Nesta sexta-feira será visto uma decisão da Turma Nacional de Uniformização representativa de controvérsia que gerou o tema 177 com a seguinte redação "1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença." Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. INCIDENTE ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 177. PREVIDENCIÁRIO. READAPTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL DA DEFLAGRAÇÃO DO PROCEDIMENTO. VEDAÇÃO À DETERMINAÇÃO PRÉVIA DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NO CASO DE INSUCESSO DA READAPTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO PELO INSS DAS CONDIÇÕES MÉDICAS LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO PELA SENTENÇA E ACOBERTADAS PELA COISA JULGADA. TESE FIRMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É INAFASTÁVEL A POSSIBILIDADE DE QUE O JUDICIÁRIO IMPONHA AO INSS O DEVER DE INICIAR O PROCESSO DE REABILITAÇÃO, NA MEDIDA EM QUE ESTA É UMA PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE, POSSUINDO UM CARÁTER DÚPLICE DE BENEFÍCIO E DEVER, TANTO DO SEGURADO, QUANTO DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA.
2. TENDO EM VISTA QUE A ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE READAPTAÇÃO É MULTIDISCIPLINAR, LEVANDO EM CONTA NÃO SOMENTE CRITÉRIOS MÉDICOS, MAS TAMBÉM SOCIAIS, PESSOAIS ETC., SEU SUCESSO DEPENDE DE MÚLTIPLOS FATORES QUE SÃO APURADOS NO CURSO DO PROCESSO, PELO QUE NÃO É POSSÍVEL A DETERMINAÇÃO DA REAPADTAÇÃO PROPRIAMENTE DITA, MAS SOMENTE DO INÍCIO DO PROCESSO, ATRAVÉS DA PERÍCIA DE ELEGIBILIDADE.
3. PELOS MESMOS MOTIVOS, NÃO SE AFIGURA POSSÍVEL A DETERMINAÇÃO, DESDE LOGO, DE QUE HAJA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NO CASO DE IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO, HAVENDO INÚMERAS OCORRÊNCIAS QUE PODEM INTERFERIR NO RESULTADO DO PROCESSO, PELO QUE A ESCOLHA PELA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SOMENTE PODE OCORRER NO CASO CONCRETO E À LUZ DE UMA ANÁLISE PORMENORIZADA PÓS INÍCIO DA REABILITAÇÃO.
4. POR FIM, NÃO PODE O INSS, SOB PRETEXTO DE QUE JÁ CUMPRIU A DETERMINAÇÃO JUDICIAL AO INICIAR A REABILITAÇÃO, REAVALIAR A CONDIÇÃO DE INCAPACIDADE MÉDICA QUE FICOU ACOBERTADA PELA COISA JULGADA NOS AUTOS DE ORIGEM, CESSANDO O AUXÍLIO-DOENÇA DE QUE GOZE A PARTE, SALVO A SUPERVENIÊNCIA DE FATOS NOVOS.
5. TESE FIRMADA:1. CONSTATADA A EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE, NÃO SENDO O CASO DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 47 DA TNU, A DECISÃO JUDICIAL PODERÁ DETERMINAR O ENCAMINHAMENTO DO SEGURADO PARA ANÁLISE ADMINISTRATIVA DE ELEGIBILIDADE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL, SENDO INVIÁVEL A CONDENAÇÃO PRÉVIA À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONDICIONADA AO INSUCESSO DA REABILITAÇÃO; 2. A ANÁLISE ADMINISTRATIVA DA ELEGIBILIDADE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL DEVERÁ ADOTAR COMO PREMISSA A CONCLUSÃO DA DECISÃO JUDICIAL SOBRE A EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE CONSTATAÇÃO DE MODIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS APÓS A SENTENÇA.
6. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
TNU, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 0506698-72.2015.4.05.8500/SE, relatora juíza federal para acórdão Tais Vargas Ferracini de Campos Gurgel, 26/02/2019.
ACÓRDÃO
A Turma Nacional de Uniformização decidiu, por maioria, vencido o relator, CONHECER integralmente do pedido de uniformização e lhe DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Juíza Federal Taís Ferracini Gurgel, firmando a seguinte tese: "1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença." . Incidente julgado como representativo da controvérsia (Tema 177).
Brasília, 21 de fevereiro de 2019
VOTO-VISTA
Solicitei vista dos presentes autos para melhor reflexão acerca do tema, de grande relevância e impacto no âmbito dos Juizados Especiais Federais.
