreto 2.172/97, a aplicação dos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Portanto, inquestionável a possibilidade de conversão, até 05/03/97, do labor exercido com exposição a "eletricidade".
Quanto ao período posterior a 05/03/97, ainda que o rol de atividades constante do Dec. 2.172/97 não contemple a eletricidade como fator de risco, a atividade laboral exercida com exposição a este agente pode ser considerada como especial, visto ser apenas exemplificativo o descritivo constante da norma infra legal em comento.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LABOR. ELETRICIDADE. CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. LIMITAÇÃO DO PERÍODO TRABALHADO. AUSÊNCIA.
1. A teor da jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, o trabalhador que tenha exercido suas atividades laborais, em condições especiais, ainda que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria. Precedentes.
2. Comprovada a exposição à eletricidade, ainda que tal agente não conste do rol de atividades do Decreto n.º 2.172/97, é de ser reconhecida a especialidade do labor, na medida em que referida lista é meramente exemplificativa.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1184322/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 22/10/2012)
Assim, o tempo de serviço desempenhado após 05/03/97, durante o qual esteve o segurado exposto a tensão elétrica superior a 250 volts, pode ser considerado como especial.
3.3 Calor
Relativamente à exposição ao agente “calor”, ressalto que o quadro nº 1 do anexo 3 da NR-15 da Portaria 3.214/78 estabeleceu que os limites de tolerância para exposição ao calor correspondem a 25°C, quando a atividade desempenhada for considerada pesada; 26,7°C, se moderada, e 30°C, se leve, tomando-se como parâmetro o quadro nº 3 da citada norma regulamentadora.
3.4 Outros agentes químicos, físicos e biológicos
A exposição a agentes químicos, físicos e biológicos insalubres, confere ao trabalhador o direito ao cômputo do tempo de serviço especial, relativamente ao período comprovado, consoante previsão constante dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, para as atividades desempenhadas até a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97 (cf. art. 292 do Dec. 611/92), e com base nos agentes indicados nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, observados os respectivos períodos de vigência.
Assim, o segurado que esteve sujeito a diversos agentes em níveis prejudiciais à saúde, descritos no laudo pericial competente e/ou formulários PPP mediante sua aferição "qualitativa", faz jus à contagem diferenciada do tempo de labor.
4. A permanência da exposição aos agentes agressivos
“Não devem receber interpretação retroativa as alterações promovidas no Art. 57, da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.032/95, especialmente a regra estabelecida pelo parágrafo terceiro do referido art. 57, que introduziu a exigência do caráter permanente, não ocasional nem intermitente do labor em condições especiais.” (AC 2001.01.99.041623-9/MG, Rel. Desembargador Federal Carlos Moreira Alves, Segunda Turma, DJ de 12/05/2009, p. 380).
Assim, a exigência legal referente à comprovação sobre ser permanente a exposição aos agentes agressivos somente alcança o tempo de serviço prestado após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95.
De qualquer sorte, e mesmo em reforço ao quanto exposto no tópico anterior, a constatação do caráter permanente da atividade especial não exige que o trabalho desempenhado pelo segurado esteja ininterruptamente submetido a um risco para a sua incolumidade.
Ressalto que tal raciocínio aplica-se também ao aluno aprendiz, que, ocasionalmente, fica parte de sua jornada em sala de aula.
5. A utilização de Equipamentos de Proteção – EPP e EPI
Os equipamentos de proteção fornecidos aos trabalhadores têm por finalidade proteger a sua saúde, não tendo, entretanto, o condão de descaracterizar a situação de insalubridade ou de periculosidade a que ele está submetido.
Aliás, o próprio INSS reconhece que a simples utilização do EPI não afasta o risco do trabalhador, na forma de suas Instruções Normativas nº 42/2001 e 78/2002, senão, vejamos.
Instrução Normativa INSS nº 42/2001:
Art. 19. A utilização de equipamento de proteção não descaracteriza o enquadramento da atividade.
