Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre a concessão do benefício assistencial a idosa que vive em condições de miserabilidade. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. LOAS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 34 DO ESTATUTO DO IDOSO. RESTRIÇÃO DO NÚCLEO FAMILIAR AOS QUE RESIDEM NO MESMO LAR. REQUISITO ETÁRIO E MISERABILIDADE PREENCHIDOS. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DA AUTARQUIA NÃO PROVIDA.
1 - O Benefício Assistencial requerido está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelas atuais disposições contidas nos artigos 20, 21 e 21-A, todos da Lei 8.742/1993.
2 - A concessão do benefício assistencial (LOAS) requer o preenchimento concomitante do requisito etário ou de deficiência e de miserabilidade.
3 - Núcleo familiar formado pela requerente e por seu marido idoso. Fonte de renda resumida à aposentadoria recebida pelo idoso, no importe de um salário mínimo. Aplicação por analogia, do previsto no artigo 34 do Estatuto do Idoso. Desconsideração da aposentadoria percebida para o cômputo da renda per capita do núcleo analisado. Renda zero.
4 – Restrição do conceito de núcleo familiar aos que residem no mesmo lar. A despeito do dever moral dos filhos, de prestar assistência aos seus pais, não há qualquer garantia de que isso ocorra. Se não vivem mais com os pais, não compõem o núcleo analisado e é possível que possuam seus próprios núcleos, comprometendo a renda percebida para sustentá-los.
5 – Preenchidos os requisitos de idade e miserabilidade, aptos à concessão do benefício.
6 – Sentença mantida. Apelação da autarquia não provida.
TRF 3ª, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5867007-75.2019.4.03.9999, SÉTIMA TURMA, Relator Des. Fed. Paulo Domingues, 19/08/2020.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTARQUIA, NOS TERMOS DO VOTO DA DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO E O DES. FEDERAL DAVID DANTAS, VENCIDOS O RELATOR E O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO QUE DAVAM PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
RELATÓRIO
Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa idosa.
A sentença, prolatada em 04.06.2019, julgou procedente o pedido inicial, nos termos que seguem: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por LUZIA CARDOZO DOS SANTOS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, para conceder ao autor o benefício assistencial ao idoso LOAS, a partir da data do requerimento administrativo, beneficiando-o com uma pensão mensal no valor de 1 (um) salário mínimo. Determino, mais, que as parcelas do benefício vencidas a partir da data fixada nesta decisão, deverão ser pagas de uma única vez, corrigidas monetariamente desde o ajuizamento da ação e acrescidas de juros de mora desde a citação. A correção monetária deve ser aplicada nos termos decididos no Recurso Extraordinário n. 870.947, em 20 de setembro de 2017, no qual o STF pacificou que a correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública deverá ser realizada pelo IPCA-E e não pela TR. Os juros moratórios deverão ser fixados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, tendo em vista que o STF declarou constitucional o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. No tocante às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Em decorrência desta decisão, concedo a tutela de evidência e determino a imediata implantação do benefício. Oficie-se o INSS, servindo a presente decisão como ofício a ser encaminhado pela zelosa serventia. Deixo de determinar a remessa dos autos para reexame necessário, nos termos do § 3°, inciso I do artigo 496 do Código de Processo Civil. P.R.I.C.”
Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS requerendo preliminarmente a remessa necessária, recebimento do recurso com efeito suspensivo e a isenção de preparo. No mérito, sustenta que não restou preenchido o requisito da miserabilidade. Subsidiariamente, recorre em relação a data de início do benefício e correção monetária. Prequestiona, a expressa manifestação a respeito das normas legais e constitucionais aventadas.
Com contrarrazões da parte autora, os autos vieram a este Tribunal.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso do INSS.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.
Preliminarmente, em relação ao pedido de recebimento do recurso no efeito suspensivo, verifico que a antecipação da tutela foi concedida na sentença, o que torna possível o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.
Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.
Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.
Rejeito a preliminar arguida pelo INSS, e passo ao exame do mérito.
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.
O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).
A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.
Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).
Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.
Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.
Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.
Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica, por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idos0 (Lei 10.741/03), a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.
Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitam sob o mesmo teto não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.
Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.
Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no estudo social, produzido pelo perito do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições de deficiência e miserabilidade necessárias para a concessão do benefício.
Confira-se:
“No caso em exame, incontroverso que a autora é idosa, limitando-se a controvérsia ao requisito da miserabilidade. No estudo social realizado pela assistente social nomeada pelo juízo, a perita declarou que a autora reside somente com a esposo, o qual é aposentado e recebe aposentadoria por tempo de contribuição, bem como apresentou parecer favorável para a concessão do benefício para que a idosa tenha melhor qualidade de vida. No tocante à renda, saliento que a única renda do núcleo familiar é a decorrente da aposentadoria recebida pelo esposo da autora, muito pouco superior a um salário mínimo, a qual não pode ser computada para o cálculo da renda per capita familiar para fins de concessão de novo benefício, nos termos do artigo 20, §3º da Lei de Organização da Assistência Social, aplicado por analogia. Por tal razão, uma vez que os membros do núcleo familiar da autora, ou seja, ela e o esposo, vivem apenas da aposentadoria dele - a qual é pouco superior a um salário mínimo, de modo que não pode ser considerado no cálculo da renda per capita familiar - é certo que está demonstrado o requisito da miserabilidade. Nesse sentido: "UM SALÁRIO MÍNIMO DO CÁLCULO DA RENDA MENSAL FAMILIAR. MISERABILIDADE CONFIGURADA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. DESCABIMENTO. - A norma do art. 496 do NCPC, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que remetidos na vigência do CPC/73. Não conhecimento do reexame oficial. - A Constituição garante à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover sua própria manutenção o pagamento de um salário mínimo mensal. Trata-se de benefício de caráter assistencial, que deve ser provido aos que cumprirem tais requisitos, independentemente de contribuição à seguridade social. - Para a concessão do benefício assistencial, necessária a conjugação de dois requisitos: alternativamente, a comprovação da idade avançada ou da condição de pessoa com deficiência e, cumulativamente, a miserabilidade, caracterizada pela inexistência de condições econômicas para prover o próprio sustento ou de tê-lo provido por alguém da família. - No caso dos autos, conforme o estudo social, compõem a família da autora ela (sem renda) e seu marido (idoso, que recebe aposentadoria de um salário mínimo). - Assim, excluído o benefício recebido pelo marido da autora, a renda per capita familiar é nula - inferior, portanto, a ¼ do salário mínimo. Deste modo, é caso de deferimento do benefício, pois há presunção absoluta de miserabilidade, nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça: - Tanto o autor quanto sua esposa têm mais de 80 anos e sofrem de problemas de saúde, não havendo qualquer indicação de que tenham auferido alguma outra renda no período de 2007 a 2015, período em relação ao qual o INSS lançou débito à autora sob o fundamento de que teria recebido o benefício assistencial sem cumprir seus requisitos. Com efeito, o fundamento para a cessação do benefício pelo INSS foi a renda recebida pelo marido da autora que, conforme acima fundamentado, não deveria ter sido considerada. - Assim, também deve ser mantida a sentença no que declarou a inexigibilidade dos débitos cobrados pelo INSS a título de restituição de valores supostamente pagos indevidamente. -Recurso de apelação a que se nega provimento."(TRF3, 5003574-64.2018.4.03.6120, DJ 08/05/2019, Relator Luiz de Lima Stefanini). Assim, porque patente a situação de miserabilidade familiar, é de rigor a concessão do benefício assistencial pleiteado.”