De saída, da análise do pedido de uniformização constante dos autos, não verifico que tenha havido a expressa menção pelo recorrente de que seria necessário pedido de reabilitação para que este fosse objeto de determinação judicial, ou alegação de julgamento ultra petita; desta forma, conheço integralmente do recurso, nesta parte divergindo, com a devida vênia, do Exmo. Relator.
No mérito, por outro lado, adiro à fundamentação muito bem lançada no voto de sua Excelência.
Com efeito, é inafastável a possibilidade de que o Judiciário imponha ao INSS o dever de iniciar o processo de reabilitação, na medida em que esta é uma prestação previdenciária prevista pelo ordenamento jurídico vigente, possuindo um caráter dúplice de benefício e dever, tanto do segurado, quanto da autarquia previdenciária.
Por outro lado, não se pode ouvidar de que a prestação em questão possui uma natureza bastante peculiar, sendo que o sucesso de seu resultado é multifatorial; depende da possibilidade concreta de reabilitação do segurado, que passa não só pela análise médica das moléstias que lhe acometem, mas também do meio em que está inserido, de sua prévia capacitação educacional e profissional, das possibilidades de emprego e reinserção em mercado de trabalho em sua região etc.
A análise, enfim, é multidisciplinar para a eleição dos casos que possuem condições para reabilitação; e, mesmo entre estes, no curso do processo podem ocorrer diversos eventos que alteram o resultado, impossibilitando a reabilitação proposta, como a reinserção voluntária do autor em exercício de função diversa, a piora de suas condições de saúde ou mesmo a ausência de adesão do segurado ao processo, impossibilitando sua conclusão.
Desta forma, é temerário e prematuro que se ordene a reabilitação propriamente dita; deve haver somente a determinação de deflagração do processo, como bem exposto pelo voto do relator, através da dita perícia de elegibilidade, sendo que o resultado do processo dependerá do desenrolar dos fatos, no âmbito administrativo.
Também pelos mesmos motivos não se afigura possível a determinação, desde logo, de que haja a concessão de aposentadoria por invalidez no caso de impossibilidade de reabilitação; como dito, há inúmeras ocorrências que podem interferir no resultado do processo, pelo que a escolha pela aposentadoria por invalidez somente pode ocorrer no caso concreto e à luz de uma análise pormenorizada pós início da reabilitação.
Pontuo que também não pode o INSS, sob pretexto de que já cumpriu a determinação judicial ao iniciar a reabilitação, reavaliar a condição de incapacidade médica que ficou acobertada pela coisa julgada nos autos de origem, cessando o auxílio-doença de que goze a parte, salvo a superveniência de fatos novos.
Por fim, igualmente entendo não se inserir no objeto trazido à discussão nesta TNU, especialmente por não haver qualquer menção nos julgado recorrido ou no paradigma, a questão relativa a ser possível ou naõ impor reabilitação que imporia este ou aquele tratamento; desta forma, não incluo em minha proposta de tese as questões de escusa de consciência deliberadas no voto do relator.
Ante o exposto, voto por CONHECER integralmente do pedido de uniformização e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO a ele, firmando a seguinte tese: "1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença."
RELATÓRIO
Trata-se de Pedido de Uniformização de Jurisprudência apresentado pelo INSS com o fito de obter a uniformização da interpretação de lei federal no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário impor à autarquia previdenciária a obrigação de fornecer ao segurado processo de reabilitação profissional por tratar-se de matéria reservada à discricionariedade administrativa do ente público.
Em suas razões recursais aduz, verbis:
"(...) a Turma Recursal de Sergipe concedeu o benefício e impôs ao INSS o dever de reabilitação, sob pena de, na falta da comprovação desse início do procedimento (com prova do seu conhecimento), transformação do benefício em aposentadoria por invalidez.
(...)
Do cotejo analítico entre a decisão embargada e o acórdão paradigma, vê-se que as circunstâncias em que foram proferidas as decisões são idênticas, evidenciando a similitude de base fática: possibilidade de obrigar o INSS a realizar reabilitação profissional sem pedido expresso nesse sentido. De um lado, a egrégia Turma Recursal de Sergipe, entendeu ser possível obrigar o INSS a realizar a reabilitação profissional, com comprovação do seu início e conhecimento do segurado sob pena de transformação em aposentadoria por invalidez. De outro lado, a e. Turma Recursal de Goiás entende ser ilegal a imposição de reabilitação por ser da discricionariedade do INSS. Isso ocorre pelo fato de que o processo de reabilitação do INSS é realizado por um setor multiprofissional (médicos, assistentes sociais, etc.), o que não encontra similitude no processo judicial. Há todo um estudo sobre a elegibilidade do segurado à reabilitação, ou não, através de perícia médica inicial a esse processo. Assim, como não o processo judicial e de reabilitação do INSS partem de estudos diversos (este multiprofissional e aqueles apenas médico), a discricionariedade da Autarquia no que tange à elegibilidade da reabilitação se torna patente.
