Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre a possibilidade de não ser possível ao servidor público a conversão do tempo de atividade especial em comum após a publicação da Lei nº8.112/90. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL NO REGIME CELETISTA. MÉDICO. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A AGENTES AGRESSIVOS. CONVERSÃO EM COMUM DOS PERÍODOS LABORADOS EM ATIVIDADES ESPECIAIS ANTERIORES AO VÍNCULO ESTATUTÁRIO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
1. O servidor público, ex-celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, como tal considerada em lei vigente à época, tem direito adquirido à contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria estatutária. Precedentes.
2. No tocante à pretensão de conversão do tempo de atividade especial em comum, após a publicação da Lei n. 8.112/1990, carece de respaldo legal, conforme a orientação consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal (v. MI 3876 ED-AgR / DF; Processo Eletrônico; rel. Min. Teori Zavascki; DJe-169, divulg. em 28/08/2013, public. em 29/08/2013).
3. A profissão de médico deve ser considerada atividade especial, por enquadramento de categoria profissional (código 2.1.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/1979), cuja sujeição a agentes nocivos é presumida até a Lei 9.032/1995, razão pela qual deve ser reconhecido o direito da parte impetrante à conversão de tempo de serviço especial em comum, com utilização do fator 1.2 (um ponto dois), prestado na condição de celetista, para fins de obtenção de aposentadoria no serviço público.
4. Apelações da parte impetrante, da União e remessa oficial não providas.
TRF 1ª, Processo: 0009504-23.2014.4.01.3800/DF, Juiz federal Ciro José de Andrade Arapiraca, 30.07.2019.
ACÓRDÃO
Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Brasília, 17 de julho de 2019.
JUIZ FEDERAL CIRO JOSÉ DE ANDRADE ARAPIRACA
RELATÓRIO
Em exame, apelações interpostas pela parte impetrante, pela União e remessa oficial contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinar à autoridade coatora que promova a conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, mediante a aplicação do fator de conversão 1.2 (um ponto dois), relativo ao período de 23/06/1987 a 11/12/1990.
Em suas razões recursais, a impetrante alega que o período de 11/12/1990 a 01/05/1995 deve ser convertido com o fator multiplicador, eis que, até a data da entrada em vigor da Lei 9.032/95, a especialidade da atividade era verificada através do enquadramento profissional, independentemente do laudo pericial e que o período posterior a 02/05/1995 também deve ser considerado especial tendo em vista que a impetrante continua a exercer atividades em contato com agentes insalubres.
A União alega, preliminarmente, a ilegitimidade passiva das autoridades impetradas que não possuem competência para analisar e deferir o pedido de aposentadoria formulado. Argui, ainda, o não cabimento do ajuizamento de mandado de segurança contra lei em tese.
No mérito, defendeu que a revisão consubstanciada na edição da Orientação Normativa n. 16/2013 objetivou resguardar os interesses da Administração Pública, mormente a observância dos princípios constitucionais da legalidade e moralidade pública e que a impetrante, ora agravada, não apresentou os laudos técnicos, documentos estes indispensáveis à comprovação do exercício de sua atividade em condições especiais. Requer, ainda, sejam fixados os juros de mora de acordo com a nova redação dada ao artigo 1º F da Lei n. 9.494/97, alterado pela Lei n. 11.960/2009.
Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento das apelações da impetrante e da União.
É o relatório.
VOTO
Apelação que preenche os requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade.
Preliminares
A errônea indicação da autoridade coatora não implica “ilegitimidade ad causam” passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público. Assim, mesmo que a autoridade impetrada não fosse legítima para figurar na ação, a encampação do ato nas informações prestadas conferiu-lhe legitimidade.
Também não há que se falar em não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese, pois, a impetrante está se insurgindo contra os efeitos da Nota Técnica n. 318/2013/CGNOR/DENOP/SEGEP/MP. Assim, está comprovada ameaça a lesão, o que autoriza o uso do mandado de segurança.
Rejeito, pois, as preliminares suscitadas.
Mérito
A discussão nos autos refere-se ao direito de servidor público federal à conversão do tempo de serviço prestado sob condições especiais, no período em que se encontrava regido pela CLT, e, também, naquele em que já estava submetido à Lei n. 8.112/90, para fins de integralização de aposentadoria.
A jurisprudência se consolidou no sentido de que "O servidor público, regido pelo regime celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, assim considerada a lei vigente à época, teve incorporado ao seu patrimônio jurídico o direito à contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais, assim definida na legislação vigente à época do efetivo exercício, tendo por isso o direito adquirido à contagem desse tempo de serviço com o devido acréscimo legal, para fins de aposentadoria estatutária. Precedentes (...)" (TRF da 1ª Região, Primeira Turma; REOMS 2005.34.00.012909-6, rel. Juiz Federal Ailton Schramm de Rocha; e-DJF1 de 05/05/2016).
