Nesta sexta-feira será visto uma decisão da Turma Nacional de Uniformização representativa de controvérsia que gerou o tema 211 com a seguinte redação "Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada." Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMA REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA DA ATIVIDADE PROFISSIONAL QUE EXPONHA O SEGURADO AO AGENTE NOCIVO. PROBABILIDADE DA EXPOSIÇÃO OCUPACIONAL A AGENTES BIOLÓGICOS, INERENTE À ATIVIDADE E INDISSOCIÁVEL DA PRODUÇÃO DO BEM OU DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO ENVOLVIDO. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO.
TNU, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 0501219-30.2017.4.05.8500/SE, relator juiz federal Bianor Arruda Bezerra Neto, 17/12/2019.
ACÓRDÃO
A Turma Nacional de Uniformização decidiu, por unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO ao incidente de uniformização interposto pelo ente público, nos termos do voto do Juiz Relator, determinando o retorno dos autos à turma de origem para adequação do julgado à seguinte conclusão de tese: "Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada". Pedido de Uniformização julgado como representativo da controvérsia (Tema 211).
Brasília, 12 de dezembro de 2019.
RELATÓRIO
Trata-se de incidente de uniformização, suscitado pelo ente público, pretendendo a reforma de acórdão oriundo de Turma Recursal que, reformando a sentença, acolheu pretensão de qualificação como especial do período de 01/11/1997 a 14/04/2009, no qual o segurado afirma haver trabalhado na função de técnico em manutenção, exposto a agentes biológicos: bactérias, bacilos, vírus, fungos e protozoários.
Na espécie, entendeu-se que o PPP permite concluir pela demonstração da causa de pedir, uma vez que evidenciada a exposição habitual aos mencionados agentes nocivos.
O acórdão recorrido, no ponto em que é atacado pelo presente recurso, após examinar os documentos apresentados nos autos, concluiu nos seguintes termos:
No caso concreto, a parte autora pretendendo o reconhecimento da natureza especial das atividades desenvolvidas no período de 01/11/1997 a 14/04/2009 trouxe com a petição inicial o PPP avistável no anexo 9. Colhe-se do mencionado formulário que a parte autora durante esse intervalo esteve exposto, de forma habitual, a bactérias, fungos, protozoários, vírus, parasitas e bacilos. Essa exposição enseja o reconhecimento do intervalo em questão como especial para fins de concessão de aposentadoria com tempo de contribuição de 25 anos.
O ente público sustenta o cabimento do pedido de uniformização, por entender que o acórdão recorrido está em confronto com a jurisprudência da 11.ª TR/SP:
Logo, não obstante a informação acerca da exposição a agentes biológicos, reputo que, pelas atividades descritas no PPP, não estava a parte autora, de fato, exposta a tais agentes. De fato, ainda que se trate de ambiente hospitalar, o contato com os agentes biológicos depende das atividades exercidas, sendo certo que aquelas desempenhadas pela parte autora não denotam o contato efetivo e permanente com tais agentes. No mais, as atividades exercidas não permitem o enquadramento por categoria profissional (possível até 28/04/1995), por ausência de previsão nos anexos do Decreto nº 53.831/64 e do Decreto nº 83.080/79. (Processo n.º 00061341320124036302, relatora a Juíza Federal Luciana Melchiori Bezerra, voto incluso no Sistema Creta no dia 15/09/2016)
Relatados no essencial, passo a decidir.
VOTO
O pedido de uniformização de interpretação de lei federal está previsto no art. 14 da Lei n.º 10.259/2001, sendo cabível quando “houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei”.
Por questões de direito material, deve-se entender os pontos controvertidos de direito, ou seja, aqueles alusivos à construção, a partir dos enunciados dos textos normativos, da norma jurídica do caso concreto, desde que, para o deslinde da controvérsia, não seja necessária a reavaliação de provas nem o reexame dos fatos concretamente discutidos na demanda.