De mais a mais, o benefício de aposentadoria por invalidez não pode servir como pena em caso da não comprovação da reabilitação no prazo determinado pelo juiz.
(...)
Ante o exposto, requer a admissão e o regular processamento deste Pedido de Uniformização, visto que configurado o dissídio jurisprudencial entre o acórdão recorrido e o paradigma da TR-GO, e, no mérito, o PROVIMENTO do presente recurso, uniformizando a jurisprudência no sentido firmado no acórdão paradigma, retirando a obrigatoriedade do INSS em promover a reabilitação da parte autora (sendo ato discricionário da Autarquia), assim como a penalidade de conversão em aposentadoria por invalidez em caso de não comprovação da reabilitação profissional. (...)"
A título de paradigma foi indicado o acórdão 0034682-98.2014.4.01.3500 TRGO.
Foram apresentadas contra-razões onde a parte pugna pela confirmação do acórdão recorrido.
O incidente foi admitido na origem.
Em decisão do Exmo. Presidente desta Corte, o feito foi afetado como representativo de controversia, sob o número 177.
Deflagrado o processo próprio dos representativos de controvérsia requereu o IBDP em petição protocolada em 22/08/2018 o seu ingresso no feito na qualidade de amicus curiae.
O MPF foi cientificado para apresentação de parecer, não havendo notícia nos autos de sua apresentação.
É o relatório. Passo ao voto.
VOTO
A lei de regência dos pedidos de uniformização dirigidos à Turma Nacional de Uniformização exige que a parte postulante da uniformização de questão de direito material presente na lide demonstre de forma cabal que há divergência jurisprudencial entre Turmas Recursais de diferentes regiões do País ou que o acórdão recorrido está em dissonância com a orientação predominante no âmbito desta Corte uniformizadora ou em descompasso com a posição majoritária do C. STJ.
É o que reza o art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/01, verbis:
Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei.
(...)
§ 2º O pedido fundado em divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ será julgado por Turma de Uniformização, integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal.
Por sua vez, dispõe o art. 6º do nosso Regimento Interno TNU (editado pela Resolução CJF nº 345, de 02/06/2015, verbis:
Art. 6º Compete à Turma Nacional de Uniformização processar e julgar pedido de uniformização de interpretação de lei federal, quanto à questão de direito material:
I – fundado em divergência entre decisões de Turmas Recursais de diferentes Regiões;
II – em face de decisão de Turma Recursal proferida em contrariedade à súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça ou da Turma Nacional de Uniformização; ou
III – em face de decisão de Turma Regional de Uniformização proferida em contrariedade à súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça ou da Turma Nacional de Uniformização.
PRELIMINAR(ES)
Determinação de submissão à reabilitação sem pedido expresso da parte. Alegação de que o acórdão foi ultra petita. Matéria processual. Não conhecimento.
Inicialmente, não conheço do Pedido de Uniformização no que diz respeito ao fundamento de que não poderia a Turma Recursal recorrida ter determinado de ofício à autarquia previdenciária que sujeitasse a parte autora a processo de reabilitação à mingua de pedido expresso na petição inicial sob pena de incorrer em julgamento ultra petita.
Ocorre que esta matéria, vale dizer, analisar os limites objetivos e subjetivos da lide dentre os quais está inserido o pedido - expresso ou implícito, é de cunho nitidamente processual e, logo, não comporta conhecimento nos termos da súmula 43 deste Colegiado que transcrevo:
Não cabe incidente de uniformização que verse sobre matéria processual.
Portanto, não conheço do pedido de uniformização sob este fundamento.
No mais, tenho para mim que estão satisfeitos os requisitos de recorribilidade para este Egrégio Colegiado, notadamente a demonstração analítica da divergência entre a Egrégia Turma Recursal de Sergipe e a Egrégia Turma Recursal de Goiás.
Outrossim, não há falar que o tema demanda reexame de prova como quer fazer crer a parte recorrida em suas contra-razões porque a questão de direito material a ser dirimida por esta C. TNU ficou bem delimitada no tema 177 deste representativo de controvérsia a saber:
"Saber se a decisão judicial de concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença também pode determinar a submissão do segurado a processo de reabilitação profissional ou se tal ato se insere no âmbito da discricionariedade do INSS (arts. 62 e 89, ambos da Lei n. 8.213/1991)."
E para esta definição jurídica da questão de direito material controvertida é despicienda qualquer incursão pelo conjunto probatório produzido no feito.