Instrução Normativa INSS/DC Nº 78/2002:
Art. 159. A simples informação da existência de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade. No caso de indicação de uso de EPI, deve ser analisada também a efetiva utilização dos mesmos durante toda a jornada de trabalho, bem como, analisadas as condições de conservação, higienização periódica e substituições a tempos regulares, na dependência da vida útil dos mesmos, cabendo a empresa explicitar essas informações no LTCAT/PPP.
Conforme ressalvado nos textos complementares desses mesmos ditames, apenas nas hipóteses em que devidamente comprovado, por laudo técnico subscrito por quem detém a necessária qualificação técnica para tanto, que os equipamentos de proteção utilizados suprimem ou pelo menos reduzem para níveis inferiores aos mínimos estabelecidos, a exposição aos agentes agressivos, é que será descaracterizado o enquadramento da atividade.
Não basta, nesse sentido, a menção da eficácia do equipamento de proteção constante dos chamados Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPP. Não, a indicação da eficácia tem de ser declarada por profissional técnico habilitado, em documento específico voltado para essa comprovação, no qual se aponte o resultado da perícia levada a efeito no caso concreto.
Mais, no caso específico do agente agressivo ruído, a firme posição desta Corte é no sentido de que o fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual não afasta a insalubridade do labor:
Nesse sentido e dentre outros:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. LEGISLAÇÃO VIGENTE. UTILIZAÇÃO DE EPI. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIREITO AO BENEFÍCIO. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS.
5. Quanto ao agente nocivo ruído, considera-se especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/97 (Súmula nº 29 da AGU), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
(...)
8. O fornecimento de equipamentos de proteção individual - EPI ao empregado não é suficiente para afastar o caráter insalubre da prestação do trabalho, tendo em vista que o uso de tais equipamentos pode atenuar o ruído, mas não afastar o enquadramento da atividade como insalubre. Precedentes.(AC 0013423-75.2008.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 p.193 de 06/11/2012)
(destaquei)
6. Período anterior ao advento da Lei 6.887/80
Quanto à conversão de atividade especial em comum de períodos laborados anteriormente a dezembro de 1980, observe-se que o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, com as alterações que lhe foram impingidas pelo Decreto nº 4.827/03, notadamente no que se refere à inclusão do § 2º ao referido dispositivo, conta com a seguinte redação:
Art. 70, § 2º - As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (grifei).
Como visto, o ditame normativo regulamentador da Lei nº 8.213/91 determina de forma expressa que a tabela de conversão inserida em seu art. 70 será utilizada para o trabalho prestado em qualquer período.
Assim, não há nenhuma ressalva quanto ao período laborado antes da entrada em vigor da Lei nº 6.887/80, certo ainda que tanto os arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e art. 28 da Lei nº 9.711/98 se contrapõem à alegação recursal do instituto previdenciário.
Dessa forma tem sido decidido por esta Turma:
O § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 está em plena vigência, sendo que, atualmente não cabe mais dúvida quanto à possibilidade de conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, para ser somado ao restante do tempo sujeito a contagem comum e, conseqüentemente, fazer jus à aposentadoria por tempo de serviço”. Ademais, o § 2º do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 4.827/03, prevê que “as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período”. (AMS 2001.38.00.007339-6/MG, Relator Des. Federal Antônio Sávio de O. Chaves.).
7. Do fator de conversão
O critério de conversão do tempo especial em comum, tanto na legislação mais longeva, quanto na que a revogou, é o mesmo, qual seja, a correlação entre a atividade especial trabalhada e o tempo necessário para a aposentação, caso seja ela obtida por tempo comum.
Assim, por exemplo, se o tempo especial trabalhado encontra-se vinculado a uma atividade a que a norma atribuiu como necessário para aposentadoria especial 25 anos de labor, deve ser ela correlacionada, para fins de conversão, com o tempo igualmente necessário para a aposentadoria comum.
Em termos práticos, se na regra mais antiga a atividade especial era de 25 anos de trabalho, e a comum, de 30 anos, convertia-se o tempo de 25 anos para 30 anos, simplesmente porque, à época, era materialmente impossível converter-se de 25 para 35. De igual modo, se a atividade especial, não obstante a ocorrência de alteração legislativa, permaneceu em 25 anos, e a comum passou a ser de 35 anos, mantendo-se o mesmo critério, passou-se a converter de 25 para 35.