Para demonstrar a divergência, necessário o confronto do acórdão recorrido com acórdão paradigma de Turma Recursal de região diferente, da própria TNU ou do STJ (art. 14, § 4º). Também é possível que se utilize, para tais fins, enunciado de súmula da TNU ou do STJ.
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No caso, o pedido merece ser conhecido, pois o acórdão recorrido, ao julgar a demanda, apresentou entendimento em sentido contrário àquele constante de acórdão paradigma válido.
A questão controvertida para o Tema 211 ficou definida nos seguintes termos: “saber se, para o reconhecimento de tempo especial pela exposição nociva aos agentes biológicos mencionados na legislação previdenciária, há necessidade de comprovar a habitualidade e a permanência”.
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A aposentadoria especial se baseia no princípio da igualdade material, segundo a qual pessoas que se encontram em situações diferentes não podem ser tratadas de maneira formalmente igual. Dessa maneira, esse tipo de benefício desiguala os segurados, permitindo que alguns deles se aposentem após o cumprimento de tempo menor do que aqueles que estão na regra geral.
O fundamento, como adiantado, está no fato de que determinados trabalhadores se encontram em situação de desigualdade, pois exercem trabalho, ofício ou profissão em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Tais atividades profissionais, por gerarem maior desgaste físico e/ou mental do trabalhador, em tese, diminuem a sua expectativa de vida ou trazem algum risco a ela, razão pela qual eles devem se retirar da vida profissional antes dos demais.
Todavia, como saber quais atividades podem ser consideradas para tal finalidade? Ou seja, como saber quais delas devem ser entendidas como exercidas em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física?
A legislação optou por separar as atividades em comum e especial de acordo com o critério da exposição do trabalhador a agentes nocivos insalubres ou perigosos.
Inicialmente, com o Decreto n.º 53.831/64 e o Decreto n.º 83.080/79, a legislação brasileira previu duas hipóteses: a) elegeu e listou algumas atividades que, presumidamente, expunham o segurado a agente insalubre ou perigoso; b) listou alguns agentes insalubres ou perigosos, cuja exposição tinha o condão de tornar eventual atividade não listada como sendo do tipo especial.
No caso do Decreto n.º 53.831/64, os agentes nocivos físicos e químicos são descritos através do Código 1.0 e suas subclasses, enquanto as atividades profissionais são apresentadas por meios do Código 2.0 e suas subclasses. No Decreto n.º 83.080/79, por sua vez, os agentes nocivos são listados no Anexo I e as atividades profissionais no Anexo II.
A partir da Lei n.º 9.032/95, esse regramento muda: a) desaparece a lista de atividades que, presumidamente, expunham o segurado a agentes nocivos insalubres ou perigosos; b) mantém-se a exigência de que o segurado demonstre que, efetivamente, não importa o nome que se dê à atividade profissional, esteja exposto a agente nocivo insalubre ou perigoso reconhecido por lei como prejudicial à saúde ou à integridade física.
Com relação ao tempo em que o segurado permanece exposto ao agente nocivo, inicialmente, a Lei n.º 3.807/60, que introduziu a aposentadoria especial no Brasil em seu art. 31, não previu qualquer regra a respeito:
Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.
Por sua vez, o Decreto n.º 53.831/64 trouxe a exigência de que o exercício da atividade considerada especial fosse permanente e habitual:
Art. 3º A concessão do benefício de que trata êste decreto dependerá de comprovação pelo segurado efetuado na forma prescrita pelo art. 60, do Regulamento Geral da Previdência Social, perante o Instituto de Aposentadoria e Pensões a que estiver filiado do tempo de trabalho permanente e habitualmente prestado no serviço ou serviços, considerados insalubres, perigosos ou penosos, durante o prazo mínimo fixado.
Não houve regra específica acerca do tempo mínimo de exposição ao agente nocivo. Nem poderia ter havido, pois cada atividade possui suas particularidades, não sendo possível previsão geral e abstrata a respeito.
O que se exigiu foi apenas que a atividade em condições especiais seja exercida de forma habitual (não ocasional) e permanente (não intermitente).