Ademais, diversamente do alegado pela parte recorrente INSS o acórdão recorrido em momento algum condicionou a submissão do segurado ora recorrido a processo de reabilitação profissional a uma suposta conversão em aposentadoria por invalidez em caso de descumprimento da ordem judicial. Pelo contrário, fixou somente astreintes para o caso de renitência.
De modo que não merece maiores considerações esta pretensão deduzida.
De modo que, o incidente merece ser conhecido em parte.
Passo ao mérito.
Como já dito a divergência jurisprudencial está bem delimitada.
Para a Eg. Turma Recursal de Goiás, conforme acórdão paradigma apresentado pela recorrente, a submissão do segurado a processo de reabilitação é matéria reservada à discricionariedade administrativa do INSS sendo vedado ao Judiciário imiscuir-se nesse tema.
Confira-se:
"(...) 6. Embora se trate de uma prestação de caráter obrigatório no que diz respeito aos segurados, a avaliação acerca de sua necessidade se insere na discricionariedade do INSS. Nesse sentido, trago à colação o seguinte precedente: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. RECURSO DO INSS RESTRITO AO PROGRAMA DE REABILITAÇÃO E À ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. 1. Caso em que o autor pretende a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, na condição de segurado especial, tendo o julgador singular deferido esse último benefício, determinando, ainda, que o instituto réu insira o requerente em programa de reabilitação profissional. Apela o INSS verberando exclusivamente quanto à respectiva reabilitação e à isenção de custas processuais; 2. Comprovado, por meio de perícia judicial, que o mal que acomete o autor (hérnia de disco lombar M51.1 L4-L5), o incapacita temporariamente para a sua atividade (agricultor), sendo passível de recuperação se submetido a tratamento clínico/fisioterápico adequado e, considerando, ainda, a discricionariedade do INSS em realizar a reabilitação profissional do segurado em atividade diversa, deve ser reformada a sentença, na parte em que condenou o réu a proceder a mencionada reabilitação; 3. Consoante previsto no art. 29, da Lei Estadual nº 5.672/92, vigente no Estado da Paraíba, a Fazenda Nacional é isenta de pagamento de custas processuais, não incidindo, portanto, a Súmula 178, do STJ; 4. Apelação provida.(TRF-5 - AC: 00044777520144059999 AL , Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data de Julgamento: 02/12/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: 19/12/2014) 7. Por fim, importa destacar que a reabilitação consiste num serviço específico prestado pelo INSS, configurando prestação distinta da concessão do benefício previdenciário em si. Partindo desse entendimento, não se pode perder de vista que a pretensão posta nos autos não tem por objeto a prestação do serviço de reabilitação pela autarquia previdenciária, extrapolando a sentença, nesse ponto, dos contornos da lide. (...)" (TRGO - RECURSO JEF nº: 0034682-98.2014.4.01.3500) - grifei.
Por sua vez, no acórdão recorrido foi consignada a tese de que o processo de submissão do segurado à reabilitação profissional é cogente e pode ser sindicado na via jurisdicional, verbis:
"(...) É devido o auxílio-doença com reabilitação, pois o perito concluiu que a parte autora se encontra incapaz de exercer as suas atividades habituais, mas apto a exercer outras após se curar da otite que o acomete, razão pela qual há a possibilidade de reabilitação para outras funções diversas daquelas hoje por ele exercidas, especialmente por conta de sua idade (34 anos) e grau de instrução escolar. Destaque-se, ainda, que é dever legal da autarquia submeter a parte autora reabilitação profissional (arts. 89 a 92 da Lei n.º 8.213/91), como meio de viabilizar seu retorno ao trabalho, segundo as suas condições pessoais, além de ser dever da parte demandante se submeter a tal processo de reabilitação (art. 62 da Lei n.º 8.213/91), sob pena de ver cessado seu benefício, a menos que comprove a impossibilidade de a ele se submeter, desde que tudo seja apurado e documentado em processo administrativo específico instaurado pelo réu, a fim de comprovar a negativa de submissão da parte autora. Frise-se que a prestação previdenciária da reabilitação profissional independe de pedido expresso da parte em sua petição inicial, pois se assemelha, em gênero, às prestações devidas diretamente por força de lei, como juros, correção monetária, honorários advocatícios e periciais, motivo pelo qual integram o rol dos mal denominados pedidos implícitos ou, segundo a classificação de Cândido Rangel Dinamarco, autorização legal para que o juiz decida sem pedido expresso. (...)"
