EMENTA: APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PROVISÓRIA DE 40% DO FGTS. A aposentadoria por tempo de serviço não acarreta a extinção automática do contrato de trabalho, fazendo jus o empregado à indenização compensatória provisória de 40% sobre os depósitos do FGTS relativos a todo o período contratual.
Recurso interposto pelas reclamadas a que se nega provimento no item.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 18ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes R.P.S., ASSOCIAÇÃO SULINA DE CRÉDITO E ASSISTÊNCIA RURAL - ASCAR E OUTRO(S) e ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e recorridos OS MESMOS.
Inconformadas com a decisão proferida pelo Juiz Paulo Ernesto Dörn, que julgou procedente em parte a reclamatória trabalhista, recorre o reclamante e as reclamadas Associação Sulina de Crédito e Assistência Rural – ASCAR, Associação Riograndense de Empreendimentos de Assistência Técnica e Extensão Rural – EMATER e o Estado do Rio Grande do Sul.
As reclamadas ASCAR e EMATER objetivam a revisão do julgado nos seguintes aspectos: prescrição total; responsabilidade subsidiária da EMATER; unicidade contratual (aposentadoria voluntária); diferenças salariais; prêmio-assiduidade/licença-prêmio; assistência judiciária e honorários advocatícios; compensação; juros e correção monetária. Junta documentos (fls. 734/735).
O reclamante busca a reforma da sentença nos seguintes itens: responsabilidade subsidiária do Estado; reflexos de 15,5% em promoções (classe e nível); integração do vale-alimentação no aviso-prévio; danos morais; multa prevista no artigo 477, parágrafo 8º, da CLT; multa do artigo 467 da CLT; litigância de má-fé dos reclamados.
O Estado do Rio Grande do Sul recorre de forma adesiva pretende a reforma da decisão relativamente à condenação ao pagamento de: diferenças salariais; indenização compensatória provisória de 40% sobre o FGTS; prêmio-assiduidade/licença-prêmio; honorários assistenciais; compensação e isenção ao pagamento de custas.
Há contrarrazões, sendo que o reclamante requer a condenação das reclamadas nos termos do artigo 538, parágrafo único.
O Ministério Público do Trabalho, pelo Procurador Leandro Araújo, opina pelo não provimento do recurso do autor relativamente à responsabilidade subsidiária pelo Estado do Rio Grande do Sul, bem assim afirma que é desnecessário o exame do conteúdo do recurso adesivo do Estado do Rio Grande do Sul, considerando que a ação foi julgada improcedente em relação ao ente público.
É o relatório.
ISTO POSTO:
PRELIMINARMENTE.
1. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DO RECLAMANTE EM CONTRARRAZÕES. PEDIDO DE MULTA.
Pretende o reclamante a condenação das reclamadas ao pagamento da multa prevista no artigo 538, parágrafo único. No entanto, não aponta a qual diploma legal corresponde a referida norma, não havendo condições de se apreciar o pedido.
Assim, não se conhece do pedido do reclamante em contrarrazões quanto ao pedido de multa.
2. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMADO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
Pretende o reclamado Estado do Rio Grande do Sul seja conhecido o seu recurso adesivo ao argumento de que as questões suscitadas na defesa não poderiam ser reexaminadas pelo Tribunal sem a existência do competente recurso, não sendo cabível a arguição das razões por meio de contrarrazões.
A sentença foi julgada improcedente com relação ao Estado do Rio Grande do Sul (fls. 690/709), não se constatando o interesse do Estado em recorrer. Todavia, uma das questões lançadas no recurso do reclamante diz respeito à responsabilidade subsidiária do Estado. Portanto, remete-se tal análise após o exame do recurso do reclamante, no item.
Assim, rejeita-se o parecer do Ministério Público do Trabalho e as considerações das reclamadas Ascar e Emater, para conhecer do recurso do Estado do Rio Grande do Sul.
DO RECURSO DAS RECLAMADAS ASCAR E EMATER.
1. DA PRESCRIÇÃO TOTAL.
As reclamadas investem contra a decisão de origem que não pronunciou a prescrição total do direito de ação em relação ao primeiro contrato de trabalho, extinto em 03-10-2003. Alegam a inexistência de unicidade contratual. Invocam o artigo 269, inciso IV, do CPC e artigo 7º, inciso XXIX, da CF.
A tese expendida na sentença é de que a aposentadoria voluntária do reclamante não acarreta a extinção do contrato de trabalho, subsistindo apenas um contrato rescindido em 30-08-2007, de modo que, ajuizada a ação em 19-12-2007, não há prescrição total a ser pronunciada.
Pelo regime da CLT pode haver a denúncia unilateral do contrato de trabalho por quaisquer das partes, não havendo limitação legal a tal direito, a não ser aquelas tradicionais como as estabilidades provisórias (acidente do trabalho, cipeiros ou empregados eleitos para mandatos sindicais).
Entendia este Relator que a concessão de aposentadoria espontânea pelo INSS acarretava o desfazimento automático do vínculo empregatício, conforme a doutrina e a jurisprudência, de uma maneira geral consideravam, citando-se, por exemplo, Octávio Bueno Magano, in Manual de Direito do Trabalho, LTr, 2ª ed., Vol. II, pág. 280; Arnaldo Sussekind, in Instituições de Direito do Trabalho, Freitas Bastos, 10ª ed., pág. 469; e Valentin Carrion, in Comentários à CLT, Saraiva, 20ª ed., pág. 290, este último ao afirmar que a aposentadoria é o direito de cessar a prestação de serviço profissional ou de passar à inatividade, em virtude e como consequência de ser preenchidos certos requisitos ou obrigações.