Com o advento da Lei n.º 9.032/95, esta anomia de que estamos tratando remanesceu, tendo sido mantida apenas a exigência do exercício, habitual e permanente, de atividade em condições especiais, ou seja, aquelas que prejudiquem a saúde ou a integridade física do segurado:
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado
Não havendo como prever o tempo de exposição mínima em relação a cada uma das centenas de agentes nocivos considerados insalubres e perigosos, deixou-se este regramento para as normas de segurança do trabalho.
O Decreto n.º 2.172/97 não detalhou a regra em comento. Todavia, o Decreto n.º 3.048/99, por sua vez, tentando colmatar a lacuna e fixar regra para o tempo mínimo de exposição, afirmou que esta deveria ocorrer durante a integralidade da jornada de trabalho:
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio-doença decorrente do exercício dessas atividades. (grifei)
Em seguida, veio o Decreto n.º 3.265/99, que reforçou a ideia de exposição necessária durante toda a jornada de trabalho, mantendo a tentativa de normatizar o tempo mínimo de exposição:
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante toda a jornada de trabalho, em cada vínculo, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio-doença decorrente do exercício dessas atividades. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
Entrementes, na sequência, desistiu-se da ideia de regra geral para o tempo mínimo de exposição. O Decreto n.º 4.882/2003, tentando encontrar critério para reforçar a separação entre atividades comuns e especiais, apelou para o uso da linguagem da Economia e tratou do problema a partir da abordagem da atividade por setor, quais sejam, do setor industrial e do setor de serviços, enfatizando que o trabalho que gera a exposição a ser considerada, além de permanente, ou seja, não ocasional nem intermitente, deve, necessariamente, ser indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço:
Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (grifei)
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial.
Por fim, veio a lume o Decreto n.º 8.123/2013, que manteve a regra acima, apenas aprimorando a redação:
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)
Como visto, a norma geral e abstrata não foi capaz de universalizar regra a respeito do tempo mínimo necessário de exposição ao agente nocivo, tendo imposto apenas alguns parâmetros para a classificação do trabalho como especial.
Foi fixado que a atividade exercida deve ser habitual e permanente, bem como que, por permanente, deve ser entendida a atividade não ocasional nem intermitente. Chegou-se a dizer que a exposição deveria ocorrer durante toda a jornada de trabalho, porém depois recuou-se, tendo-se mantido apenas regra que determina a vinculação entre a atividade exercida e o setor da economia em que se encontra, talvez com a pretensão de se deixar claro que os trabalhos burocráticos não podem ser tidos como especiais.
Em suma:
1. há atividades que, sem dúvida, expõem o trabalhador ao agente nocivo durante toda a jornada, como o ruído nas tecelagens, porém há outras em que o mesmo agente pode estar presente em apenas alguns momentos, como o ruído nas pistas de aeroportos pequeno porte, sem que esta alternância lhe retire a qualidade de atividade exercida em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física;
2. há agentes nocivos cujo potencial de degradação da saúde ou da integridade física é decorrente da exposição lenta, gradual e prolongada a ele, porém há outros cujo potencial decorre do simples contato direto por uma única vez, como é o caso da eletricidade e de determinados agentes biológicos.
Dessa maneira, quanto ao tempo mínimo de exposição, é no caso concreto que a discussão terá que ser travada, muitas vezes somente mediante o auxílio de laudos técnicos e da opinião de especialistas em medicina do trabalho, de químicos, de engenheiros etc.
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Com efeito, deveras, esta TNU entende que, para o agente biológico, a especialidade se justifica não pelo efetivo dano à saúde, ainda que lento e gradual, mas, sim, em razão do risco de contaminação.
Nesse tipo de situação, portanto, o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos.
O que se tem que demonstrar é que o exercício de determinada atividade profissional, de forma habitual e permanente, envolve a probabilidade da exposição ocupacional a agentes biológicos, ou seja, que envolva incomum risco de contaminação, a ser aferido nos termos do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99:
MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003)
a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;
b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos;
c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia;
d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados;
e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto;
f) esvaziamento de biodigestores;
g) coleta e industrialização do lixo.
