Fator Previdenciário é inconstitucional.
Hoje é um dia marcante para o blog, pois, chegamos ao post de número 500 e em comemoração trago uma notícia que pode alegrar a todos aqueles que estão em busca da aposentadoria, com a decisão do Juiz Federal Marcus Orione Gonçalves Correia , da 1ª Vara Federal Previdenciária de São Paulo, que considerou inconstitucional o Fator Previdenciário abrindo assim a possibilidade para outras ações do mesmo gênero. Abaixo reproduzo na íntegra a sua decisão para análise dos leitores.
Processo n.009542-49.2010.403.6183
Autor; Sergio Wladimir Nikiforow
Réu - Instituto Nacional do Seguro Social
Vistos etc.
Íntegra da Decisão
1ª Vara Federal Previdenciária Processo n.009542-49.2010.403.6183
Autor; Sergio Wladimir Nikiforow
Réu - Instituto Nacional do Seguro Social
Vistos etc.
Trata-se de ação ordinária proposta por Sergio Wladimir Nikiforow em face do INSS. Em sua inicial, a parte autora insurge-se contra a utilização do fator previdenciário na metodologia de cálculo de seu benefício. Busca, com o seu afastamento, o recálculo de sua renda mensal inicial. Concedida a justiça gratuita às fls. 73.
Em sua contestação, o INSS aduz, preliminarmente, a ocorrência da prescrição quinquenal. No mérito, pugna pela improcedência do pedido, alegando que o fator previdenciário foi inserido em nosso ordenamento jurídico pela Lei n.9.876/99.
Finda a instrução, vieram os autos conclusos para a prolação da sentença. É o relatório. Passo a decidir.
Inicialmente afasto a prescrição quinquenal alegada, tendo em vista que, com o procedimento administrativo, houve paralisação do decurso do prazo prescricional. Pela lei n. 8.212 de 1991, o cálculo do salário-de-benefício partiria da média aritimética dos 36 últimos salários-de-contribuição, em um universo máximo de 48 meses.
Em sua contestação, o INSS aduz, preliminarmente, a ocorrência da prescrição quinquenal. No mérito, pugna pela improcedência do pedido, alegando que o fator previdenciário foi inserido em nosso ordenamento jurídico pela Lei n.9.876/99.
Finda a instrução, vieram os autos conclusos para a prolação da sentença. É o relatório. Passo a decidir.
Inicialmente afasto a prescrição quinquenal alegada, tendo em vista que, com o procedimento administrativo, houve paralisação do decurso do prazo prescricional. Pela lei n. 8.212 de 1991, o cálculo do salário-de-benefício partiria da média aritimética dos 36 últimos salários-de-contribuição, em um universo máximo de 48 meses.
Obtido o salário-de-benefício, a partir da equação acima, em relação a este ainda se fazia incidir determinado percentual, segundo a natureza do benefício. Somente após a realização desta equação é que se obtinha a renda mensal inicial (RMI).
Por fim, havia que se observar, ainda, o teto, que vem disposto no art.28, §§ 3° e 5° da Lei n. 8.212/91 - disposição amparada na Constituição de 1988. Não deveria ainda o benefício ser inferior a um salário-mínimo. Após novembro de 1999, com o advento da lei n. 9.867, a metodologia anterior foi alterada, com a instituição do fator previdenciário.
Atualmente o salário-de-benefício consiste:
Para os casos de aposentadoria por idade e por tempo de contribuição, na média aritimética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo multiplicada pelo fator previdenciário. Esse fator previdenciário é calculado considerandos-e a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar. Por outro lado, a expectativa de vida do segurado, para a obtenção desse fator, é considerada a partir da tábua completa de mortalidade construída pelo IBGE, com base na média nacional única para ambos os sexos. Assim o fator previdenciário será obtido a partir da seguinte fórmula:
Traduzindo:
Fator previdenciário = tempo de contribuição multiplicado por alíquota correspondente a 0,31 divido por expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria. Obtido o resultado, multiplica-se o motante encontrado por 1 mais o valor resultante da seguinte equação: idade no momento da aposentadoria mais tempo de contribuição até o instante da aposentadoria multiplicado pela alíquota de 0,31, dividido por 100 (cem)
Por outro lado, restaram mantidos os valores máximo(teto) e mínimo (salário-mínimo) de benefício. Em vista da incidência desta metodologia de cálculo, a parte autora insurge-se especificamente contra o fator previdenciario, buscando o seu afastamento do cálculo de sua renda mensal inicial.
