Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre a impossibilidade de conversão de tempo comum em especial. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. VIGILANTE ARMADO, CABIMENTO. CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. REDUTOR DE 0,71. IMPOSSIBILIDADE.
1. É descabida a conversão em especial do tempo comum de 01/12/1983 a 19/12/1984, de 04/01/1985 a 02/05/1987, de 01/06/1987 a 17/08/1987 e de 20/08/1987 a 16/07/1990, pois o autor não completou o tempo mínimo para se aposentar antes da Lei 9.032/1995.
2. "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012).
3. Os Perfis Profissiográficos Previdenciários emitidos pelas empregadoras confirma o trabalho do autor na função de vigilante, portando arma de fogo, nos períodos de 19/06/1990 a 02/08/1996 e de 06/04/1998 a 12/05/2014
4. O trabalho de vigilante armado se assemelha aos guardas, a autorizar o enquadramento do item 2.5.7 do Decreto 53.831/1964.
5. Os Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999 deixaram de relacionar as atividades perigosas dentre aquelas nocivas à saúde do trabalhador. Entretanto os serviços de vigilância patrimonial armada continuam a ser considerados perigosos, conforme se infere do disposto no art. 193, II, da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação que lhe conferiu a Lei 12.740/2012.
6. Daí a razão pela qual é aplicável à situação aqui examinada a reiterada jurisprudência das Cortes Superiores, no sentido de que os agentes nocivos e as atividades listadas nos decretos regulamentadores da legislação previdenciária têm caráter meramente exemplificativo.
7. Não há elementos de proteção capazes de neutralizar o perigo inerente à atividade de vigilância armada.
8. Eis os períodos passíveis de enquadramento especial: de 19/06/1990 a 02/08/1996 e de 06/04/1998 a 12/05/2014. O somatório não alcança os vinte e cinco anos necessários ao gozo da aposentadoria especial, na forma do art. 57 da Lei 8.213/1991.
9. A despeito do pedido de reafirmação da data de início do benefício, fls. 20 parte final, não foram anexados documentos mínimos capazes de viabilizar o enquadramento especial após data do requerimento administrativo, 01/10/2014.
10. Diante da sucumbência majoritária, o autor deve arcar com os ônus da sucumbência, ficando prejudicada sua apelação, que reclama a majoração de honorários advocatícios.
11. Apelação do INSS não provida. Remessa parcialmente provida, para limitar a condenação da autarquia ao enquadramento especial dos períodos de trabalho do autor de 19/06/1990 a 02/08/1996 e de 06/04/1998 a 12/05/2014. O autor foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios em favor da autarquia, arbitrado em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, suspendendo-se a sua exigibilidade enquanto litigar sob o pálio da justiça gratuita. Apelação do autor prejudicada.
(AC 0004546-48.2015.4.01.3803, JUIZ FEDERAL UBIRAJARA TEIXEIRA, TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE JUIZ DE FORA, e-DJF1 17/09/2020 PAG.)
RELATÓRIO
A sentença condenou o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a conceder aposentadoria especial em favor de Marcelo Rodrigues, com efeitos financeiros retroativos à data do requerimento administrativo, mediante enquadramento especial do período de trabalho como vigilante armado de 19/06/1990 a 02/08/1996 e de 06/04/1998 a 12/05/2014, bem como conversão em especial dos períodos de atividade comum de 01/12/1983 a 19/12/1984, de 04/01/1985 a 02/05/1987, de 01/06/1987 a 17/08/1987 e de 20/08/1987 a 16/07/1990.
O autor apelou, reclamando a majoração dos honorários advocatícios, nos limites traçados pela legislação processual (10% a 20%), fls. 113/118.
O INSS também apelou, afirmando que é descabido o enquadramento especial por categoria profissional após 28/04/1995, sendo imprescindível a prova da exposição permanente a agentes nocivos, o que não ocorreu, pois o PPP não os identifica; não há previsão legal, nem fonte de custeio para pagamento do benefício nos termos da sentença, fls. 120/123.
Houve contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Não configura qualquer nulidade a apreciação do recurso pela Câmara Regional Previdenciária (CRP), que é presidida por desembargador oriundo do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e composta por outros juízes de instância inicial, convocados para julgamento pela referida Corte Recursal, nos termos estabelecidos pelo art. 4º da Lei 9.788/1999: “Os Tribunais Regionais Federais poderão, em caráter excepcional e quando o acúmulo de serviço o exigir, convocar Juízes Federais ou Juízes Federais Substitutos, em número equivalente ao de Juízes de cada Tribunal, para auxiliar em Segundo Grau, nos termos de resolução a ser editada pelo Conselho da Justiça Federal”. Esse dispositivo haure fundamento de validade no próprio art. 107, § 3º, da Constituição Federal, segundo o qual: “Os Tribunais Regionais Federais poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo”. Inexiste, pois, violação a preceitos da LOMAN ou a princípios constitucionais, o que foi chancelado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO DE APELAÇÃO POR TURMA JULGADORA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES FEDERAIS CONVOCADOS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I – Não viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelação por órgão composto majoritariamente por juízes convocados, autorizado no âmbito da Justiça Federal pela Lei 9.788/1999. II – Colegiado constituídos por magistrados togados, integrantes da Justiça Federal, e a quem a distribuição de processos é feita aleatoriamente. III – Julgamentos realizados com estrita observância do princípio da publicidade, bem como do direito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. IV – Recurso extraordinário desprovido. (RE 597133, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL, DJe-065, p. 06/04/2011).