Resumidamente podemos delimitar a controvérsia à resposta da seguinte indagação: A submissão do segurado em gozo de auxílio-doença a processo de reabilitação profissional se insere nas competências discricionárias da autarquia previdenciária as quais não podem ser objeto de apreciação jurisdicional?
De largada convém pontuar o estrato constitucional autorizativo do instituto ora em debate.
A Constituição Federal, em seu art. 6º traz a relação dos direitos sociais:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição
E, no campo da assistência social temos o seguinte vetor axiológico normativo:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Além destes princípios mais setoriais do ramo direitos sociais fundamentais temos outros espraiados pelo texto constitucional.
O Eminente Des. Fed. Fernando Quadros, do TRF 4a. Região, listou alguns deles em voto lapidar proferido na Apelação Cível n. 2007.70.00.010311-9. Disse sua Excelência:
"(...) Olvida, porém, a autarquia que o disposto no artigo 89 da Lei 8.213/91 impõe-lhe o dever de '...proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive', incluindo, por expressa disposição legal, 'o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional' (Lei 8.213/91, art.89, parágrafo único, alínea 'a').
(...)
Essa, pois, a leitura da norma previdenciária mais consentânea com um extenso plexo de princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana (CF, art.1º, III); o princípio republicano (CF, art.1º, caput) nas dobras do qual repousa o princípio da igualdade (CF, art.5º, caput); o da proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; o da proteção da saúde (CF, art.6º e 196), dentre outros. (TRF4, AC/REO Nº 2007.70.00.010311-9, 3ª T., Rel. Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA) destaquei.
No plano infraconstitucional, transcrevo a disciplina legal de regência da matéria, prevista na Lei n. 8.213/91, verbis:
“Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.
Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes.
Art. 91. Será concedido, no caso de habilitação e reabilitação profissional, auxílio para tratamento ou exame fora do domicílio do beneficiário, conforme dispuser o Regulamento.
Art. 92. Concluído o processo de habilitação ou reabilitação social e profissional, a Previdência Social emitirá certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que este exerça outra atividade para a qual se capacitar.
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados...........................................................................................2%;
II - de 201 a 500......................................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000..................................................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. .........................................................................................5%.
V - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
2º Ao Ministério do Trabalho e Emprego incumbe estabelecer a sistemática de fiscalização, bem como gerar dados e estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por pessoas com deficiência e por beneficiários reabilitados da Previdência Social, fornecendo-os, quando solicitados, aos sindicatos, às entidades representativas dos empregados ou aos cidadãos interessados. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
3º Para a reserva de cargos será considerada somente a contratação direta de pessoa com deficiência, excluído o aprendiz com deficiência de que trata a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
4º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)”
À luz deste conjunto normativo o doutrinador Hermes Alencar nos apresenta um conceito de reabilitação profissional como sendo:
"(...) um serviço que a Lei de Benefícios coloca à disposição de seus segurados, inclusive os aposentados e, ainda, na medida da disponibilidade do órgão da Previdência Social, aos dependentes. Não é exigida carência para a reabilitação profissional.
O objetivo é proporcionar aos segurados e dependentes incapacitados (parcial ou totalmente), os meios indicados para a (re)educação e (re)adaptação profissional e social, de modo que possam voltar a participar do mercado de trabalho.
(...)
A reabilitação profissional compreende, sempre que indispensável ao desenvolvimento do processo de reabilitação profissional, o fornecimento em caráter obrigatório, de prótese e órtese, e instrumentos de auxílio para a locomoção, o respectivo reparo ou substituição e, ainda, transporte urbano e alimentação. (...)"1
De uma leitura reflexiva das normas legais envolvidas na disciplina da matéria, mais precisamente do seu art. 90, conclui-se, à vista da linguagem lógico-semântica aplicada, que estamos diante de regras cogentes, imperativas cujo funtor deôntico estabelece uma imposição, uma obrigação ao destinatário da norma o qual não possui margem de discricionariedade, em relação a tempo (quando cumprir), espaço (onde cumprir) e modo (de que forma se dará o cumprimento) na regência de sua conduta diante da imposição legal.
Adoto aqui os conceitos definidos pelo Prof. Tercio Sampaio Ferraz Jr., em seu clássico Introdução ao Estudo do Direito2, para quem:
"(...) Por força de incidência entendemos o grau de impositividade da norma. Toda norma é impositiva, vincula os sujeitos. Todavia, algumas subtraem deles qualquer autonomia. Seus atos e omissões não podem ser regulados senão na forma disciplinada na norma geral. Essas normas a dogmática analítica chama de imperativas (stricto sensu, posto que há quem entenda que toda norma é imperativa). Podemos chamá-las também de cogentes ou injuntivas. Essas normas excluem convenções ou acordos entre as partes que, se contrariam o disposto, são nulas, isto é, não produzem efeitos jurídicos.