Nesse sentido, para a manutenção do mesmo critério, em ambas as hipóteses apresentadas, verificou-se necessária a aplicação de dois fatores de conversão diferentes, porque para se converter 25 anos especiais para 30 de tempo comum, era necessária a utilização do fator 1.2, onde 25 X 1.2 = 30; enquanto isso, para a conversão de 25 anos especiais para 35 de tempo comum impõe-se a aplicação do fator 1.4, porque 25 X 1.4 = 35.
Observe-se, por curioso, que o inverso também poderá acontecer, ou seja, manter-se o mesmo tempo comum de aposentadoria, em legislações distintas, com a alteração apenas do tempo especial. Assim, por exemplo, determinada atividade poderia ser considerada como especial, vinculada a 25 anos de labor, para, sob a égide de regra posterior, passar a ser considerada especial com a exigência de apenas 20 anos de trabalho para fins de aposentação diferenciada.
Portanto, para que seja preservado o mesmo critério de conversão, pode ser necessária a modificação do fator que era aplicado enquanto em vigor a legislação mais antiga, na hipótese de ela ter sido alterada ao longo do tempo, com a ampliação ou diminuição do tempo de serviço necessário à obtenção da aposentadoria, seja ela especial, seja comum.
De fato, se o segurado deixou de poder se aposentar com 30 anos de serviço, como antes podia (não se tratando aqui, de mera aposentadoria proporcional), desborda do razoável manter a utilização de um fator de conversão que perdeu a vinculação com o tempo comum objetivado na respectiva conversão.
Tanto isso é verdade, aliás, que o Decreto nº 611/92, que se seguiu à edição da Lei nº 8.213/91, estabeleceu, em seu art. 64, que: o tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, aplicada a Tabela de Conversão seguinte, para efeito de concessão de qualquer benefício.
A dicção desse dispositivo indicou que o tempo de serviço já exercido pelo trabalhador, sem distinção de período, seria convertido com base na “tabela seguinte”, esta que previu expressamente a utilização do fator 1.4 na conversão do tempo especial em comum para o segurado homem (utilização do fator 1.2, nesta tabela, é restrita à contagem do tempo da segurada mulher). Da mesma forma dispôs o art. 64 do Decreto nº 2.172/97 que revogou o regulamento anterior.
Mais adiante, e para espancar quaisquer dúvidas que ainda poderiam remanescer, veio a lume do Decreto nº 3.048/99 que, em seu art. 70, § 2º, assim estabeleceu: “as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período”. (incluído pelo Decreto nº 4.827 - de 3 de setembro de 2003), registrado, de logo, que na tabela inserida no dispositivo em comento está estampada a utilização do fator 1.4 para a conversão de 25 anos de atividade especial em 35 de atividade comum, com a clara consignação de que o fator 1.2 refere-se apenas à conversão do tempo da segurada do sexo feminino.
Observe-se, nessa mesma diretriz, o art. 173 da Instrução Normativa INSS/DC Nº 118/2005:
Art. 173. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, com base no Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício:
De qualquer modo, os segurados que requereram judicial ou administrativamente a conversão de seu tempo de serviço especial em tempo comum, durante todo o período alcançado pelo vigorante Decreto nº 4.827/2003 tem direito à observância desse ditame reforçador da utilização do fator de conversão 1.4 para todo o período trabalhado.
Portanto, não se há de falar em utilização do fator de conversão 1.2 em relação ao tempo de serviço prestado em determinada ocasião, e do fator 1.4, quanto àquele posteriormente prestado, muito menos em utilização do fator 1.2 para fins de cálculo de aposentadoria proporcional.
Quanto a essa última afirmação, não há como se acolher a tese, porque com ela a aferição do fator a ser aplicado somente seria cabível, e possível, após a própria apuração do resultado da conversão, ensejando uma situação completamente esdrúxula, qual seja, a de se promover a conversão do tempo especial em comum (com o fator 1.4, por exemplo), e diante do resultado final apurado, manter-se ou não o fator já utilizado. Ou seja, se o tempo apurado igual ou superior a 35 anos fica mantido o fator 1.4, se inferior, repete-se a operação, agora com a utilização de outro fator (1.2).