A fórmula constante do fator previdenciário, extremamente complexa - complexidade absurda, considerando-se em especial a capacidade de sua compreesão pelo destinatário final, o segurado -, passou, com o advento da Lei n. 9.876/99, como visto, a ser determinante para o cálculo do valor inicial das aposentadorias e por tempo de contribuição.
Registre-se, no entanto, que entendemos que o fator previdenciário é inconstitucional. Na Lei são introduzidos elementos de cálculo que influem imediatamente no próprio direito ao benefício, concebendo-se, por via oblíqua, limitações distintas das externadas nos requisitos impostos constitucionalmente para a obtenção, em especial, da aposentadoria por tempo de contribuição. Diversamente do setor público, no setor privado rechaçou-se a adição da idade para a obtenção do benefício(art.201,§ 7° da Constituição Federal de 1988). Do mesmo modo, não há qualquer previsão, para que o benefício seja concedido, de elementos como a expectativa de vida.
Portanto, a lei ordinária acrescentou, para fins da obtenção do valor do benefício, requisitos que, ainda que indiretamente, dificultam o acesso ao próprio direito ao benefício - que continuaria a seer apenas o tempo de contribuição - e outra, totalmente diversa, é o cálculo do seu valor inicial. Ora, o raciocínio é falacioso: somente é possível se obter o benefício a partir da utilização dos elementos indispensáveis para o cálculo da renda mensal inicial. Assim, utilizando-se para a obtenção desta de elementos não permitidos pela Constituição, obviamente que violado se encontra o próprio direito ao benefício em si.
Ressalta-se, também, que não há elementos suficientes para se ter como conclusivo que o fator previdenciário garanta o "equilibrio financeiro e atuarial" do sistema. Trata-se, isto sim, de elemento que consubstancia intolerável "retrocesso social", afastado em vários momentos pela melhor doutrina (CANOTILHO e FLÁVIA PIOVESAN, dentre outros).
Constata-se, finalmente, que os requisitos postos no cálculo do fator previdenciário não consideram especificidades regionais, equiparando, v.g., quanto à idade ou expectativa de vida, situações diversas. É inadmissível, por exemplo, considerar-se que estes elementos possam ser dimensionados da mesma forma se considerarmos um benefício postulado por um segurado em São Paulo e por outro no sertão do Nordeste. Logo, sem considerar estas peculiaridades, o fator previdenciário atinge frontalmente o princípio da igualdade, insculpido no art. 5°, "caput", da Constituição Federal de 1988.
Não há aqui, que se atribuir efeitos vinculantes ou "erga omnes" às ADINs 2.110-9 e 2.111-7(relatadas como liminar apenas, pelo Min. Sydney Sanches).
Não havendo qualquer insurreição quanto aos demais elementos constantes da Lei n. 9.876/99, devem estes ser mantidos no recálculo da renda mensal inicial da aposentadoria da parte autora.
No presente caso, excepcionalmente, deixo de conceder a tutela antecipada pela ausência do requisito constante no inciso I, do art. 273 do Código de Processo Civil, já que não demonstrado, "in concreto", a hipótese dessa disposição.
Ante todo o exposto, julgo procedente o pedido constante da inicial, para que se promova ao recálculo da renda mensal inicial do benefício da parte autora sem a incidência do fator previdenciário, nos moldes da fundamentação.
Os juros moratórios são fixados à razão de 1% ao mês, nos termos do art.406 do CC e do art.161, § 1°, do CTN. A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela resolução 561/2007 do Presidente do COnselho da Justiça Federal.
Os honorários devem ser arbitrados em 15% sobre o total da condenação. O INSS encontra-se legalmente isento do pagamento de custas. Sentença sujeita ao duplo grau, nos termos do art.10, da Lei n. 9.469/97. Publique-se. Registre-se. Intime-se.
