Nesta sexta-feira será visto uma decisão que concedeu a pensão por morte a menor sob guarda da avó segurada do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), justificando sua decisão com base na proteção ao menor. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. MENOR SOB GUARDA DA AVÓ (§ 2º DO ART. 16 DA LEI 8.213/91, NA REDAÇÃO ORIGINAL). ÓBITO DA SEGURADA OCORRIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 9.528/97, QUE EXCLUIU O MENOR SOB GUARDA DO ROL DE DEPENDENTES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
1. O direito ao benefício previdenciário de pensão por morte só surge com o óbito do segurado, em cujo momento deverão ser analisadas as condições legais para a sua concessão, segundo a legislação vigente na época.
2. O autor comprovou, através do Termo de Guarda, que era dependente economicamente de sua avó falecida, fato corroborado pela prova testemunhal colhida em Juízo.
3. O Termo de Guarda foi instituído em 17/11/1993 e o óbito ocorreu em 18/04/2004, quando já em vigor a Lei 9.528/97, que excluiu do rol de dependentes de segurados da Previdência Social o menor sob guarda, dando nova redação ao art. 16 da Lei 8.213/91.
4. Inobstante isso, este Tribunal, pela Corte Especial, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Medida Provisória 1.523, de 11/10/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97, com relação à exclusão do menor sob guarda judicial da condição de dependente do segurado (INREO 1998.37.00.001311-0/MA; Arguição de Inconstitucionalidade na Remessa Ex Officio, Relatora: Des. Fed. Assusete Magalhães, Publicação: 21/09/2009). Precedentes deste Tribunal.
5. No caso dos autos, a guarda embora não judicial, está devidamente comprovada, manifestando-se o Ministério Público Federal neste sentido ante a realidade fática dos menores sob dependência econômica e de toda a ordem em relação à avó.
6. Correção monetária de acordo com os índices constantes do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Juros de mora de 1% a.m até Lei 11.960/09 a partir de quando serão reduzidos para 0,5% ao mês caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% ou 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos, segundo a Lei 12.703/2012 e Manual de Cálculos da Justiça Federal. Contam-se da citação, para as parcelas eventualmente vencidas anteriormente a ela, e do respectivo vencimento, para as que lhe são posteriores.
7. Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas.
TRF 1, Processo 0003064-54.2004.4.01.3802/MG, 2ªT., Desembargador Federal Candido Moraes, 05/06/2014.
ACÓRDÃO
Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator.
Brasília – DF, 07/05/2014.
Desembargador Federal CANDIDO MORAES
Relator
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença proferida em ação ajuizada por THIAGO ANTÔNIO DE CARVALHO SILVESTRE, representado por sua genitora, GERALDA ELI DE CARVALHO, com o fim de obter pensão por morte de sua avó materna, falecida em 26/04/2004, na qualidade de menor sob guarda.
A sentença julgou procedente o pedido ao fundamento de que o termo de guarda é totalmente hábil a comprovar a situação do requerente, inclusive a dependência econômica entre ambos, tudo corroborado pelas testemunhas ouvidas em juízo.
Em suas razões recursais, o INSS alega ausência de comprovação da dependência econômica entre o autor e a avó, por ocasião do óbito.
Insurge-se, ainda, contra os consectários, a antecipação da tutela e a condenação em honorários.
Contrarrazões do autor requerendo a manutenção da sentença. Há remessa oficial. É o relatório.
VOTO
O juízo a quo deferiu à parte autora o benefício de pensão por morte.
A sentença proferida está sujeita à remessa oficial, eis que de valor incerto a condenação imposta ao INSS.
Consigno, em primeiro lugar, que a inexistência de prévia postulação administrativa para a concessão ou revisão de benefício previdenciário não induz à carência de ação da parte autora, porquanto ela não é obrigada a ingressar em tal instância a fim de buscar em juízo a efetivação de seu direito.
No âmbito deste Tribunal encontra-se pacificado o entendimento quanto à desnecessidade do requerimento administrativo para ajuizamento de ação postulando a concessão de benefício previdenciário, em sintonia com precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE545214 AgR/MG, Min Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe-055, publicado em 26.03.2010; RE 549238 AgR/SP, Min. Ricardo Lewandowski, , 1ª Turma DJe-104, publicado em 05.05.2009), razão pela qual persisto nesta posição, ao menos até o julgamento do RE 631240 RG/MG, onde reconhecida a existência de repercussão geral (art. 543, B do CPC), e cuja questão central é a “previa postulação administrativa como condição de postulação judicial relativa a benefício previdenciário”.
Pois bem, o comando exarado há de permanecer hígido, quanto ao mérito.
Segundo orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, deve-se aplicar, para a concessão de benefício de pensão por morte, a legislação vigente ao tempo do óbito do instituidor (AgRg no REsp 778.012/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 09/11/2009).