Além disso, esta exposição não pode ser meramente circunstancial ou particularizada, mas inerente à atividade exercida.
Em outras palavras, a conclusão acima conduz à necessidade de que essa probabilidade da exposição ocupacional a agente biológico seja ínsita à atividade do trabalhador, ou seja, esteja presente, em regra, rotineiramente, na jornada de trabalho.
Nesse sentido, conferir o seguinte precedente:
Levando-se em conta especificamente a exposição a agentes biológicos, essa Turma Nacional de Uniformização (TNU) tem entendido que a especialidade se justifica não pelo efetivo dano à saúde, mas sim ao risco de contaminação. Assim, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência seria diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. Deste modo, não seria sequer necessário que a exposição a agentes biológicos ocorra durante toda a jornada de trabalho, pois, consideradas as particularidades do labor desempenhado, o efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador satisfaz os conceitos de exposição habitual e permanente [...]. (PEDILEF n.º 5012760-25.2016.4.04.7003, relator o Juiz Federal Sérgio de Abreu Brito, julgado em 21/06/2018). (grifei)
No mesmo sentido, conferir ainda:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA, EXIGÊNCIA SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 9.032/95. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. CONCEITOS DE HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA QUE COMPORTAM INTERPRETAÇÃO. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO QUALITATIVO. RISCO IMINENTE. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A Turma Nacional de Uniformização, por unanimidade, decidiu conhecer e dar parcial provimento ao Incidente de uniformização, reafirmando-se a tese no sentido de que 1) a necessidade de demonstração de habitualidade e permanência para as atividades especiais sobreveio com o advento da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao § 3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, e que, 2) no tocante aos agentes biológicos, o fato de a exposição não perdurar durante toda a jornada de trabalho não significa que não tenha havido contato com agentes nocivos de forma habitual e permanente, dada a natureza do trabalho desenvolvido que permite concluir por sua constante vulnerabilidade. Retorno dos autos para a Turma Recursal de origem para novo julgamento, nos termos da Questão de Ordem nº 20 da TNU. (PEDILEF n.º 50495631220134047100, relator o Juiz Federal Fernando Moreira Goncalves.) (grifei)
No presente caso, contudo, a discussão vai além e desafia a seguinte questão controvertida: mesmo exercendo, de forma habitual e permanente, atividade que exponha o segurado a agentes biológicos com potencial de causar dano, em que circunstância temporal deve esta exposição ocorrer? Em toda a jornada de trabalho? Todos os dias? Toda semana?
Como visto, a exigência de exposição durante toda a jornada foi retirada da legislação previdenciária, tendo sido substituída.
Por outro lado, acresceu-se a ideia de que a exposição ao fator de risco deve ser indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, de modo a se evitar os casos de exposição meramente circunstancial, ou seja, em situações particularizadas por circunstâncias não inerentes ao trabalho, ofício ou profissão, situações que podem, portanto, ser evitadas pelo segurado.
Se ocorrem, constituem-se fatos jurídicos para o campo do Direito do Trabalho, com possíveis reflexos para o acidente do trabalho, porém não para fins de aposentadoria por tempo de serviço especial.
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Em tais termos, de acordo com a legislação de regência e a jurisprudência até aqui construída, é possível se afirmar que, para ser qualificado como tempo especial, devem concorrer as seguintes condições:
1. exercício, de maneira habitual e permanente, de atividade profissional em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do segurado;
2. em razão do exercício da atividade profissional, probabilidade da exposição ocupacional a agentes biológicos para lhe causar dano, não necessariamente durante toda a jornada, nos termos do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99;
3. exposição ao risco inerente à profissão, de forma não circunstancial ou particularizada e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço na qual ela está sendo desenvolvida.
Pelo exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO ao incidente de uniformização, determinando o retorno dos autos à turma de origem para adequação do julgado à seguinte conclusão de tese: “Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.”.
