Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre a concessão do benefício assistencial – LOAS ao portador de Tetralogia de Fallot, o qual comprovou a deficiência e a miserabilidade para ter direito ao benefício. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. LOAS. DEFICIÊNCIA E MISERABILIDADE. TRETALOGIA DE FALLOT. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1 - Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.
2 - O Benefício Assistencial requerido está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelas atuais disposições contidas nos artigos 20, 21 e 21-A, todos da Lei 8.742/1993.
3 - A concessão do benefício assistencial (LOAS) requer o preenchimento concomitante do requisito de deficiência / idade e de miserabilidade. Requisitos legais preenchidos
4 - Do cotejo do estudo social, verifica-se que a renda da família, dividida entre os demais membros do núcleo familiar, corresponde a renda per capita inferior à 1/2 salário mínimo, o que evidencia a insuficiência de recursos da parte autora, sendo forçoso reconhecer o quadro de pobreza e extrema necessidade que se apresenta.
5 - No que pertine à deficiência, evidências do exame médico pericial, comprovam que o periciado apresenta incapacidade parcial e definitiva para desenvolver atividades de esforço.
6 - No caso, o termo inicial do benefício fica mantido como fixado na sentença, em (17.12.2018), data do requerimento administrativo.
7 - Desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.
8 - Apelação do INSS improvida. Sentença mantida.
ApCiv 5135614-08.2021.4.03.9999, TRF3 - 7ª Turma, Intimação via sistema DATA: 06/10/2021.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, condenando-o ao pagamento dos honorários recursais, na forma antes delineada e mantendo, quanto ao mais, a sentença recorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a r. sentença (Id.:165835248, págs.1/5) que julgou procedente o pedido de concessão do Benefício de Prestação Continuada, a partir da data do requerimento administrativo, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenação com juros e correção monetária, ratificando a antecipação, ainda, dos efeitos da tutela para imediata implantação do benefício.
Em suas razões de apelação (Id.: 165835261, págs.1/13 ), sustenta o INSS:
1 - Em síntese, que as patologias indicadas pela autora são totalmente tratáveis e não ensejadoras da qualificação de deficiência e que portanto não faz jus ao beneficio assistencial, devendo a r. sentença ser reformada;
2 - Subsidiariamente, requer que a data de início do benefício deve se dar a partir da vigência da Lei 13.982/2020, que excluiu o benefício previdenciário de 1 salário-mínimo concedido a idoso acima de 65 anos do cálculo da renda familiar;
Pugna pela reforma da sentença.
Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.
Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento da apelação do INSS (Id.: 170650484).
É o relatório.
VOTO
Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015 e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.
MÉRITO
O Benefício Assistencial requerido está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelas atuais disposições contidas nos artigos 20, 21 e 21-A, todos da Lei 8.742/1993.
O Benefício da Prestação Continuada (BPC) consiste na garantia de um salário mínimo mensal ao idoso com 65 anos ou mais ou pessoa com deficiência de qualquer idade com impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial de longo prazo (que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos), que o impossibilite de participar, em igualdade de condições, com as demais pessoas da vida em sociedade de forma plena e efetiva. Tratando-se de benefício assistencial, não há período de carência, tampouco é necessário que o requerente seja segurado do INSS ou desenvolva alguma atividade laboral, sendo imprescindível, porém, a comprovação da hipossuficiência própria e/ou familiar.
O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal garante o benefício em comento às pessoas com deficiência que não possuam meios de prover à sua própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
A previsão deste benefício guarda perfeita harmonia com a Constituição de 1988, que hospedou em seu texto princípios que incorporam exigências de justiça e valores éticos, com previsão de tarefas para que o Estado proceda à reparação de injustiças.
A dignidade humana permeia todas as matérias constitucionais, sendo um valor supremo. E a cidadania não se restringe ao seu conteúdo formal, sendo a legitimidade do exercício político pelos indivíduos apenas uma das vertentes da cidadania, que é muito mais ampla e tem em seu conteúdo constitucional a legitimidade do exercício dos direitos sociais, culturais e econômicos.
Os Princípios Fundamentais previstos no artigo 3º da Constituição Federal de 1988, voltados para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivando a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais, dão suporte às normas públicas voltadas ao amparo de pessoas em situação de miséria.