(...)" (Op. Cit., pgs. 101-102)
Com relação aos funtores, ou modais deônticos, o insígne Prof. nos ensina que:
"(...) O termo funtor nos vem da lógia. Trata-se de operadores linguísticos que nos permitem mobilizar as asserções. Assim, a asserção 'isto é comprar' pode ser modalizada por funtores como: é proibido comprar, é permitido comprar, é vedado comprar, é obrigatório comprar. Entre os inúmeros funtores de que se vale a linguagem normativa, a doutrina seleciona três e distingue três tipos de norma: preceptivas, proibitivas e permissivas. As primeiras regem-se pelo funtor deôntico (deontos: dever-ser) é obrigatório. As segundas, pelo funtor é proibido. As terceiras, pelo funtor é permitido.
(...)
A distinção entre normas preceptivas, proibitivas e permissivas é importante para qualificar a relação metacomplementar de autoridade. Ou seja, o funtor manifesta o modo de vinculação. (...)" (op. cit., pgs. 103-104).
Nesta linha argumentativa, com a devida vênia da posição apresentada pelo INSS lastreada em argumentos técnico-administrativos que mais remetem a uma burocracia interna visando otimizar a prestação do serviço estatal mas que não está chancelada em lei, entendo que a submissão do segurado em gozo de benefício por incapacidade em manutenção a um processo de reabilitação profissional está previsto em norma cogente e vinculante do agir administrativo neste campo.
E a confirmação de que é impositiva a viabilização do processo de reabilitação aos segurados incapacitados total ou parcialmente se constata ao lermos no mesmo dispositivo legal a permissão, ou faculdade, para o ente público estender este benefício aos dependentes daqueles de acordo com as possibilidades do órgão de previdência.
Em se tratando de normas preceptivas e, portanto, vinculativas da autarquia previdenciária não se vislumbra, a meu sentir, qualquer margem de discricionariedade para que o INSS decida se vai ou não submeter determinado segurado incapacitado a processo de reabilitação profissional.
Trata-se de dever imposto por lei e o seu descumprimento autoriza o prejudicado a postular na via judicial a reparação ao direito lesado.
Deste modo, tenho para mim que é perfeitamente possível que o Poder Judiciário, diante de uma ilegalidade, qual seja, o descumprimento pela autarquia previdenciária de submeter o segurado incapacitado a processo de reabilitação, determine ao ente praticante do ilícito que ajuste a sua conduta aos termos da lei.
Deveras, esta é uma função típica do Poder Judiciário.
E tem mais. Da leitura de todo o arcabouço normativo que rege o instituto da reabilitação profissional infere-se que a submissão do segurado incapaz a processo reabilitatório possibilita a este uma maior chance de readequação no mercado formal de trabalho dado que, também por lei, as empresas sediadas no país são obrigadas a contratar para seus quadros um percentual de empregados reabilitados.
Deveras, em relação aos segurados, a reabilitação profissional destina-se a promover a reinserção no mercado de trabalho daqueles que tenham ficado incapazes de voltar a exercer a sua atividade profissional.
Tal intento está expressamente disposto no páragrafo único do art. 62, da LBPS, na redação dada pela Lei n. 13.457/17, verbis:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.
Com efeito, sendo a incapacidade laboral parcial e permanente, deverá ser mantido o beneficio de auxílio-doença do segurado até que seja efetivamente reabilitado para o exercício de outra atividade que lhe venha a garantir a subsistência, consoante regulamentado pelo Decreto nº 3.048/99:
Art. 136. A assistência (re)educativa e de (re)adaptação profissional, instituída sob a denominação genérica de habilitação e reabilitação profissional, visa proporcionar aos beneficiários, incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, em caráter obrigatório, independentemente de carência, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios indicados para proporcionar o reingresso no mercado de trabalho e no contexto em que vivem.
§ 1º Cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social promover a prestação de que trata este artigo aos segurados, inclusive aposentados, e, de acordo com as possibilidades administrativas, técnicas, financeiras e as condições locais do órgão, aos seus dependentes, preferencialmente mediante a contratação de serviços especializados.
§ 2º As pessoas portadoras de deficiência serão atendidas mediante celebração de convênio de cooperação técnico-financeira.
Pensando aqui nos aspectos ético-jurídicos que animaram o legislador percebe-se, ou melhor sente-se, que a dignidade da pessoa humana subjaz este concerto normativo, pois todo o homem se realiza plenamente como pessoa se tiver um trabalho digno no qual possa retirar o seu sustento e de seus familiares.