Assim se entendia, pois se a prestação de serviços cessa e o empregado passa à inatividade, o contrato de trabalho original deve ser considerado rompido. Se o empregado permanece trabalhando, deve se considerar existente um novo contrato.
A Lei nº 8.213/1991, em seu artigo 49, não exige o desligamento do empregado para a concessão da aposentadoria. No entanto, tal norma tem natureza previdenciária, não influindo no Direito do Trabalho.
Neste sentido a Súmula nº 295 do TST (cancelada em 24-11-2008, Resolução nº 152/08) demonstrava que a aposentadoria espontânea não poderia ser considerada como despedida do empregado e que faz cessar o contrato de trabalho. No mesmo entendimento a Súmula nº 17 deste Tribunal.
No entanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, através do seu Tribunal Pleno, em 11-10-2006, examinando o mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.721-3 interposta quanto à eficácia do parágrafo 2º do artigo 453 da CLT, (introduzido pelo artigo 3º da Lei nº 9.528, de 10-12-1997), é o de que são inconstitucionais os parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT porque violam preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia ao recebimento dos benefícios previdenciários.
Em seu voto, o Exmo. Relator, Ministro Carlos Ayres Britto, assim se referiu:
18. Fixadas essas premissas, é de se inferir que somente as três referidas classes de obreiros é que desfrutam de chamada ‘estabilidade constitucional relativa’. Proteção passível de reforço, claro, quando da edição da lei complementar requestada pelo inciso I do art. 7º da própria Constituição Federal.
19. Sucede que o novidadeiro § 2º do art. 453 da CLT, objeto da presente ADI, instituiu uma outra modalidade de extinção do vínculo de emprego. E o fez inteiramente à margem do cometimento de falta grave pelo empregado e até mesmo da vontade do empregador. Pois o fato é que o ato em si da concessão da aposentadoria voluntária a empregado passou a implicar automática extinção da relação laboral (empregado, é certo, ‘que não tiver completado trinta e cinco anos, se homem, ou trinta se mulher (...)’ (inciso I do § 7º do art. 201 da CF).
20. Ora bem, a Constituição versa a aposentadoria do trabalhador como um benefício. Não como um malefício. E se tal aposentadoria se dá por efeito do exercício regular de um direito (aqui se cuida de aposentadoria voluntária), é claro que esse regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave. Explico. Se um empregado comete falta grave, assujeita-se, lógico, a perder o seu emprego. Mas essa causa legal de ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente. É preciso que o empregador, no uso de sua autonomia de vontade, faça incidir o comando da lei. Pois o certo é que não se pode recusar a ele, empregador, a faculdade de perdoar seu empregado faltoso.
21. Não é isto, porém, o que se contém no dispositivo legal agora adversado. Ele determina o fim, o instantâneo desfazimento da relação laboral, pelo exclusivo fato da opção do empregado por um tipo de aposentadoria (a voluntária) que lhe é juridicamente franqueada. Desconsiderando, com isso, a própria e eventual vontade do empregador de permanecer com o seu empregado. E também desatento para o fato de que o direto à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o ‘segurado’ do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguridade Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo. Não às custas desse ou daquele empregador. O que já significa dizer que o financiamento ou a cobertura financeira do benefício da aposentadoria passa a se desenvolver do lado de fora da própria relação empregatícia, pois apanha o obreiro já na singular condição de titular de um direito à aposentadoria, e não propriamente de assalariado de quem quer que seja. Revelando-se equivocada, assim penso, a premissa de que a extinção do pacto de trabalho é a própria condição empírica para o desfrute de aposentadoria voluntária pelo Sistema Geral de Previdência Social. Condição empírica, isto sim, é o concurso da idade de nascimento do segurado com um certo tempo de contribuição pecuniária (incisos I e II do § 7º do art. 201 da CF). Quero dizer: a relação previdenciária até que principia com relação de emprego, sem dúvida (caso dos autos). Mas a relação de aposentadoria, uma vez aperfeiçoada, se autonomiza perante aquela. Ganha vida própria e se plenifica na esfera jurídica do ‘segurado’ perante o sistema previdenciário em si.
22. Nada impede, óbvio, que, uma vez concedida a aposentadoria voluntária, possa o trabalhador ser demitido. Mas acontece que, em tal circunstância, deverá o patrão arcar com todos os efeitos legais e patrimoniais que são próprios da extinção de um contrato de trabalho sem justa motivação. Obrigação patronal, essa, que se faz presente, até mesmo na hipótese em que a aposentadoria do empregado é requerida pelo seu empregador. (...)
23. Não enxergo, portanto, fundamentação jurídica para deduzir que a concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador deva extinguir, instantânea e automaticamente, a relação empregatícia. Quanto mais que os ‘valores sociais do trabalho’ se põem como um dos explícitos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso IV do art. 1º). Também assim, base e princípio da “Ordem Econômica’, voltada a ‘assegurar a todos assistência digna, conforme os ditames da justiça social (...)’ (art. 170 da CF), e a ‘busca do pleno emprego’ (inciso VIII). Sem falar que o primado do trabalho é categorizado como ‘base ‘ de toda a ordem social, a teor do seguinte dispositivo constitucional: ‘Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais’.
(...)
27. Isso posto, meu voto é pela procedência da presente ADI, para o fim de declarar inconstitucional o § 2º do art. 453 da CLT.
Portanto, em face da decisão exarada pelo STF, ocorreu o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 da SBDl-1 do TST (decidida em 25-10-2006, pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho).
