Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre a concessão da pensão por morte presumida. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. AUSÊNCIA DO INSTITUIDOR. MORTE PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. CUSTAS. MULTA DIÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA.
1. A concessão do benefício de pensão por morte presumida depende do preenchimento dos seguintes requisitos (art. 74 e 78 da Lei 8.213/1991): a) a declaração judicial de morte presumida; b) a demonstração da qualidade de segurado do ausente; c) a ausência do segurado pelo período de 6 (seis) meses; e d) a condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. Devidamente comprovado nos autos os requisitos legais – óbito presumido, qualidade de segurado e condição de dependente econômica (cônjuge) –, correta a sentença que assegurou o deferimento do benefício de pensão por morte presumida à parte autora.
3. Termo inicial do benefício mantido na data de ajuizamento da ação, como fixado na sentença, em observância ao princípio que veda a reformatio in pejus.
4. A correção monetária e os juros de mora sobre as parcelas em atraso – matéria de ordem pública –, observada a prescrição quinquenal e descontados eventuais valores não acumuláveis, deverão adotar os termos da versão mais atualizada do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. Especialmente quanto à correção monetária, será observada a orientação do STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (repercussão geral, tema 810), que declarou a inconstitucionalidade da TR para esse fim.
5. Frisando-se que “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC” (Enunciado Administrativo STJ nº 7), em consonância com a jurisprudência desta Corte mantém-se a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência da pretensão vestibular (Súmula nº 111 do STJ). Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§ 3º do art. 109 da CR/1988), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual específica prevê a isenção, o que ocorre no estado de Minas Gerais (Lei nº 14.939/2003).
6. Afasta-se o pedido de exclusão ou alteração dos parâmetros da multa cominada, feito pelo INSS em seu apelo, pois o juízo a quo apenas advertiu que em caso de descumprimento da tutela antecipada então deferida “poder-lhe-á ser aplicada multa diária, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, notadamente responsabilização criminal do responsável pelo cometimento do delito de desobediência (artigo 330 do Código Penal).”, o que se encontra em consonância com o entendimento do STJ e também desta Corte.
7. Relativamente ao adiantamento da prestação jurisdicional, mantém-se a tutela de urgência para implantação imediata do benefício deferido à parte autora, diante do cumprimento dos requisitos do art. 300 do CPC/2015.
8. Apelação do INSS não provida. Remessa necessária parcialmente provida (item 4).
TRF 1ª, Processo nº: 0003629-40.2015.4.01.9199/MG, Primeira Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, Juiz federal relator convocado Rodriggo Rigamonte Fonseca, 16.11.201.
ACÓRDÃO
Decide a Câmara, à unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do voto do Relator.
Primeira Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais.
Brasília, 29 de outubro de 2018.
JUIZ FEDERAL RODRIGO RIGAMONTE FONSECA
RELATOR CONVOCADO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária (fl. 106) e apelação (fls. 108/117) interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, contra a sentença de fls. 103/106, que julgou procedente o pedido inicial para conceder à parte autora, MARIA REGINA DA CONCEIÇÃO TEIXEIRA, o benefício previdenciário de pensão, decorrente da morte presumida de seu ex-cônjuge, Pedro Leocádio Lazarino, desde a data do ajuizamento da ação.
Deferiu-se, em primeira instância, a antecipação dos efeitos da tutela para fins de imediata implantação do benefício concedido, o que se comprovou à fl. 107.
Em suas razões recursais, o INSS alega, em síntese que o ausente não possuía a qualidade de segurado da Previdência Social, razão pela qual requer a reforma da sentença com improcedência do pedido inicial. Alternativamente, pugna pela redução dos honorários advocatícios impostos à autarquia-previdenciária e exclusão da cominação prévia de multa diária pelo descumprimento da tutela antecipada.
Recebido o recurso de apelação do INSS no efeito devolutivo (fl. 120), sem apresentação de contrarrazões pela parte autora (fl. 121), subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE PENSÃO POR MORTE
Acerca da concessão do beneficio de pensão em caso de morte presumida, assim dispõe o art. 78 da Lei 8.213/1991:
“Art 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.