No mais, destaco que o julgamentos dos casos de LOAS, pela análise do cabimento ou não da percepção do Benefício de Prestação Continuada (BPC) contribui para o cumprimento da Meta 9 do CNJ, que prevê a integração da Agenda 2030 da ONU pelo Poder Judiciário, guardando especial consonância os Objetivos do Desenvolvimento Sustentável de número 1 e 2 (ODS 1 e 2) desta Agenda, qual sejam: "erradicação da pobreza; e fome zero”, especialmente com as metas1.3“Implementar, em nível nacional, medidas e sistemas de proteção social adequados, para todos, incluindo pisos, e até 2030 atingir a cobertura substancial dos pobres e vulneráveis (...)”; e 2.1“Até 2030, acabar com a fome e garantir o acesso de todas as pessoas, em particular os pobres e pessoas em situações vulneráveis, incluindo crianças, a alimentos seguros, nutritivos e suficientes durante todo o ano.”
É com esse espírito que o benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V da Carta deve ser compreendido.
O §2º do artigo 20 da Lei 8742/1993, define pessoa com deficiência como aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
O conceito adotado pela ONU (Organização das Nações Unidas), na Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ingressou formalmente no ordenamento pátrio com a ratificação desta Convenção e promulgado pelo Decreto nº 6.949/2009. Em 2015, com a Lei 13.146/2015, o conceito de pessoa com deficiência foi ampliado. A norma preceitua que as barreiras limitadoras não precisam ser "diversas", não precisam se "somar", bastando a presença de única limitação. Ao mesmo tempo, verifica-se que as limitações de que trata a Lei atual ampliam a noção de incapacidade pura e simples para o trabalho e para a vida independente, para a análise da situação de vulnerabilidade do requerente pelo conjunto de circunstâncias capazes de impedir a integração justa, plena e igualitária na sociedade daquele que necessita de proteção social.
Nesse sentido, as avaliações de que trata o §6º do artigo 20, que sujeita a concessão do benefício às avaliações médica e social, devendo a primeira considerar as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo do requerente, e, a segunda, os fatores ambientais, sociais e pessoais a que está sujeito.
Insta salientar, ainda, que o fato de a incapacidade ser temporária não impede a concessão do benefício, nos termos da Súmula 48 da TNU:
"A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada".
No que diz respeito ao requisito socioeconômico, ainda que o § 3º do artigo 20 da Lei 8.742/1993, com redação dada pela recente MP 1.023/2020, considere como hipossuficiente para consecução deste benefício pessoa incapaz de prover a sua manutenção por integrar família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo (critério a ser submetido à apreciação do Congresso Nacional), fato é que a jurisprudência entende bastante razoável a adoção de ½ (meio) salário mínimo como parâmetro, eis que os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor demeio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, tendo referido o Programa Nacional de Acesso à Alimentação - Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03), o Programa Bolsa Família - PBF (Lei n.º 10.836/04), o Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação - Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde - Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001).
Neste sentido, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 567985/MT (18-04-13), com repercussão geral reconhecida, revendo o seu posicionamento anterior (ADI nº 1.232/DF e Reclamações nº 2303/RS e 2298/SP), reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelecia a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Segundo o Relator do acórdão, Min. Gilmar Mendes, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor demeio salário mínimo como referencial econômico.
O §11 do artigo 20, incluído pela Lei 13.146/2015, normatizou que a comprovação da miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade do requerente podem ser aferidos por outros elementos probatórios, além da limitação da renda per capita familiar.
Com efeito, cabe ao julgador avaliar o estado de necessidade daquele que pleiteia o benefício, consideradas suas especificidades, não devendo se ater à presunção absoluta de miserabilidade que a renda per capita sugere: Precedentes do C. STJ: AgRg no AREsp 319.888/PR, 1ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 03/02/2017; AgRg no REsp 1.514.461/SP, 2ª Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 24/05/2016; REsp 1.025.181/RS, 6ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 29/09/2008).
No caso em exame, o requerente (35 anos), alega ser portador de CID Q21.3 “tetralogia de Fallot” e que desde tenra idade, sente dificuldades em exercer quaisquer atividades laborais.
Alega que em razão das referidas condições de saúde e também da falta de o mínimo de estudo e preparação profissional, o autor não tem como prover a própria subsistência, vivendo em condições precárias e indignas, na dependência de ajuda de terceiros.
Foi realizado laudo médico pericial (165835219, págs. 1/8), cujos principais pontos sobre a tetralogia de Fallot, seguem reproduzidos:
"Condição rara causada por uma combinação de quatro defeitos cardíacos presentes no nascimento.
Os defeitos da tetralogia de Fallot causam fluxo de sangue pobre em oxigênio para fora do coração e para o resto do corpo. Os fatores de risco incluem uma doença viral como a rubéola durante a gravidez, alcoolismo materno ou histórico familiar da doença.