Considerando tal posicionamento, o Tribunal Pleno deste TRT, em sessão realizada no dia 30-10-2006, decidiu à unanimidade, cancelar a sua Súmula nº 17.
Assim, em respeito à decisão da mais alta Corte do Judiciário brasileiro, passa-se a adotar tal entendimento, ressalvando o posicionamento pessoal anteriormente defendido, considerando que a concessão de aposentadoria voluntária do empregado perante o INSS não extingue o contrato de emprego e seu rompimento caracteriza despedida sem justa causa. Consequentemente, não há prescrição total a ser pronunciada.
Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos, não implica violação ao artigo 269, inciso IV, do CPC e artigo 7º, inciso XXIX, da CF, nega-se provimento ao recurso das reclamadas no item.
2. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMATER.
As reclamadas se insurgem contra a condenação subsidiária imposta à EMATER. Alegam que, não obstante a existência de um Protocolo de Operacionalização Conjunta e o fato de o reclamante ter desenvolvido suas atividades em prol da consecução do objetivo de ambas as empresas, isto não justifica a aplicação do entendimento constante na Súmula nº 331, item IV, do TST, pois não se trata de terceirização.
Observa-se que as rés não impugnam os fundamentos expendidos na decisão a quo. Isto porque o Juízo de origem não aplicou a orientação prevista no referido verbete, não tendo reconhecido a hipótese de terceirização de serviços.
Por oportuno, transcreve-se o seguinte trecho da sentença (fl. 705):
... No convênio, necessariamente, devem as entidades que estabeleceram o vínculo possuírem objetivos comuns, não buscando vantagens ou interesses opostos. A existência de interesses contrapostos deixa exposta a presença de contrato, a despeito do quadro formal. Existe cooperação das entidades na busca do bem comum e desenvolvimento da área de interesse de ambas as entidades conveniadas. Não existe a figura do ‘tomador de serviço’ do empregado, referido na Súmula invocada na inicial.
Inconsistentes, portanto, as razões de recurso lançadas pelas rés, inviabilizando o acolhimento de seu apelo.
3. DA UNICIDADE CONTRATUAL (APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA).
As reclamadas se insurgem contra a decisão de origem que deferiu o pagamento da indenização compensatória provisória de 40% sobre todos os depósitos do FGTS havidos durante o contrato de trabalho, deduzidos os valores já pagos sob a mesma rubrica. Alegam que o contrato iniciado em 30-07-1990 extinguiu-se em 03-10-2003, em virtude da aposentadoria voluntária do reclamante, iniciando-se nova relação, a qual perdurou até 30-08-2007.
A matéria já foi apreciada por ocasião do julgamento do item 1 do recurso (prescrição total), cujas razões de decidir consideram-se aqui reproduzidas.
Assim, em respeito à decisão da mais alta Corte do Judiciário brasileiro, passa-se a adotar tal entendimento, ressalvando o posicionamento pessoal anteriormente defendido, considerando que a concessão de aposentadoria voluntária do empregado perante o INSS não extingue o contrato de emprego e seu rompimento caracteriza despedida sem justa causa, tendo direito, portanto, a reclamante à indenização compensatória provisória de 40% referente ao FGTS em todo o período contratual.
Note-se que inaplicável no caso a orientação jurisprudencial nº 177 da SDI-1 do TST, porque ainda que “vigente” quando da aposentadoria do reclamante, a mesma se trata apenas de um orientação, não vinculando as decisões judiciais, não afrontando o princípio da segurança jurídica.
Nestas condições, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos, não implica violação ao artigo 453, caput, da CLT, nega-se provimento ao recurso das reclamadas no aspecto.
4. DAS DIFERANÇAS SALARIAIS (REAJUSTE DE 15,5%).
Pretendem as reclamadas a reforma da decisão que as condenou ao pagamento de diferenças salariais, pela aplicação do percentual de 15,5%, determinadas pelo dissídio coletivo do ano de 2003. Referem que não se tratam de entidades equiparadas às entidades estatais prestadoras de serviços públicos e nem exploram atividade econômica, sendo-lhe inaplicáveis as normas coletivas do SINTARGS. Destacam que não é possível aplicar as normas previstas em sentença normativa do SINTARGS a empregados que a própria Justiça do Trabalho entende estarem sendo representados por outro sindicato, no caso o SEMAPI, conforme decidido nos autos do processo nº 00333-2006-005-04-00-2. Mencionam que o reclamante não manifestou sua opção por fazer parte do SINTARGS. Finalmente, argumentam que o reclamante recebe desde o período de vigência da sentença normativa reajustes bem superiores aos 15,50%, inclusive tendo recebido reajustes de 8% por força de norma coletiva do SEMAPI. Por cautela, caso mantida a sentença. Requerem seja determinada a recomposição da remuneração a partir do termo inicial de 01-11-2003 mediante reajustes do SINTARGS, excluídos os reajustes decorrentes na norma coletiva do SEMAPI, com a compensação dos valores pagos a maior.