O estudo social (ID 80024351), elaborado em 12.03.2019, revela que a parte autora reside atualmente com, seu esposo, José Maria dos Santos, em residência própria, de alvenaria, possui saneamento básico, de fácil acesso a bancos e comércios do município. A casa é composta por 02 dormitórios, 01 cozinha, 01 sala e 01 banheiro. Eles possuem TV, geladeira, fogão, micro-ondas e máquina de lavar roupas. Não possui veículo automotor.
Quanto à renda familiar, consta que o esposo da parte autora recebe aposentadoria no valor de R$ 998,00 (BPC).
Os gastos considerados relevantes são com: alimentação R$ 300,00; energia R$ 85,00; água R$ 39,00; farmácia R$ 120,00 e telefone R$ 80,00 totalizando R$ 624,00.
Nota-se que o grupo vive em imóvel próprio que oferece abrigo e conforto, não havendo indícios de miserabilidade.
Tem-se ainda que a autora possui seis filhos (Benedita, Vilma, Francisco, José, Mauricio e Rodrigo), todos maiores, com vida independente, que em caso de urgência podem e devem socorrê-la.
Depreende-se da leitura do estudo social que não há indícios de que as necessidades básicas da parte autora não estejam sendo supridas e, nesse sentido, ressalto que o benefício assistencial não se destina a complementar o orçamento doméstico, mas sim prover aqueles que se encontram em efetivo estado de necessidade.
Acresça-se, por fim, que não há no conjunto probatório acostado aos autos elementos aptos de ilidir as conclusões contidas no laudo pericial.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Por fim, revogo a tutela antecipada. Esclareço, todavia, que tratando-se de benefício assistencial, entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, não se aplicando ao caso o entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1401560/MT, referente apenas aos benefícios previdenciários.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS reformando a sentença para julgar improcedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
A EXMA. SRA. DES. FED. INÊS VIRGÍNIA: Trata-se de ação visando a concessão do benefício assistencial, julgada procedente em primeira instância.
Apela a autarquia sob o argumento de que não foi preenchido o requisito de miserabilidade, imprescindivel à concessão do benefício.
O I. Relator deu provimento à apelação da autarquia, para revogar a tutela antecipada anteriormente concedida e para reformar a r.sentença, por considerar que de fato, o requisito da miserabilidade não foi preenchido no caso em voga.
Ouso discordar, respeitosamente.
O núcleo familiar, no caso em exame, é formado pela requerente e por seu marido. Ainda que vivam em casa própria, o fato é que a única fonte de renda do casal é a aposentadoria recebida pelo esposo, idoso, no importe de um salário mínimo.
Deve ser aplicado ao caso, por analogia, o previsto no artigo 34 do Estatuto do Idoso, não podendo se considerar a aposentadoria percebida para o cômputo da renda per capita do núcleo analisado. Conclui-se portanto, que a renda per capita é zero. Comprovada a miserabilidade da requerente, por consequência faz jus ao benefício pretendido.
Há de se observar ainda, que o fato da requerente possuir seis filhos, com vidas independentes, não desnatura seu direito ao benefício. Ainda que os filhos tenham o dever moral de assistir aos pais em caso de necessidade, na prática, não há qualquer garantia de que isso ocorra. Se não vivem mais com seus pais, não compõem o núcleo analisado e é possível que possuam seus próprios núcleos, comprometendo a renda percebida para sustentá-lo.
A Requerente não pode ser penalizada com a retirada do benefício, apenas pela hipotética possibilidade de receber auxílio dos filhos, ainda mais num momento tão dificil como o que assola nosso país e o mundo: além da própria pandemia, do risco constante de adoecer, todos os cidadãos são obrigados a lidar com a grave crise econômica consequente, agravando-se ainda mais a miserabilidade dos mais carentes.
Diante do exposto, comprovados os requisitos para a percepção do benefício assistencial, voto por NEGAR PROVIMENTO à Apelação da autarquia, mantendo a r.sentença por seus próprios fundamentos.
É como voto.