Não há um mínimo de lógica que justifique a adoção de tal procedimento, valendo repetir, para se evitarem indevidos questionamentos, que a legislação acima citada não distingue os fatores a serem aplicados na conversão do tempo prestado pelo trabalhador, em razão do tipo de aposentadoria que ele visa perceber – a diferença decorre do fato de se tratar de segurado homem ou mulher.
8. Da limitação temporal da conversão do tempo especial em comum
É tormentosa a questão relativa à limitação temporal para a conversão do tempo de serviço especial prestado pelo trabalhador, em tempo comum, tendo em vista o disciplinamento legal que a questão recebeu por conduto da MP nº 1.663-15/98, esta que em seu art. 32 revogou o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, vedando, assim, a possibilidade de se proceder, dali em diante, a transformação em apreço.
Ocorre que a referida revogação não subsistiu no comando legal resultante da conversão da aludida MP na Lei nº 9.711/98, diploma que manteve, em seu art. 32, apenas a revogação de outros dispositivos já previamente revogados pela MP convertida.
Vejamos a redação de ambos os dispositivos em comento:
MP 1.663-15/1998
Art. 32. Revogam-se a alínea "c" do § 8o do art. 28 e os arts. 75 e 79 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, o § 5º do art. 57 e o art. 127 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e o art. 29 da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994. (destaquei)
Lei nº 9.711/98
Art. 32. Revogam-se a alínea "c" do § 8o do art. 28 e os arts. 75 e 79 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, o art. 127 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e o art. 29 da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994.
Registro não desconhecer o fato de que o art. 28 da Lei nº 9.711/98 faz menção à data de 28/05/98 como marco temporal de tempo de serviço prestado para o estabelecimento, pelo Poder Executivo, dos critérios de conversão sob enfoque.
Todavia, chama mais a atenção a circunstância de a revogação do § 5º do art. 57 não ter subsistido por ocasião da conversão da MP nº 1.667-15/98 na Lei nº 9.711/98 do que o fato de o art. 28 acima mencionado ter feito menção à sobredita limitação temporal.
É ainda mais relevante para o exame da questão a verificação de que o art. 15 da Emenda Constitucional nº 20/98 assim estabeleceu: “Até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1°, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda.”
Logo, como o §5º do art. 57 acima mencionado ainda permanecia (e permanece) em vigor na data da publicação da EC nº 20/98, emerge evidente ser possível a conversão do tempo de serviço especial em comum não só em período posterior à Lei nº 9.711/98, como também à própria norma constitucional em comento, e isto até que venha a ser editada a lei complementar nela própria referida.
Corrobora ainda essa constatação o fato de que o Regulamento da Lei de Benefícios, qual seja o Decreto nº 3.048/99, com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto nº 4.827/2003, permanece mantendo a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum, independentemente do período em que desempenhado o labor do segurado.
Vejamos:
Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
TEMPO
A CONVERTER
|
MULTIPLICADORES
|
MULHER
(PARA 30)
|
HOMEM
(PARA 35)
|
DE
15 ANOS
|
2,00
|
2,33
|
DE
20 ANOS
|
1,50
|
1,75
|
DE
25 ANOS
|
1,20
|
1,40
|
§ 2o As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (destaque não original)
Também a Instrução Normativa INSS/DC Nº 78/2002, posterior, portanto, à EC nº 20/98, dá a mesma diretiva à questão sob enfoque, quando trata do tema em seu art. 167:
Art. 167. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que foram, sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, conforme a legislação vigente à época, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, independentemente de a data do requerimento do benefício ou da prestação do serviço ser posterior a 28 de maio de 1998, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício: (destaquei)
Idem quanto à Instrução Normativa INSS/DC Nº 118/2005:
Art. 173. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, com base no de 3 de setembro de 2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício:
Diante do exposto, a única conclusão a que se pode chegar é a de que enquanto não for editada a lei complementar a que se refere o art. 15 da EC nº 20/98 será possível ao segurado do RGPS converter o tempo de serviço especial por ele trabalhado, em tempo comum, para fins de concessão do benefício aposentatório.