O julgador de origem decidiu nos seguintes termos (fls. 694/696):
Quanto ao primeiro argumento, soçobra em face da leitura de todo o acórdão que deu origem ao reajuste cuja incidência pretende o autor. Com efeito, o Ministério Público do Trabalho tão-somente pretendia, com o seu recurso, a exclusão das fundações de direito público representadas pelo suscitado que ‘não visem lucro ou não explorem atividade econômica’ (fls. 50/52). Já quanto a ASCAR, frente à atividade que desenvolve, se equipara às entidades estatais prestadoras de serviço público, consoante se depreende dos estatutos juntados aos autos. Já em relação ao segundo argumento, já houve enfrentamento quando do exame do pedido de suspensão do feito. De resto, a aplicabilidade das normas previstas em Convenções Coletivas em que atua como Convenente o SINTARGS, nos contratos mantidos pelos Técnicos Agrícolas que trabalham na primeira reclamada, é confirma com a leitura dos instrumentos acostados aos autos, mormente no que tange aos limites subjetivos de incidência dos mencionados diplomas. Não altera este quadro o fato das normas relativas ao ano-base seguinte ter origem em revisão de dissídio coletivo, porquanto não houve consenso quando da sua elaboração. No que tange ao terceiro, a presença de diferenças a crédito do autor é evidente, a partir da inexistência de qualquer previsão de reajuste na Convenção Coletiva aplicada ao caso em relação à data-base 01.11.2003 (fl. 202). Apenas existe indicação de novo encontro para negociar as condições reivindicadas a título de recomposição de salário em 01 de novembro de 2003 (cláusula 1ª). Acerca do quarto argumento e quinto argumentos, apenas admite-se a compensação de parcelas com mesma natureza. De notar, ainda, que existe previsão nas normas coletivas com origem na atuação do SINTERGS de auxílio-refeição/alimentação, adicionais por tempo de serviço, auxílio-creche e demais direitos, nos mesmos moldes que previstos nas normas coletivas em que atuou o SEMAPI e que incidiram no contrato de trabalho do autor em face dos reiterados dissensos que originaram a interposição de sucessivas revisões de dissídios coletivos, cujas decisões ainda não transitaram em julgado. Admite-se, assim, a compensação dos reajustes coletivos previstos nas normas coletivas aplicadas ao contrato do autor que tenham como origem à recomposição da perda salarial ocorrida no período base anterior, ou seja, de 01.11.2002 a 31.10.2003, na forma como consta no item que enfrentou o mérito do pedido de reajuste salarial no dissídio coletivo (fls. 35/37). Sendo correção salarial, ao contrário do defendido pelos demandados, os efeitos do reajuste não se limitam a data de vigência, sob pena de redução salarial.
O Sindicato dos Técnicos Agrícolas de Nível Médio no Estado do Rio Grande do Sul – SINTARGS abrange a categoria dos empregados técnicos agrícolas de nível médio que laboram nas seguintes entidades: ASCAR/EMATER, FEBEM, FGTAS, FZB, FDRH, FUNDAÇÃO TEATRO SÃO PEDRO, FADERS, CIENTEC, COHAB, FEE, FEPAM, FAPERGS E METROPLAN (fl. 470). Já o Sindicato dos Empregados em Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Fundações Estaduais do Rio Grande do Sul – SEMAPI, abrange a categoria dos empregados que laboram nas seguintes empresas e fundações: ASCAR/EMATER, FASE, FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO ESPECIAL, FGTAS, FZB, FDRH, FUNDAÇÃO TEATRO SÃO PEDRO, FADERS, CIENTEC, COHAB, FEE, FEPAM, FAPERGS e METROPLAN (fl. 317). Isto é, o SINTARGS abrange categoria específica de empregados (técnicos agrícolas de nível médio), enquanto o SEMAPI, o universo dos demais empregados.
Inicialmente, diferentemente do alegado pelas reclamadas, o reclamante juntou à fl. 463 a ficha de associado ao Sindicato dos Técnicos Agrícolas do Estado do Rio Grande do Sul – SINTARGS. No mais, a rescisão do contrato de trabalho do reclamante foi homologada pelo SINTARGS, fato que por si só demonstra que o sindicato do reclamante era o SINTARGS e não o SEMAPI. Dessa maneira, entende-se que o sindicato representante do reclamante é o SINTARGS, principalmente em razão da sua rescisão de ter sido homologada por este sindicato, aplicando-se, portanto, relativamente ao reclamante, as convenções coletivas firmadas pelo SINTARGS.
Assim, correta a decisão que deferiu as diferenças salariais no percentual de 15,5% referentes ao RVDC 01795-2003-000-04-00-2, a contar de 01-11-2003.
De outra parte, considerando que se aplica ao contrato de trabalho as normas coletivas celebradas pelo SINTARGS, defere-se o pedido das reclamas para autorizar que a recomposição da remuneração a partir do termo inicial de 01-11-2003, seja feita mediante os reajustes do SINTARGS, excluídos os reajustes decorrentes na norma coletiva do SEMAPI, sob pena de ocorrer o enriquecimento ilícito do reclamante, observada a irredutibilidade do salário do reclamante, razão pela qual indefere-se a compensação de valores pagos a maior.
Assim, dá-se provimento parcial ao recurso das reclamadas para autorizar que a recomposição da remuneração do reclamante a partir do termo inicial de 01-11-2003 seja feita mediante os reajustes do SINTARGS, excluídos os reajustes decorrentes na norma coletiva do SEMAPI, observada a irredutibilidade salarial.
5. DO PRÊMIO-ASSIDUIDADE/LICENÇA-PRÊMIO.
As reclamadas investem contra a condenação ao pagamento de indenização correspondente aos dias de prêmio-assiduidade. Argumentam que o Manual de Recursos Humanos dispõe que o empregado, a exclusivo juízo de seu superior hierárquico, terá direito a prêmio assiduidade (5 dias úteis remunerados, por ano), não podendo ser convertido em benefício pecuniário.
O Juízo de origem, tendo em conta o Regulamento de Pessoal da empresa (artigo 67 do Regulamento de Pessoal), asseverou que considerando que o exercício do direito foi obstaculizado em decorrência da dispensa sem justa causa, determinou a conversão da licença-prêmio em indenização. Observou que não há comprovação dos fatos impeditivos à concessão da vantagem.