Para que os dependentes do segurado tenham direito à percepção do benefício de pensão por morte é necessária a presença de alguns requisitos para a sua concessão, quais sejam: a) o óbito do segurado; b) a condição de dependente; e c) a qualidade de segurado do falecido.
Para comprovar o óbito, ocorrido em 19/04/2004, o autor juntou a certidão de fl. 30.
No tocante à categoria dos dependentes, preceitua o art. 16 da Lei 8.213/91, com as alterações dadas pela Lei 9.528/91, verbis:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II – os pais;
III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Quanto à relação de dependência econômica entre o autor (menor sob guarda) e a segurada (avó do autor), registro que antes do advento da Lei 9.528/97, o art. 16, especialmente o § 2º da Lei 8.213/91, conferia a condição de beneficiário, para fins previdenciários, ao menor sob guarda judicial. Confira-se:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
[...].
§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.
Entretanto, a Lei 9.528/97 alterou o art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, excluindo o menor sob guarda judicial do rol de dependentes equiparados ao filho, de modo que, a partir de então, aquele passou a não fazer jus ao benefício previdenciário de pensão pela morte do respectivo guardião.
O magistrado, contudo, fundamentou a sentença concessiva do benefício no fato de que a questão deve ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor, afirmando encontrar-se devidamente comprovada nos autos a efetiva relação de dependência entre o autor e sua avó.
O decisum encontra-se em sintonia com a jurisprudência deste TRF – 1ª Região.
Com efeito, este Tribunal, pela Corte Especial, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Medida Provisória 1.523, de 11/10/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/91, com relação à exclusão do menor sob guarda judicial da condição de dependente do segurado (INREO 1998.37.00.001311-0/MA; Arguição de Inconstitucionalidade na Remessa Ex Officio, Relatora: Des Fed. Assusete Magalhães, Publicação: 21/09/2009), verbis:
CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO ART. 16 DA LEI 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523, DE 11/10/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97 - SUPRESSÃO DO MENOR SOB GUARDA JUDICIAL DO ROL DE BENEFICIÁRIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, NA CONDIÇÃO DE DEPENDENTE DO SEGURADO - AFRONTA AOS ARTS. 227, § 3º, II E VI, E 5º, CAPUT, DA CF/88 - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA.
I - A redação original do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91 estabelecia que se equiparavam "a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação."
II - A Medida Provisória 1.523, de 11/10/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97, alterou o aludido § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, para estabelecer que "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento", suprimindo, portanto, o menor sob guarda judicial do rol de beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependente do segurado.
III - A Constituição Federal consagra, em relação à criança e ao adolescente, o princípio da proteção integral, cabendo à família, à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar-lhes, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, direitos naturais fundamentais (art. 227, caput, da Carta Magna).
IV - O constituinte elenca, ainda, no § 3º do art. 227 da Carta Maior, sete normas indicativas das obrigações que o legislador ordinário não pode deixar de cumprir, entre as quais destacam-se a garantia, ao menor - criança e adolescente -, dos direitos previdenciários e trabalhistas, e o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.
V - "Sabemos que a supremacia da ordem constitucional traduz princípio essencial que deriva, em nosso sistema de direito positivo, do caráter eminentemente rígido de que se revestem as normas inscritas no estatuto fundamental. Nesse contexto, em que a autoridade normativa da Constituição assume decisivo poder de ordenação e de conformação da atividade estatal - que nela passa a ter o fundamento de sua própria existência, validade e eficácia -, nenhum ato de Governo (Legislativo, Executivo e Judiciário) poderá contrariar-lhe os princípios ou transgredir-lhe os preceitos, sob pena de o comportamento dos órgãos do Estado incidir em absoluta desvalia jurídica." (ADI 2.215/PE, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 26/04/2001).
VI - Desse modo, a norma contida no art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91 - na redação dada pela Medida Provisória 1.523, de 11/10/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97 -, na parte em que exclui o menor sob guarda judicial da condição de dependente, colocando-o à margem da proteção previdenciária estatal, é inconstitucional, pois não se harmoniza com as garantias estabelecidas na Lei Maior, entre elas as do art. 227, caput, § 3º, II e VI, da Carta.
VII - Ademais, a discriminação trazida pela nova redação do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91 - ao excluir o menor sob guarda judicial da condição de dependente do segurado -, afronta, também, o princípio constitucional da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da CF/88, pois, do ponto de vista essencial - não do nomen iuris do instituto jurídico sob cuja tutela vivem -, os menores sujeitos à guarda judicial de outrem necessitam dos mesmos cuidados e da mesma proteção estatal dispensada aos tutelados, diante do infortúnio da morte do guardião ou tutor, conforme o caso.