São Paulo, 30 de novembro de 2010.
Marcus Orione Gonçalves Correia
Juiz Federal
A fórmula constante do fator previdenciário, extremamente complexa - complexidade absurda, considerando-se em especial a capacidade de sua compreesão pelo destinatário final, o segurado -, passou, com o advento da Lei n. 9.876/99, como visto, a ser determinante para o cálculo do valor inicial das aposentadorias e por tempo de contribuição.
Registre-se, no entanto, que entendemos que o fator previdenciário é inconstitucional. Na Lei são introduzidos elementos de cálculo que influem imediatamente no próprio direito ao benefício, concebendo-se, por via oblíqua, limitações distintas das externadas nos requisitos impostos constitucionalmente para a obtenção, em especial, da aposentadoria por tempo de contribuição. Diversamente do setor público, no setor privado rechaçou-se a adição da idade para a obtenção do benefício(art.201,§ 7° da Constituição Federal de 1988). Do mesmo modo, não há qualquer previsão, para que o benefício seja concedido, de elementos como a expectativa de vida.
Portanto, a lei ordinária acrescentou, para fins da obtenção do valor do benefício, requisitos que, ainda que indiretamente, dificultam o acesso ao próprio direito ao benefício - que continuaria a seer apenas o tempo de contribuição - e outra, totalmente diversa, é o cálculo do seu valor inicial. Ora, o raciocínio é falacioso: somente é possível se obter o benefício a partir da utilização dos elementos indispensáveis para o cálculo da renda mensal inicial. Assim, utilizando-se para a obtenção desta de elementos não permitidos pela Constituição, obviamente que violado se encontra o próprio direito ao benefício em si.
Ressalta-se, também, que não há elementos suficientes para se ter como conclusivo que o fator previdenciário garanta o "equilibrio financeiro e atuarial" do sistema. Trata-se, isto sim, de elemento que consubstancia intolerável "retrocesso social", afastado em vários momentos pela melhor doutrina (CANOTILHO e FLÁVIA PIOVESAN, dentre outros).
Constata-se, finalmente, que os requisitos postos no cálculo do fator previdenciário não consideram especificidades regionais, equiparando, v.g., quanto à idade ou expectativa de vida, situações diversas. É inadmissível, por exemplo, considerar-se que estes elementos possam ser dimensionados da mesma forma se considerarmos um benefício postulado por um segurado em São Paulo e por outro no sertão do Nordeste. Logo, sem considerar estas peculiaridades, o fator previdenciário atinge frontalmente o princípio da igualdade, insculpido no art. 5°, "caput", da Constituição Federal de 1988.
Não há aqui, que se atribuir efeitos vinculantes ou "erga omnes" às ADINs 2.110-9 e 2.111-7(relatadas como liminar apenas, pelo Min. Sydney Sanches).
Não havendo qualquer insurreição quanto aos demais elementos constantes da Lei n. 9.876/99, devem estes ser mantidos no recálculo da renda mensal inicial da aposentadoria da parte autora.
No presente caso, excepcionalmente, deixo de conceder a tutela antecipada pela ausência do requisito constante no inciso I, do art. 273 do Código de Processo Civil, já que não demonstrado, "in concreto", a hipótese dessa disposição.
Ante todo o exposto, julgo procedente o pedido constante da inicial, para que se promova ao recálculo da renda mensal inicial do benefício da parte autora sem a incidência do fator previdenciário, nos moldes da fundamentação.
Os juros moratórios são fixados à razão de 1% ao mês, nos termos do art.406 do CC e do art.161, § 1°, do CTN. A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela resolução 561/2007 do Presidente do COnselho da Justiça Federal.
Os honorários devem ser arbitrados em 15% sobre o total da condenação. O INSS encontra-se legalmente isento do pagamento de custas. Sentença sujeita ao duplo grau, nos termos do art.10, da Lei n. 9.469/97. Publique-se. Registre-se. Intime-se.
São Paulo, 30 de novembro de 2010.
Marcus Orione Gonçalves Correia
Juiz Federal
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