Não vingam as razões recursais expendidas pelas rés, confirmando-se a decisão de origem, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Tal como decidido, não se sustenta a impossibilidade de conversão em pecúnia do prêmio-assiduidade não usufruído na vigência do contrato de trabalho, não se aplicando o entendimento constante na Súmula nº 186 do TST.
As reclamadas insistem na previsão regulamentar em torno da impossibilidade de conversão, não atentando para a alteração ocorrida em junho/2001, com a edição da Resolução Executiva nº 360-2001 (fls. 83/84), que deu nova redação ao artigo 67 do Regulamento de Pessoal, excluindo a impossibilidade de conversão.
Nestes termos, rejeitam-se integralmente as razões recursais expendidas em torno da questão.
Nega-se provimento ao recurso das reclamadas no item.
6. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.
As reclamadas se insurgem contra a decisão de origem que concedeu o benefício da assistência judiciária e deferiu o pagamento de honorários assistenciais à razão de 15% do valor da condenação. Alegam que o reclamante não demonstra a impossibilidade de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de seus familiares. Invocam o disposto nos artigos 1º, 2º e 3º da Lei nº 7.115/1983 e transcrevem jurisprudência que trata da matéria.
O Juízo de origem, considerando que estão presentes os requisitos legais previstos na Lei nº 5.584/1970, concedeu ao reclamante o benefício da assistência judiciária e por consequência condenou as reclamadas ao pagamento de honorários assistenciais.
Na inicial, o reclamante postulou a concessão do benefício da assistência judiciária e honorários assistenciais nos termos das Leis nº 1.060/1950 e nº 5.584/1970, declarando-se pobre na acepção jurídica do termo (fls. 16/17). Há credencial sindical à fl. 20.
Nos termos do artigo 14 da Lei nº 5.584/1970, é necessário que o trabalhador perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou ainda que comprove ou declare, sob as penas da lei e nos termos da Lei nº 1.060/1950, modificada pela Lei nº 7.510, de 04-07-1986, sua condição de pobreza, que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, não sendo essencial a prova de incapacidade econômica, bastando a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para considerar configurada a sua situação econômica. No caso, como mencionado, a própria inicial contempla a declaração de pobreza da reclamante na acepção jurídica do termo (fls. 16/17).
Tal entendimento se encontra consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1 do TST, o qual se adota. Portanto, sequer existe necessidade que no instrumento de mandato conste poderes especiais para o procurador realizar tal declaração, não se desenhando a suposta violação aos artigos 1º, 2º e 3º da Lei nº 7.115/1983 e ao artigo 133 da CF, o qual não disciplina a matéria julgada (assistência judiciária).
Desta forma, como o reclamante implementou os requisitos elencados na Lei nº 5.584/1970, faz jus ao benefício da Assistência Judiciária e, em consequência, aos honorários assistenciais de 15% sobre o valor da condenação.
Nega-se provimento ao recurso das reclamadas no item.
7. DA COMPENSAÇÃO.
As reclamadas requerem seja determinada a compensação dos valores por elas pagos ao reclamante com os créditos eventualmente deferidos na presente demanda, em especial salários e parcelas rescisórias.
O Juízo de origem indeferiu o pedido de compensação, por não haver valores de crédito a serem recebidos pela parte reclamada, autorizando, todavia, a dedução de eventuais valores pagos, ainda que parciais, nos termos da fundamentação (fl. 708).
A compensação para ser deferida deve se revestir de liquidez, certeza e deve ser realizada apenas entre parcelas de mesma natureza, isto é, sob a mesma rubrica e dentro do mesmo mês em que ocorreu o pagamento.
O requerente deve indicar com clareza as parcelas que pretende compensar e o valor das mesmas.
Os valores pagos a mais, por liberalidade ou equívoco do empregador, não podem ensejar a sua compensação nas parcelas devidas sob outros títulos, sob pena de se caracterizarem a complessividade salarial.
Os artigos 368 a 380 do Código Civil são claros ao disporem que a compensação somente é cabível quando atendidos os requisitos ali elencados. Deve ser considerado que o artigo 877 do Código Civil preceitua que àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro. Tal prova não foi produzida pela defesa, não havendo base legal para ser admitida a compensação pretendida.
De outra parte, não se evidencia o locupletamento indevido do autor, haja vista que o Juízo de origem autorizou a dedução dos valores já pagos, ainda que parciais, nos termos da fundamentação expedida.
Assim, nega-se provimento ao recurso das reclamadas no item.
8. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
Mantida a condenação no principal, confirma-se a incidência de juros e correção monetária, nos termos da lei.
Nega-se provimento ao recurso das reclamadas no particular.
9. DO PREQUESTIONAMENTO.
As reclamadas requerem pronunciamento da Turma sobre todos os dispositivos legais suscitados no apelo.
Os dispositivos encontram-se, porém, embora não expressamente, todos apreciados e incluídos nas conclusões expostas, não havendo, de outra parte, obrigação legal ao julgador, ante o princípio da persuasão racional, de fazer referência a todos os dispositivos legais invocados pelas partes desde que fundamentando sua decisão.
DO RECURSO DO RECLAMANTE.
1. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
O reclamante se insurge contra a decisão de origem que não declarou a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul pelo pagamento do débito trabalhista. Alega que tanto a EMATER quanto o Estado do Rio Grande do Sul se beneficiaram do trabalho por ele prestado. Invoca o entendimento expresso na Súmula nº 331, item IV, do TST, os artigos 184 e 186 da Constituição Estadual e a Lei Estadual nº 9.861/1993.