Tanto isto se confirma que o art. 170, caput e incisos3, da CF/88, elege a valorização do trabalho humano e a busca do pleno emprego como valores fundantes da ordem econômica e financeira nacional.
A inativação, ou retirada definitiva do segurado do mercado de trabalho, somente é possível se restar cabalmente comprovado em processo reabilitatório a impossibilidade de recolocação laboral diante do grau de incapacidade aferido.
Importante, também, mencionar que a Lei de Beneficios também traz a obrigação do segurado se submeter ao programa de reabilitação profissional sob pena de ter seu benefício suspenso ( art. 101, da LBPS).
Em que pese inexista no âmbito dos Tribunais Superiores, mais precisamente no C. STJ, precedentes específicos a responder a indagação presente no tema 177 deste representativo de controvérsia, o fato é que alguns julgados sinalizam para uma confirmação do entendimento que ora venho a expor ao colegiado.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INOCORRÊNCIA. ARTS. 89 E 90 DA LEI N. 8.213/91. SEGURADO INCAPACITADO. IMPOSSIBILIDADE DE HABILITAÇÃO OU REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. READAPTAÇÃO SOCIAL. CONCESSÃO DE ÓRTESES E PRÓTESES PELO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - O INSS é o responsável pela habilitação e reabilitação profissional e social dos segurados incapacitados, inclusive àqueles que não possuem condições de exercer qualquer tipo de atividade laborativa, nos termos dos arts. 89 e 90 da Lei n 8.213/91, restando caracterizada a legitimidade passiva para o fornecimento de próteses e órteses.
IV - Recuso especial desprovido.
(REsp 1518337/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017)
Da leitura do voto condutor do precedente acima descrito pode-se extrair o seguinte excerto:
"(...) Ao prolatar o acórdão recorrido, o tribunal de origem enfrentou a controvérsia apresentada nos seguintes termos (fls. 316⁄319e):
No que se refere à obrigação do INSS em fornecer o material ao autor, o pedido encontra respaldo no disposto no artigo 89 da Lei n. 8.213⁄91:
Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário. (grifei) Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes.
Logo, a legislação previdenciária prevê a assistência do INSS ao segurado, mesmo aposentado por invalidez, na sua reabilitação social e profissional, compreendendo, inclusive, o fornecimento de aparelhos de prótese.
É atribuição do INSS colocar em prática a previdência e assistência social, fornecendo ao autor as próteses necessárias para o seu desenvolvimento social.
No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado.
Quanto à questão da habilitação e reabilitação do segurado, a Lei n. 8.213⁄91 determina que:
Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.
Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes.
Diante de tais comandos, extrai-se que o INSS é responsável pela habilitação e reabilitação profissional e social do segurado incapacitado parcial ou totalmente, inclusive o aposentado, de forma a proporcionar meios de participação no mercado de trabalho e no contexto em que vive. (...)"
No mesmo sentido, colhe-se mais este elucidativo precedente a diretriz para onde está apontando a jurisprudência do C. STJ, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ILEGITIMIDADE. CONCESSÃO DE ÓRTESES E PRÓTESES A SEGURADOS DO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE ASTREINTES. REDUÇÃO DO VALOR. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ.
1. A indicada afronta dos arts. 6º, 19-M, e 19-N; do art. 2º, II, d e f, da Lei 7.853⁄1989; do art. 2º, d e I, da Lei 8.472/1983; do art.18 do Decreto 3.298/1999; dos arts.2º, 7º, §2º,III, 38 e 40,§ 2º,III, da Lei 8.666/1984; do art.55, V, da LC 101/2000 do art.16 da LRF; do art.19 da Lei 7.347⁄1985 e do art. 301, V, do CPC não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211⁄STJ.
2. O INSS é parte legitima para figurar no polo passivo de demanda, cujo escopo é o fornecimento aos segurados de próteses, necessárias para a sua habilitação ou reabiltação profissional e social.
3. A responsabilidade também persiste quando se trata de proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho o fornecimento de órteses e próteses. A norma jurídica que exsurge do texto legal, em conformidade com o Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana e com os valores sociais buscados pela República Federativa do Brasil, exige que a habilitação e a reabilitação não se resumam ao mercado de trabalho, mas que também abarquem a vida em sociedade com dignidade.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a fixação de multa diária para o descumprimento de determinação judicial, especialmente nas hipóteses de fornecimento de medicamentos ou tratamento de saúde.