Os sintomas incluem pele azulada e falta de ar. A cirurgia costuma ser realizada no primeiro ano de vida, seguida de tratamento contínuo."
A perita esclarece que a moléstia presente no autor é permanente, causando limitações para desenvolver atividades de esforço, sendo necessário acompanhamento médico especializado regularmente e que o fato de ser portador das referidas limitações obstrui a participação do Autor de forma plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Conclui a perita que: "Mediante o estudo do processo e evidências do exame pericial, conclui-se que a periciada apresenta incapacidade parcial e definitiva para desenvolver atividades de esforço. DII agosto de 2019."
Portanto, da analise do laudo médico pericial não restam dúvidas sobre a deficiência alegada pela parte autora.
No que pertine à miserabilidade, o estudo socioeconômico (165835233, págs.1/10), constatou que o núcleo familiar é composto por 5 (cinco) pessoas: o requerente, sua genitora, sua esposa e os filhos do casal.
A única renda fixa do núcleo familiar, é a percebida pela genitora do autor que recebe aposentadoria no valor de um salário mínimo mensal. O autor recebe, esporadicamente, aproximadamente o valor de R$600,00 por mês, através dos serviços de pedreiro e, sua esposa recebe o valor de R$357,00 a titulo de Bolsa Família.
Foram apresentados os seguintes gastos mensais: Energia elétrica (R$100,00) – Água (R$80,00) – Gás de cozinha (R$88,00) – Alimentação (R$400,00) – Internet (R$91,00) – Prestações (R$50,00) – Fraldas (R$80,00). Totalizando aproximadamente R$ 889,00 (oitocentos e oitenta e nove reais).
Em relação ao imóvel, foi relatado que a casa em que residem não pertence ao autor, pertence a sua genitora, que cedeu a moradia para o filho e sua família há cerca de 10 (dez) anos, quando o requerente ficou desempregado e não teve mais condições de custear os gastos com aluguel de uma casa e nem suprir as necessidades básicas da família, por não possuir uma renda fixa.
PARECER TÉCNICO - (ID 165835233 - pág. 6)
"Através do estudo social realizado, notou-se que o requerente apresenta ter Cardiopatia Congênita CID- Q21.3 Tretalogia de fallot - fazendo uso continuo de medicações, vivendo em um estado de vulnerabilidade socioeconômica, pois atualmente a renda familiar advém somente da aposentadora da genitora, do programa de transferência de renda do Bolsa Família e dos serviços esporádicos em que o autor realiza, sem ter uma renda fixa, com esses rendimento da família são utilizados para arcar com todos os gastos básicos necessários para sobreviverem.
O requerente não possui meios financeiros para suprir suas necessidades pessoais e de sua família, necessitando do auxílio financeiro e da moradia de sua mãe. Realizando serviços que demandem esforços físicos, elevando a riscos de saúde, pela situação de saúde que tem e necessitando serem inserido em programas de transferência de renda do governo para dar o mínimo necessário à sua família.
Sendo assim o parecer se torna favorável ao Benefício Assistencial."
Assim, da análise dos autos verifica-se que a renda do núcleo familiar totalizam o valor de R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais), que dividido entre os demais membros do núcleo familiar corresponde a renda per capita inferior à 1/2 salário mínimo, o que evidencia a insuficiência de recursos da parte autora, sendo forçoso reconhecer o quadro de pobreza e extrema necessidade que se apresenta.
Dentro desse cenário, entendo que o autor demonstrou preencher os requisitos legais, comprovando estar em situação de vulnerabilidade, fazendo jus ao benefício assistencial requerido.
Assim sendo, o inconformismo da autarquia não procede, devendo ser mantida a r. sentença monocrática (Id.:165835248), por seus próprios fundamentos
O termo inicial do benefício, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo negado, requisito indispensável para a propositura da ação em face do INSS, consoante a decisão do E. STF com repercussão geral, no RE 631.240 - ou, ainda, na hipótese de benefício cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.
Cumpre ressaltar que a Suprema Corte criou uma regra de transição para as ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do referido recurso extraordinário, em 03/09/2014:
"Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir."(RE 631.240 MG)
No caso, o termo inicial do benefício deve ser mantido conforme fixado na sentença, a partir de 17.12.2018, data do requerimento administrativo.
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), até porque moderadamente arbitrados pela decisão apelada.
Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.
Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.
No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I) como da Justiça Estadual de São Paulo (Lei 9.289/96, art. 1º, § 1º, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003).
Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, condenando-o ao pagamento dos honorários recursais, na forma antes delineada e mantenho, quanto ao mais, a sentença recorrida.
É COMO VOTO.