Segundo o Juízo de origem (fl. 705) A existência de identidade de interesse no que tange a fomentação da atividade agropecuária, com o terceiro reclamado – o que pode originar, inclusive, o desembolso de recursos deste último -, está plasmado no objeto social da primeira e segunda reclamada, cujos estatutos encontram-se juntados aos autos. Tal justifica e corrobora a adoção da figura do Convênio e afasta a responsabilidade decorrente da suposta terceirização... Desacolhem-se integralmente as razões recursais expendidas pelo reclamante (fls. 757/762), pois a situação delineada no caso presente não se confunde com a hipótese de terceirização prevista no referido verbete. Ademais, o fato de a atividade desenvolvida pela ASCAR/EMATER ser mantida pelo Estado do Rio Grande do Sul não justifica a sua condenação subsidiária como pretendido.
Neste sentido, inclusive, o parecer do Ministério Público do Trabalho (fl. 852).
Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos, não implica violação aos artigos 184, 186 da Constituição Estadual e a Lei Estadual nº 9.861/1993, nem contrariedade à Súmula nº 331, item IV, do TST, nega-se provimento ao recurso do reclamante no item.
2. DOS REFLEXOS DAS DIFERENÇAS SALARIAIS (15,5%) EM PROMOÇÕES.
Pretende o reclamante a reforma da decisão que indeferiu o pedido de reflexos dos reajustes deferidos em suas promoções. Argumenta que a incidência de qualquer reajuste salarial repercute automaticamente sobre as promoções previstas nos planos de cargos e salários, em igual proporção do reajuste concedido, sob pena de redução salarial.
O Juízo de origem indeferiu o pedido dos reflexos em promoções porque totalmente alheias ao salário percebido ou deferido.
Em suas razões de recorrer o reclamante refere que (fl. 742) ... as promoções de classe e nível são vantagens salariais, parte indissolúvel da remuneração do trabalhador-recorrente, previstas no quadro de carreira da empregadora e esta inserida na matriz salarial do Plano de cargos e salários da recorrida, em consonância com o artigo 461, §2º e §3º da CLT, conforme se comprova pelos documentos acostados aos autos pela própria recorrida, sob a denominação de PCS. Assim, tem-se que ao ser admitido, o empregado é posicionado na matriz salarial de acordo com a sua formação profissional, o que é denominado de Classe, no caso do recorrente, que é Técnico Agrícola, situa-se, na classe IX, é a chamada promoção vertical.
Conforme se constata nas fls. 145/158, o reclamante recebia uma parcela denominada nível, que certamente corresponde as promoções por ele referidas, juntando a tabela salarial da fl. 742.
Registre-se que a ementa colacionada com as razões de recorrer do reclamante (fl. 743) não trata de situação idêntica a desenhada nestes autos, porquanto naquele processo figurou no polo passivo da ação a Corsan, conforme consulta no sítio deste Tribunal (www.trt4.jus.br).
Entende-se cabível o pedido de reflexos dos reajustes deferidos nas promoções. Alterada a base de cálculo ou o padrão salarial, isto refletirá nas promoções. Ainda, as reclamadas não demonstram haver qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do reclamante.
Dá-se provimento ao recurso do reclamante no item para determinar os reflexos das diferenças salariais (15,5%) em promoções.
3. DO VALE-ALIMENTAÇÃO NO AVISO-PRÉVIO.
Busca o reclamante a reforma da decisão que indeferiu o pedido de integração do vale-alimentação no aviso-prévio. Menciona que a referida verba é fornecida como plus na remuneração do trabalhador.
A decisão originária indeferiu a pretensão pelos seguintes fundamentos (fl. 701):
Examinados os instrumentos normativos juntados pelo empregador, os quais geraram a obrigação de alcançar o benefício em questão, identifica-se a presença de disposição expressa acerca da natureza da verba (por exemplo, fl. 343). Não possui natureza salarial e não se incorporam à remuneração para fins de cálculo dos consectários salariais. Deve vingar, no particular, o estipulado em negociação coletiva. A Súmula invocada na inicial (Súmula 241) diz respeito ao benefício fornecido por liberalidade do empregador.
Já em relação ao cômputo do período do aviso-prévio indenizado como tempo de serviço, decorre de disposição legal (§ 1º do artigo 487 da CLT), como afirmado na inicial. Não obstante, a norma coletiva, faz referência expressa na cláusula que trata da espécie, que para a concessão do benefício, necessário o “efetivo trabalho para a empresa”, salientando as exceções a esta regra (por exemplo, fl. 342, verso). Entre estas exceções não está o período do aviso-prévio indenizado, período no qual, por evidente, não ocorreu “efetivo trabalho para a empresa”.
Inicialmente, cumpre destacar que em razão do decidido no item 04 do recurso do reclamante, aplica-se ao reclamante as normas coletivas estabelecida pelo SINTARGS.
Conforme se observa das normas coletivas acostadas aos autos (fls. 469/581), há disposição de pagamento de vale-alimentação, sendo que a última disposição normativa aplicada ao contrato de trabalho (fls. 537/581 – vigente no período de 01-11-2006 à 01-11-2007) restou redigida no seguinte sentido:
As empresas concederão mensalmente a seus empregados um número de vales-refeição ou vales-alimentação, conforme opção do empregado, equivalente aos dias de efetivo trabalho para a empresa, com valor unitário de R$ 10,34 (dez reais e trinta e quatro centavos), a partir de 1º de novembro de 2004. Os vales serão entregues, antecipadamente, até o 6º (sexto) dia útil do mês a que se referem.