VIII - Acolhimento da arguição de inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória 1.523, de 11/10/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97, na parte em que excluiu o menor sob guarda judicial do rol dos beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependente do segurado.
Dessa forma, não merece censura a sentença, que concedeu o benefício de pensão por morte ao autor.
No que é acessório:
a) Ocorrido o óbito do segurado antes da alteração procedida no art. 74 da Lei nº 8.213/91 (pela Lei nº 9.528/97), o termo inicial do benefício corresponde à data do óbito do instituidor.
Sendo o óbito posterior ao marco legal supra, aplica-se ao presente caso o art. 74 da Lei 8.213/91, sendo devida a pensão por morte ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (I) do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (II) do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; ou (III) da decisão judicial, no caso de morte presumida. Na falta do prévio requerimento administrativo, o início da prestação remonta ao ajuizamento da ação, conforme precedentes desta Corte1.
Apartando-se o comando da origem dessas estipulações, sua reforma desafia recurso voluntário da parte prejudicada podendo, caso possível, ser corrigido pelo crivo da remessa oficial
b) Em qualquer das hipóteses supra será observada a prescrição qüinqüenal na forma da Súmula 85 do STJ.
c) A correção monetária incide sobre o débito previdenciário, a partir do vencimento de cada prestação, conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
d) Em questões de índole previdenciária os juros de mora são devidos a partir da citação, em relação às parcelas a ela anteriores, e de cada vencimento, quanto às subseqüentes, no percentual de 1% a.m até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, a partir de quando serão reduzidos para 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% ou 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos, segundo Lei 12.703/2012 e Manual de Cálculos da Justiça Federal.
O termo final dos juros corresponde à data do trânsito em julgado deste acórdão, na hipótese de inexistir oposição de embargos à execução pelo INSS. Caso proposta a ação incidental, o termo final dos juros corresponde à data da decisão judicial última e não recorrida que homologa definitivamente os cálculos exeqüendos.
e) Os honorários advocatícios, em casos que tais, são fixados em 10% das prestações vencidas até a prolação da sentença de procedência, ou do acórdão que reforma o comando de improcedência da pretensão vestibular.
Tal parcela é devida igualmente nos feitos em que não houve prévia postulação administrativa, tendo em vista que o INSS não requereu a suspensão do feito para, administrativamente, analisar a prevalência do pedido formulado, optando a autarquia por dar continuidade ao processo judicial em seus ulteriores termos.
f) Em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas (inclusive despesas com oficial de justiça) por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96. A isenção se repete nos Estados onde houver lei estadual assim prescrevendo, a exemplo do Acre, Tocantins, Minas Gerais, Goiás, Rondônia, Mato Grosso e Piauí.
Também em relação a esses últimos tópicos (correção, juros, honorários e custas) se aplica a observação (letra “a”, parte final) quanto à questão do termo inicial do benefício.
g) Relativamente ao adiantamento da prestação jurisdicional, seja em razão do cumprimento dos requisitos exigidos no art. 273 do CPC, ou com fundamento no art. 461, § 3º, do mesmo Diploma, fica esta providência efetivamente assegurada na hipótese dos autos, já que a conclusão daqui emergente é na direção da concessão do benefício2.
Assim, na hipótese de não ter sido ainda implantado o benefício, deve o INSS adotar tal providência no prazo de 30 dias contados de sua intimação do presente comando.
Em qualquer das hipóteses supra fica expressamente afastada a fixação prévia de multa, sanção esta que somente é aplicável na hipótese de efetivo descumprimento do comando relativo à implantação do benefício.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para que no cumprimento do julgado sejam observadas estipulações dos itens “c” e “d” supra.
É o voto.
Voto-vogal
O JUIZ FEDERAL HENRIQUE GOUVEIA DA CUNHA: Estou acompanhando o
entendimento da Turma, mas vou ressalvar entendimento pessoal na questão
do menor sob guarda, por entender que, com a revogação do dispositivo
específico da Lei 8.213, que excluiu o menor sob guarda da qualidade de
dependente, venho entendendo que, após 1997, ele não mais ostentaria
essa qualidade. Mas, como isso já foi objeto de declaração de
inconstitucionalidade aqui nesta Corte, apenas ressalvo entendimento
pessoal.
1 Cf., dentre outros, TRF1, AC 0000342-11.2011.4.01.9199/MG, e-DJF1 p.492 de 20/10/2011e AC 0000454-14.2010.4.01.9199/RO, e-DJF1 p.450 de 20/10/2011. AC 2007.01.99.002595-0/GO-DJF1 p.452 de 08/09/2010
2 STJ, AgRg no REsp 1056742/RS, DJe 11/10/2010 e REsp 1063296/RS, , DJe 19/12/2008.