§ 1º. Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.
§ 2º. Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.”
Assim, a concessão do benefício de pensão por morte presumida depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a declaração judicial de morte presumida; b) a demonstração da qualidade de segurado do ausente; c) a ausência do segurado pelo período de 6 (seis) meses; e, d) a condição de dependente de quem objetiva a pensão.
Necessário esclarecer também que os fatos narrados nesta demanda são anteriores à vigência da MP nº 664, de 30/12/2014, convertida na Lei 13.135/2015, que alterou dispositivos da Lei 8.213/1991, e estipulou novas regras para concessão do benefício de pensão por morte. Ciente da alteração do regramento da matéria, este não poderá, entretanto, retroagir para alcançar ocorrências que lhe são anteriores como as apresentadas neste processo.
Na hipótese dos autos, o desaparecimento de Pedro Leocádio Lazarino, pretenso instituidor da pensão por morte, se deu em 1º/01/1998. Atendendo ao disposto no caput do art. 78 da Lei 8.213/1991, por decisão proferida pelo juízo estadual em 17/12/2003, foi declarada sua ausência (fl. 20) e, posteriormente, em 27/05/2014 (documento constante da contracapa final), não havendo notícias de seu reaparecimento, foi homologada por sentença. Sendo assim, resta claro o óbito presumido do instituidor do benefício.
A qualidade de segurado do instituidor está comprovada pela tela de fl. 63, que demonstra a percepção de benefício previdenciário de auxílio-doença por ele até 11/12/1997.
No que tange à dependência econômica, nos termos do art. 16 da Lei 8.213/1991, na redação vigente à época em que fixada a ausência do instituidor, são beneficiários da Previdência Social, na condição de dependentes do segurado, entre outros, “o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido” (inc. I), de forma presumida (§ 4º). Este é o caso da parte autora, que comprova o casamento com o instituidor pela certidão competente (fl. 14).
Desse modo, estão comprovados todos os requisitos necessários para garantir à parte autora o benefício de pensão por morte presumida.
O termo inicial do benefício previdenciário deverá ser mantido na data de ajuizamento da ação (30/06/2009, fl. 02), como fixado na sentença, em observância ao princípio que veda a reformatio in pejus.
DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, HONORÁRIOS DE ADVOGADO E CUSTAS
A correção monetária das parcelas em atraso, observados a prescrição quinquenal (Súmula nº 85 do STJ) e o desconto de eventuais valores não acumuláveis, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, conforme constar da versão mais atualizada do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, devendo ser observada, no entanto, a orientação do STF no julgamento do tema 810 da repercussão geral, que declarou a inconstitucionalidade da Taxa Referencial - TR para esse fim (RE 870.947 RG, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe 216 p. 60 de 25/09/2017).
Os juros de mora, por sua vez, deverão ser aplicados conforme metodologia e índices do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, observando-se os parâmetros a seguir: (a) termo inicial: data da citação (ou da notificação da autoridade impetrada, em caso de mandado de segurança) ou do vencimento da prestação, caso posterior à citação (ou notificação); (b) termo final: data da expedição da requisição de pagamento, conforme orientação do STF no julgamento do tema 96 da repercussão geral (RE 579.431 RG, Rel. Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2017, DJ 30/06/2017; (c) taxa: até junho de 2009, 1% (um por cento) ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar; a partir de julho de 2009, equivalente à taxa de remuneração básica da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009; e, (d) os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, determina que os índices devem ser aplicados “uma única vez” e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal.
A matéria relativa à correção monetária e aos juros de mora, inclusive quanto aos termos inicial e final destes, é de ordem pública e cognoscível, portanto, de ofício, mesmo em sede de remessa necessária, razão pela qual não ocorre reformatio in pejus contra a Fazenda Pública nem ofensa ao princípio da inércia da jurisdição (cf. STJ: REsp 1.112.524 (tema 235 dos recursos repetitivos), Rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 01/09/2010; REsp 1.652.776, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/03/2017; e, AgInt no REsp 1.364.982, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/02/2017).