Parágrafo primeiro: Eventuais diferenças entre o número de vales recebidos e de dias de efetivo trabalho serão ajustadas no mês subsequente.
Parágrafo segundo: Quando da satisfação dos salários referentes ao mês em que foram concedidos os vales, será descontado do empregado valor equivalente a 2% (dois por cento) de sua remuneração, limitado ao valor do auxílio.
Parágrafo terceiro: Os vales serão igualmente devidos nas hipóteses de faltas justificadas, nas férias, nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou acidente de trabalho, durante o período de licença gestante, e enquanto o empregado perceber benefício auxílio doença ou acidente do trabalho.
Parágrafo quarto: Na hipótese de empregado que estiver com seu contrato de trabalho suspenso, a entrega dos vales será feita em tesouraria, mediante recibo e pagamento pelo empregado de importância equivalente a 2% (dois por cento) de sua remuneração, limitada ao valor do auxílio.
(...)
Constata-se dos termos da norma coletiva que a concessão do vale-refeição não estava condicionada à efetiva prestação de trabalho, pois, se assim não fosse, o benefício não seria assegurado nas hipóteses de faltas justificadas, férias, nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidentes de trabalho, período de licença à gestante ou durante o gozo de benefício de auxílio-doença e acidente de trabalho.
Atente-se ainda para o disposto no artigo 487, parágrafo 1º, da CLT ao garantir a integração no tempo de serviço do empregado o período de aviso-prévio, ainda que não tenha sido dado pelo empregador.
No mais, verifica-se que não há qualquer consignação no sentido de que a parcela paga tenha natureza indenizatória, devendo, portanto, integrar o pagamento do aviso-prévio, ainda que indenizado.
Nestes termos, dá-se provimento ao recurso do reclamante para deferir-lhe o pagamento do vale-alimentação, observada a sentença normativa vigente à época da rescisão contratual (fls. 537/581), relativamente ao período do aviso-prévio indenizado.
4. DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, PARÁGRAFO 8º, DA CLT.
Busca o reclamante a reforma da decisão que indeferiu o pedido de aplicação da multa prevista no artigo 477, parágrafo 8º, da CLT. Refere que o valor relativo às diferenças da indenização compensatória provisória de 40% era incontroverso. Também ressalta que as reclamadas vêm retendo dolosamente o reajuste de 15,50% devido do dissídio coletivo de 2003.
O Julgador de origem asseverou que (fl. 704) ... A presença de saldos reconhecidos em sede de processo judicial, controvertidos em sua origem e em decorrência de direitos emergentes da rescisão contratual, não é equiparada a mora prevista no § 8º do artigo 477 da CLT, para os fins pretendidos... não há denúncia, na inicial, acerca do pagamento intempestivo das parcelas que constam no termo de rescisão.
O parágrafo 8º do artigo 477 da CLT dispõe expressamente o suporte fático que atrai a sua incidência e o direito à multa em tela, ou seja, para tal é necessário ocorrer o não-pagamento das verbas constantes no instrumento de rescisão ou o pagamento fora do prazo legal. O mesmo não ocorre na hipótese do empregador pagar, dentro do prazo de lei, as parcelas consignadas no termo de rescisão, ainda que os respectivos valores sejam inferiores ao que o empregado tem direito. Nessa situação específica, a legislação pátria não prevê nenhuma sanção ao empregador, independentemente de existirem diferenças a favor do empregado, as quais são pagas depois do prazo do parágrafo 6º do artigo 477 da CLT, especialmente quando existe certa divergência quanto ao cabimento da parcela em questão.
Assim, tendo em vista que as parcelas rescisórias foram pagas dentro do prazo legal (fl. 135) e considerando a divergência quanto ao pagamento da indenização compensatória provisória de 40% sobre o FGTS, a incidir sobre todo o contrato de trabalho, e ainda, que as diferenças de 15,5% pretendidas pelo reclamante não se tratam de parcelas rescisórias, mas de diferenças salariais, entende-se que nada é devido ao reclamante a título de multa, nos termos do artigo 477, parágrafo 8º, da CLT.
Nega-se provimento ao recurso do reclamante no item.
5. DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 467 DA CLT.
O reclamante pelas mesmas razões que pretendia o pagamento da multa prevista no artigo 477, parágrafo 8º, requer a condenação das reclamadas ao pagamento da multa prevista no artigo 467 da CLT.
O juízo de origem considerou que não há parcelas deferidas com a qualidade de incontroversas a justificar a incidência do disposto no artigo 467 da CLT e indeferiu o pedido.
No caso concreto o pedido de aplicação do artigo 467 da CLT se encontra sob a égide da nova redação do referido artigo, ante a vigência da Lei nº 10.272, de 06-09-2001. Para o direito da parte receber as verbas rescisórias com acréscimo de 50%, deve ser observada a ausência de controvérsia sobre elas.
No primeiro comparecimento à Justiça do Trabalho para audiência, deve o empregador pagar a parte incontroversa das parcelas, sob pena de pagá-las, acrescidas de 50%.
Não havia parcelas incontroversas a serem pagas quando da realização da primeira audiência, devendo ser considerado aqui reproduzidos os fundamentos expendidos no item 4 deste recurso.
Nega-se provimento ao recurso do reclamante no item.