5. No que se refere ao valor da multa diária por descumprimento de ordem judicial, o STJ já se manifestou no sentido de que incide o óbice de sua Súmula 7, sendo lícita a sua revisão, nesta instância, apenas nos casos em que o valor seja irrisório ou exagerado ou, ainda, em que seja flagrante a impossibilidade de cumprimento da medida 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte não provido.
(REsp 1528410⁄PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02⁄06⁄2015, DJe 12⁄08⁄2015).
Por outro lado, é perfeitamente possível ao segurado se recusar a submeter-se a processo de reabilitação profissional quando este procedimento implicar em violação de direito fundamental deste, por exemplo, a submissão a uma cirurgia corretiva da causa incapacitante fundada em reserva de consciência ou religiosa (art. 1014, LBPS).
Outrossim, não se infere base legal para "sancionar" o INSS com a concessão de aposentadoria por invalidez definitiva, de forma automática, ao segurado incapaz parcial e permanentemente para as atividades habituais pela ausência de submissão a processo de reabilitação profissional, sobretudo porque até mesmo para a concessão definitiva da aposentadoria por invalidez se faz necessária a realização de nova perícia médica para se aferir se o segurado está, diante do contexto, definitivamente incapaz para o exercício de qualquer atividade laboral.
Contudo, para a cessação do benefício de auxilio-doença mantido se faz imprescindível a deflgração do processo de reabilitação do segurado, inclusive com aferição dos critérios de elegibilidade.
À guisa de conclusão, em resposta à indagação formulada no tema n. 177 deste representativo de controvérsia, qual seja: "Saber se a decisão judicial de concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença também pode determinar a submissão do segurado a processo de reabilitação profissional ou se tal ato se insere no âmbito da discricionariedade do INSS (arts. 62 e 89, ambos da Lei n. 8.213/1991)." entendo que deva ser categoricamente assertada no sentido positivo.
Com efeito, proponho a fixação das seguintes teses de uniformização:
I - O Poder Judiciário pode de determinar ao INSS que deflagre o processo de reabilitação profissional, por se tratar de imposição legal vinculativa tanto para a autarquia previdenciária quanto para o segurado, ressalvando-se a hipótese de recusa fundada em negativa de submissão a tratamento cirúrgico e a transfusão de sangue (arts. 62, 89 a 93 e 101, todos da Lei n. 8.213/1991);
II - Não existe base legal para "sancionar" o INSS com a concessão de aposentadoria por invalidez definitiva ao segurado incapaz parcial e permanentemente para as atividades habituais pela ausência de submissão a processo de reabilitação profissional, sendo, contudo, imprescindível à cessação do benefício de auxilio-doença mantido a deflgração do processo de reabilitação do segurado inclusive com os critérios de elegibilidade;
III - Não estão sujeitos à deflagração de processo de reabilitação profissional os casos de segurados incapacitados parcial e temporariamente.
POSTO ISSO, VOTO por CONHECER PARCIALMENTE do presente incidente de uniformização de jurisprudência e, na parte conhecida, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto nos termos da fundamentação supra, com a definição das seguintes teses neste representativo da controvérsia: I - O Poder Judiciário pode de determinar ao INSS que deflagre o processo de reabilitação profissional, por se tratar de imposição legal vinculativa tanto para a autarquia previdenciária quanto para o segurado, ressalvando-se a hipótese de recusa fundada em negativa de submissão a tratamento cirúrgico e a transfusão de sangue (arts. 62, 89 a 93 e 101, todos da Lei n. 8.213/1991); II - Não existe base legal para "sancionar" o INSS com a concessão de aposentadoria por invalidez definitiva ao segurado incapaz parcial e permanentemente para as atividades habituais pela ausência de submissão a processo de reabilitação profissional, sendo, contudo, imprescindível à cessação do benefício de auxilio-doença mantido a deflgração do processo de reabilitação do segurado inclusive com os critérios de elegibilidade; III - Não estão sujeitos à deflagração de processo de reabilitação profissional os casos de segurados incapacitados parcial e temporariamente.Processo julgado sob a sistemática dos recursos representativos da controvérsia. Determino a devolução dos autos à origem para exercer eventual juízo de adequação nos termos da tese ora esposada.
1. ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios previdenciários. 4. ed. rev. e atual. com obediência às leis especiais e gerais. São Paulo: Liv. Ee Ed. Universitária de Direito, 2009. pg. 557. ↩ 2. FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação, 6 ed. rev. e ampl., Atlas: São Paulo, 2008. ↩ 3. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:I - soberania nacional;II - propriedade privada;III - função social da propriedade;IV - livre concorrência;V - defesa do consumidor;VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)VII - redução das desigualdades regionais e sociais;VIII - busca do pleno emprego;IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. ↩ 4. Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