Frisando-se que “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC” (Enunciado Administrativo STJ nº 7), em consonância com a jurisprudência desta Corte mantenho a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença de procedência da pretensão vestibular (Súmula nº 111 do STJ). Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§ 3º do art. 109 da CR/1988), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual específica prevê a isenção, o que ocorre no estado de Minas Gerais (Lei nº 14.939/2003).
DA FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA
Por fim, afasto o pedido de exclusão ou alteração dos parâmetros da multa cominada, feito pelo INSS em seu apelo, pois como se pode observar da sentença em análise, nem ao menos houve fixação da referida penalidade, mas tão somente advertência no sentido de que em caso de descumprimento da tutela antecipada então deferida “poder-lhe-á ser aplicada multa diária, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, notadamente responsabilização criminal do responsável pelo cometimento do delito de desobediência (artigo 330 do Código Penal).” (fl. 105-verso), o que se encontra em consonância com o entendimento do STJ e também desta Corte:
“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ASTREINTES. POSSIBILIDADE. I - Esta Corte Superior, em causas de natureza previdenciária, calcada no princípio da proteção social, não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando a inobservância dos pressupostos para concessão do benefício pleiteado na inicial, concede benefício diverso, desde que preenchidos seus requisitos. Precedentes: REsp 1320820/MS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/5/2016, DJe 17/5/2016; REsp 1296267/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2015, DJe 11/12/2015; AgRg no REsp 1.397.888/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 5/12/2013; e AgRg no REsp 1.320.249/RJ, Primeira Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 2/12/2013. II - É possível a cominação de multa diária ao INSS por descumprimento de obrigação de fazer. Precedentes: AgRg no REsp 1457413/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/8/2014, DJe 25/8/2014; AREsp 99.865/MT, Segunda Turma, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe 15/3/2012; AREsp 134.571/MT, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 12/3/2012. III - Agravo interno improvido.”
(AgInt no REsp 1614984/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, STJ - Segunda Turma, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018, sem grifo no original)
“PREVIDENCIÁRIO. READEQUAÇÃO AOS TETOS INSTITUÍDOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE ASTREINTES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. CABIMENTO. 1. A readequação aos novos tetos não importa em reajuste ou alteração do benefício. Há, na verdade, a manutenção do salário-de-benefício calculado quando da concessão, porém aplicando-lhe o novo teto estabelecido. RE 937595 RG/SP, com repercussão geral. 2. Não foi imposto nenhum limite temporal para readequação dos benefícios concedidos anteriormente às Emendas Constitucionais nº 20/1998 e nº 41/2003, que instituíram novos tetos. Precedentes do STF. 3. É cabível a cominação de multa diária (astreintes) como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer (art. 461 do CPC), ainda que contra a Fazenda Pública. Precedentes do STJ. 4. Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, improvidos.”
(AC 0084534-06.2010.4.01.3800/MG, Rel. Conv. Juiz Federal Marcelo Motta de Oliveira, TRF da 1ª Câmara Regional Previdenciária de Juiz de Fora, e-DJF1 de 14/11/2017, sem grifo no original)
DO DISPOSITIVO
Pelo exposto, nego provimento à apelação do INSS; e, dou parcial provimento à remessa necessária para determinar a observância das disposições do voto quanto à correção monetária e aos juros de mora incidentes sobre as parcelas em atraso do benefício concedido, conforme fundamentação supra.
Relativamente ao adiantamento da prestação jurisdicional, mantenho a tutela de urgência específica da obrigação de fazer, porquanto o julgamento do mérito, lastreado na prova dos autos, faz inequívoco o requisito da probabilidade do direito da parte autora, sendo indiscutível o periculum in mora, que decorre da própria natureza alimentar da verba objeto da ação, havendo o cumprimento dos requisitos exigidos no art. 300 do NCPC.
É como voto.