6. DO DANO MORAL.
Pretende o reclamante a reforma da decisão que indeferiu o pedido de indenização por dano moral. Sustenta que em atitude ilegal, abusiva e humilhante, as reclamadas o injuriaram e o difamaram publicamente, o que lhe causou profundo sofrimento. Relata que a sua demissão se efetivou em confronto com colegas e agricultores assistidos, sendo execrado publicamente em flagrante humilhação pelas reclamadas, considerado trabalhador “inservível”, de alto salário, como atestam as matérias publicadas nos grandes jornais de circulação Estadual e Nacional, denegrindo publicamente a sua imagem.
A decisão originária indeferiu a pretensão ao argumento de que a demissão do reclamante não foi ilegal, porque advinda da faculdade conferida pelo ordenamento ao empregador, razão pela qual, diante da ausência de ato ilícito praticado pelas reclamadas, indeferiu o pedido de indenização por dano moral.
Por dano moral entende-se aquele dano causado em um bem protegido pelo direito sem, porém, que tenha ocorrido consequências de ordem patrimonial.
É indiscutível que a honra e a boa fama profissional são bens extrapatrimoniais protegidos pelo ordenamento jurídico.
O artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal preceitua:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.
O artigo 927 do Código Civil preceitua que aquele que viole direito ou cause prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano.
Nos termos do artigo 389 do Código Civil, aquele que descumprir uma obrigação responderá por perdas e danos.
Os pressupostos essenciais da determinação do dever de reparação são:
1) erro de conduta do agente, em sua atitude antijurídica;
2) ofensa a um bem jurídico, patrimonial ou extrapatrimonial;
3) relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano causado.
O dano moral pode ser comprovado por qualquer meio legal, a teor do artigo 332 do CPC. Justamente porque a questão envolve aspecto psicológico, subjetivo, as testemunhas são elementos fundamentais na apuração do fato e de suas consequências.
Assim, a prova da ocorrência do dano moral - em face da gravidade que representa, tanto para o ofendido, que tem violado os seus direitos da personalidade, garantidos em nível constitucional, quanto para o ofensor, em virtude da indenização a ser imposta - deve ser robusta, de modo a não permitir nenhuma dúvida quanto à ocorrência do fato gerador, ou seja, a efetiva ofensa ao bem jurídico extrapatrimonial tutelado, bem como quanto ao nexo de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano causado.
No presente caso, não se verifica qualquer conduta ilícita da reclamada Ascar ao despedir o reclamante sem justo motivo, pois de acordo com a faculdade disposta em lei, conforme observado pela decisão originária. No mais, os documentos acostados às fls. 86/92 não tem o alcance pretendido pelo reclamante, na medida em que não comporta a robustez necessária para embasar um juízo condenatório.
Consequentemente, não se percebe, na atitude da reclamada, comportamento que tenha ofendido bem jurídico não patrimonial de que o reclamante fosse detentor. Não se percebe, ainda, antijuridicidade no comportamento da reclamada, nem nexo causal entre qualquer comportamento da reclamada e o suposto dano causado ao reclamante em função de lesão a direito não patrimonial.
O entendimento da Turma Julgadora, em síntese, é de que o dano moral, para ensejar o cabimento de indenização, deve ser robustamente provado, o que não ocorreu nos autos.
Para justificar a indenização é necessário que a atitude do agente seja ilícita e que tal atitude ilícita tenha causado efetiva repercussão de tal monta que tenha causado lesão no patrimônio moral da pretensa vítima.
A indenização por dano moral se justifica quando o empregador adota posturas ilícitas, divulgando fatos desabonadores à conduta do empregado sem maiores cuidados, não sendo esse o caso dos autos.
Nega-se provimento ao recurso do reclamante no item.
7. DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
Pretende o reclamante a reforma da decisão que indeferiu o pedido de aplicação da pena de litigância de má-fé. Sustenta que as reclamadas atentam contra o bom andamento do processo, alterando a verdade dos fatos.
Segundo o Juízo de origem, considerando as manifestações das reclamadas, não se afere qualquer procedimento atentatório ao trâmite do feito ou argumento divorciado de leitura possível diante da matéria deduzida nos autos, a possibilitar enquadrar a atuação como de má-fé processual.
O fundamento do reclamante não tem respaldo. Isto porque as reclamadas apenas se valeram do seu direito à ampla defesa, rejeitando-se as arguições de litigância de má-fé.
Nega-se provimento ao recurso do reclamante no item.
DO RECURSO ADESIVO DO ESTADO.
Tendo em vista o decidido no item 1 do recurso do reclamante, quanto à responsabilidade subsidiária, afastando-a, fica prejudicado o exame do recurso adesivo do Estado.
Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, preliminarmente, por unanimidade de votos: 1) não conhecer do pedido do reclamante em contrarrazões quanto à aplicação da multa do artigo 538; 2) conhecer do recurso adesivo do Estado do Rio Grande do Sul. No mérito, por maioria de votos, vencida parcialmente a Desembargadora Carmen Gonzalez, dar provimento parcial ao recurso das reclamadas para autorizar que a recomposição da remuneração do reclamante, a partir do termo inicial de 01-11-2003, seja feita mediante os reajustes do SINTARGS, excluídos os reajustes decorrentes na norma coletiva do SEMAPI, observada a irredutibilidade salarial. Por maioria de votos, vencida parcialmente a Desembargadora Carmen Gonzalez, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para: 1) determinar os reflexos das diferenças salariais (15,5%) em promoções; 2) condenar as reclamadas ao pagamento do vale-alimentação, observada a sentença normativa vigente à época da rescisão contratual, no período do aviso-prévio indenizado. Por unanimidade de votos, declarar prejudicado o recurso adesivo do Estado. Valor da condenação arbitrado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) que se mantém inalterado.
Intimem-se.
Porto Alegre, 30 de junho de 2010.
DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA
Relator