DO ABONO DE PERMANÊNCIA
O abono de permanência, previsto no art. 40, §19, da CF/88, cuja redação foi dada pela EC nº 41/03, corresponde ao valor da contribuição previdenciária mensal do servidor que o requerer, desde que tenha cumprido os requisitos para aposentadoria voluntária e opte em permanecer em atividade. Tal benefício tem como objetivo incentivar o servidor a permanecer na ativa, evitando maiores gastos do Estado com a previdência e contratação de novos funcionários.
Posteriormente à EC nº 41/03, foi editada a EC nº 47/2005, cujo art. 3º faz alusão à situação na qual a apelada se enquadra, senão vejamos:
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Assim, de acordo com o dispositivo acima transcrito, os servidores que ingressaram no serviço público até 16 de novembro de 1998 podem fazer uso dos anos de contribuição que excederem o mínimo exigido, para complementar a idade necessária para obter aposentadoria com proventos integrais.
No mesmo sentido, já decidiu esta Corte, verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA. ABONO DE PERMANÊNCIA. REQUISITOS PREENCHIMENTO.
1. O abono de permanência, previsto na Ec 41/2003, que incluiu o parágrafo 19 ao art. 40 da Constituição Federal, consiste em benefício instituído, no âmbito do regime especial previdenciário do servidor público, com duplo objetivo: incentivar o servidor que implementou os requisitos para aposentar-se a permanecer na ativa, pelo menos até a aposentadoria compulsória; e promover maior economia para o Estado que, com a permanência do servidor na ativa, consegue postergar no tempo a dupla despesa de pagar proventos a este e remuneração ao que o substituirá.
2. A melhor exegese que se extrai da EC 41/2003 é que alcança todos os servidores que reúnem os requisitos para aposentadoria voluntária, ainda que esta seja regida por norma especial, máxime quando a lei de regência apenas define o tempo de serviço para aposentação, tendo as demais questões o mesmo tratamento dos demais servidores públicos.
3. Apelação e remessa oficial improvidas.(TRF5, 3ª T., rel. Des. Federal Cíntia Menezes Brunetta, DJE 23/08/2012. p. 460.)
No caso dos autos, verifico que o autor exerceu atividade como médico veterinário, junto ao Ministério da Agricultura e do Abastecimento (fl. 32) no período de 30/09/88 a 28/02/98, estando incluso, neste interregno, o período pleiteado como laborado em atividade especial, qual seja, 30/09/88 a 11/12/90.
Ressalto que, da documentação acostada aos autos, verifico que o impetrante comprovou os seguintes períodos laborados:
02/01/1973 a 30/04/1974 – (auxiliar de serviços gerais) - tempo comum;
01/08/1974 a 21/12/1987 – (médico veterinário) - tempo especial;
22/12/1987 a 31/12/1987 – (médico veterinário) - tempo especial;
01/01/1988 a 29/09/1988 – (médico veterinário) - tempo especial;
30/09/1988 a 11/12/1990 – (médico veterinário) - tempo especial;
12/12/1990 a 27/04/1995 – (médico veterinário) - tempo comum;
28/04/1995 a 28/02/1998 – (médico veterinário) - tempo comum.
Assim, verifico que somando-se todos os períodos comprovados nos autos, conforme acima listados, convertidos os períodos especiais pelo fator 1,4, resulta em tempo insuficiente para a concessão da aposentadoria com proventos integrais (33 anos 2 meses e 21 dias), condição necessária à concessão do abono de permanência.
Dessa forma, não tendo preenchido os requisitos para a obtenção do benefício de aposentadoria integral, o impetrante não faz jus ao abono de permanência.
Ante o exposto, dou provimento à apelação da União e à remessa oficial tida por interposta.
Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios (Súmula nº 105/STJ).
É o voto.