É descabida a conversão em especial do tempo comum de 01/12/1983 a 19/12/1984, de 04/01/1985 a 02/05/1987, de 01/06/1987 a 17/08/1987 e de 20/08/1987 a 16/07/1990, pois o autor não completou o tempo mínimo para se aposentar antes da Lei 9.032/1995.
Não é possível a conversão do tempo comum em especial, ainda que lhe seja aplicado o redutor de 0,71, a partir do advento da Lei 9.032/1995, que modificou o art. 57, §§ 3º e 5º, da Lei 8.213/1991; a concessão de aposentadoria especial passou a exigir a comprovação efetiva de “trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado”, somente sendo autorizada a conversão do tempo especial em comum.
Não há violação ao direito adquirido, pois a conversão de tempo somente se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado quando reunidas as condições para a concessão da aposentadoria, sendo patente que o impetrante não o fez no período anterior a 28/04/1995, valendo lembrar o velho brocardo tempus regit actum. Nesse sentido a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo:
“(...) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011... Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ” (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012).
O Supremo Tribunal Federal não vem enxergando relevância no tema, nem ofensa direta a preceitos constitucionais: RE 1033486/RS, RE 1027221/RS, RE 988383 AgR/PR, dentre outros.
Os Perfis Profissiográficos Previdenciários emitidos pelas empregadoras confirma o trabalho do autor na função de vigilante, portando arma de fogo, nos períodos de 19/06/1990 a 02/08/1996 e de 06/04/1998 a 12/05/2014.
O trabalho de vigilante armado se assemelha aos guardas, a autorizar o enquadramento do item 2.5.7 do Decreto 53.831/1964.
No passado, bastava para a aquisição do direito à contagem especial do tempo de serviço o enquadramento da atividade exercida pelo trabalhador nas tabelas introduzidas pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/1979, a teor do disposto no art. 31 da Lei 3.807/60 e, posteriormente, pelo art. 9º da Lei 5.890/1973, que expressamente autorizavam o enquadramento especial dos “serviços que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos”. Esse enquadramento especial não dependia cumulativamente da prova efetiva da exposição a agentes nocivos, bastando para tanto o mero enquadramento por atividade profissional, o que foi mantido pelo art. 295 do Decreto 357/1991, bem como pelos que lhe sucederam, editados para regulamentar o art. 57 da Lei 8.213/1991.
Os Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999 deixaram de relacionar as atividades perigosas dentre aquelas nocivas à saúde do trabalhador. Entretanto os serviços de vigilância patrimonial armada continuam a ser considerados perigosos, conforme se infere do disposto no art. 193, II, da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação que lhe conferiu a Lei 12.740/2012: “São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a... roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial”.
O uso do poder regulamentar pelo Presidente da República não pode chegar ao ponto de suprimir o tratamento privilegiado conferido pelo art. 201, § 1º, da Constituição Federal aos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, valendo lembrar que a quebra ao princípio da isonomia está autorizada pelo próprio preceito constitucional.
Daí a razão pela qual é aplicável à situação aqui examinada a reiterada jurisprudência das Cortes Superiores, no sentido de que os agentes nocivos e as atividades listadas nos decretos regulamentadores da legislação previdenciária têm caráter meramente exemplificativo. Nesse sentido a orientação firmada sob a lei de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, em tema correlato:
“RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991)... (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
O uso de arma de fogo é habitual e permanente e, portanto, a exposição ao perigo ocorre durante toda a jornada de trabalho no serviço de vigilância patrimonial, sendo natural que a legislação proteja o trabalhador, mediante a redução do tempo necessário à aposentadoria, o que redunda numa menor exposição ao risco de violência física. Nesse sentido os diversos precedentes de nossas Cortes Federais: “(...) Em se tratando de eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente. Precedentes deste Tribunal. Embargos infringentes improvidos” (TRF4, EINF 2001.71.10.000969-1, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 29/10/2007). “(...) A habitualidade e a continuidade a caracterizar o trabalho especial não pressupõe a permanência da insalubridade em toda a jornada de trabalho do segurado. Na verdade, o entendimento extraído da norma legal é a exposição diuturna de parcela da jornada de trabalho, desde que referida exposição seja diária (TRF4, EINF 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011). “(...) Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade), sob pena de chegar-se ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação” (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
Não há elementos de proteção capazes de neutralizar o perigo inerente à atividade de vigilância armada. Eis a posição desta Corte Regional Federal:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. VIGILANTE. CATEGORIA ESPECIAL. ARMA DE FOGO APÓS 1997. CONVERSÃO. LEI DA APOSENTADORIA. JUROS. PARCIAL PROVIMENTO 1. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). 2. A caracterização do tempo de serviço especial obedece à legislação vigente à época de sua efetiva prestação. Precedentes do STJ: REsp 1401619/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, julgado em 14/05/2014; AgRg no REsp 1381406/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, julgado em 24/02/2015. 3. Até a Lei 9.032/95, bastava ao segurado comprovar o exercício de profissão enquadrada como atividade especial para a conversão de tempo de serviço. Após sua vigência, mostra-se necessária a comprovação de que a atividade laboral tenha se dado sob a exposição habitual e permanente a agentes nocivos. Precedentes do STJ: REsp 1369269/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 13/07/2015; AgRg no AREsp 569400/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, julgado em 14/10/2014. 4. As atividades de vigilante e vigia enquadram-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto 53.831/64 somente quando há o uso de arma de fogo, o que configura a atividade perigosa. Precedentes do TRF 1ª Região e da TNU; Súmula 26 TNU; Instrução Normativa PRES/INSS 11/2006, art. 170, II, "a". 5. O vigilante que comprovar o uso de arma de fogo em serviço tem direito à contagem de tempo especial, mesmo após o Decreto 2.172/97, tendo em vista que a própria atividade implica risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (STJ, reSP. 441.469/RS, REL. miN. Hamilton Carvalhido, julgado em 11/2/2003. TNU, PEDILEF 0502013-34.2015.4.05.8302, Juiz Federal Frederico Koehler, TNU, julg. 20/06/2016, CLT art. 193, com redação da Lei 12.740/2012). 6. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, inclusive quanto ao fator de conversão, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, 1ª Seção, REsp 1.310.034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012, sob o regime dos recursos repetitivos - CPC, art. 543-C, reafirmada nos embargos de declaração - Dje 02/02/2015). 7. O segurado trabalho enquadrado em categoria especial (vigilante armado) nos períodos de 30/11/1976 a 11/09/1996 (CTPS f. 19), 10/09/1996 a 04/04/2001 e 05/04/2001 a 23/08/2002 (CTPS f. 80 e formulário f. 20). 8. O tempo total de contribuição apurado na sentença foi de 38 anos, 6 meses e 16 dias, tendo o segurado direito ao benefício. 9. Juros de mora simples de 1% ao mês, a contar da citação, até jun/2009 (Decreto 2.322/1987), até abr/2012 simples de 0,5% e, a partir de mai/2012, mesmo percentual de juros incidentes sobre os saldos em caderneta de poupança (Lei 11.960/2009). (itens 4.3.1 e 4.3.2 do manual de cálculos da Justiça Federal. Resolução - CJF 267/2013). 10. Parcial provimento da apelação do INSS e da remessa apenas para determinar que os juros incidam conforme manual de cálculos da Justiça Federal. (AC 0014649-12.2004.4.01.3800 / MG, Rel. JUIZ FEDERAL JOSÉ ALEXANDRE FRANCO, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE JUIZ DE FORA, e-DJF1 de 11/04/2017).
O enquadramento especial em debate não malfere o princípio constitucional da igualdade, pois foi o próprio art. 201, § 1º, da Constituição Federal quem autorizou a adoção de critérios diferenciados de aposentadoria para os trabalhadores expostos a agentes nocivos que prejudiquem a integridade física.
O Supremo Tribunal Federal confirmou que há fonte de custeio para as aposentadorias concedidas judicialmente, pois a previdência social se pauta na solidariedade entre contribuintes e beneficiários e não no sistema da capitalização individual: “(...) Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente...”(ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015).
Eis os períodos passíveis de enquadramento especial: de 19/06/1990 a 02/08/1996 e de 06/04/1998 a 12/05/2014. O somatório não alcança os vinte e cinco anos necessários ao gozo da aposentadoria especial, na forma do art. 57 da Lei 8.213/1991.
A despeito do pedido de reafirmação da data de início do benefício, fls. 20 parte final, não foram anexados documentos mínimos capazes de viabilizar o enquadramento especial após data do requerimento administrativo, 01/10/2014.
Diante da sucumbência majoritária, o autor deve arcar com os ônus da sucumbência, ficando prejudicada sua apelação, que reclama a majoração de honorários advocatícios.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS. DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, para limitar a condenação da autarquia ao enquadramento especial dos períodos de trabalho do autor de 19/06/1990 a 02/08/1996 e de 06/04/1998 a 12/05/2014. Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios em favor da autarquia, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, suspendendo a sua exigibilidade enquanto litigar sob o pálio da justiça gratuita. JULGO PREJUDICADA a apelação do autor.
É o voto.