Desse modo, se não há controvérsia acerca do tempo de atividade insalubre desenvolvida quando a relação de trabalho era regida pela CLT, afigura-se correta a determinação de contagem majorada mediante a aplicação do respectivo fator de conversão, com a consequente repercussão do acréscimo de "tempo de serviço" daí resultante sobre os proventos das aposentadorias concedidas aos servidores, a despeito da insuficiência para atingirem a integralidade das correspondentes remunerações.
Em razão da referida conversão, impõe-se o recálculo dos proventos iniciais das aposentadorias, respeitada a prescrição quinquenal progressiva, nos termos do Verbete 85 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Por sua vez, outro é o raciocínio no que tange à pretendida conversão do tempo de atividade especial em comum, após a publicação da Lei n. 8.112/1990, conforme restou decidido pelo STJ, quando do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Mandado de Injunção n. 3.876/DF, assim ementado:
MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, o STF tem competência para apreciar os mandados de injunção impetrados por servidores públicos municipais, estaduais e distritais. Fundamentos observados pela decisão agravada.
2. Agravo regimental desprovido.
(MI 3876 ED-AgR / DF; Processo Eletrônico; DJe-169, divulg. em 28/08/2013, public. em 29/08/2013)
No Voto condutor do referido acórdão, o saudoso Ministro Teori Zavascki esclareceu que: "Ao julgar os Mandados de Injunção 721 e 758 (Min. Marco Aurélio, DJe de 30/11/2007 e DJe de 26/09/2008), o Plenário do STF reconheceu a existência de omissão legislativa no tocante à regulamentação do disposto no art. 40, § 4º, da Constituição. Ficou decidido que, inexistindo disciplina específica na legislação infraconstitucional sobre a aposentadoria especial do servidor público sujeito a condições especiais de trabalho, a omissão deverá ser suprida mediante a aplicação do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91, que trata do plano de benefício dos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS"; contudo, "(...) não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas", pois, "Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição (“A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”)".
Assim, afigura-se indevida a conversão do tempo de serviço especial prestado por servidor público, a partir da edição da Lei n. 8.112/90, por força de vedação constitucional expressa.
Em obediência à orientação do STF, cito os seguintes julgados desta Corte:
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL DESENVOLVIDA POR SERVIDOR PÚBLICO ANTES DA LEI Nº 8.112/1990. AVERBAÇÃO PARA EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS NO REGIME ESTATUTÁRIO. PRESCRIÇÃO PARCIAL. DIREITO INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DO SERVIDOR CONFORME AS REGRAS ENTÃO VIGENTES. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO COMUM. LIMITAÇÃO AO INÍCIO DE VIGÊNCIA DO ATUAL REGIME. REPERCUSSÃO NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DESCABIMENTO DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Tratando-se relação jurídica de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do lustro que antecede a propositura da ação, nos termos do Verbete 85 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
2. A jurisprudência se consolidou no sentido de que "O servidor público, regido pelo regime celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, assim considerada a lei vigente à época, teve incorporado ao seu patrimônio jurídico o direito à contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais, assim definida na legislação vigente à época do efetivo exercício, tendo por isso o direito adquirido à contagem desse tempo de serviço com o devido acréscimo legal, para fins de aposentadoria estatutária. Precedentes (...)" (TRF da 1ª Região, Primeira Turma; REOMS 2005.34.00.012909-6, rel. Juiz Federal AILTON SCHRAMM DE ROCHA; e-DJF1 de 05/05/2016).
3. No caso, se não há controvérsia acerca do tempo de atividade insalubre desenvolvida quando a relação de trabalho era regida pela CLT, afigura-se correta a determinação de contagem majorada mediante a aplicação do fator de conversão 1.2. Todavia, é intuitiva a repercussão do acréscimo de "tempo de serviço" daí resultante sobre os proventos das aposentadorias concedidas às apelantes, a despeito da insuficiência para atingirem a integralidade das correspondentes remunerações.
4. Disso decorre a necessidade de recálculo dos proventos iniciais das aposentadorias, respeitada a prescrição quinquenal progressiva.
5. No tocante à pretensão de conversão do tempo de atividade especial em comum, após a publicação da Lei nº 8.112/1990, carece de respaldo legal, conforme a orientação consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal (v. MI 3876 ED-AgR / DF; Processo Eletrônico; rel. Min. Teori Zavascki; DJe-169, divulg. em 28/08/2013, public. em 29/08/2013)
6. Tratando-se de matéria constitucional, e sendo esse a compreensão sufragada pela Corte Suprema, inexiste há motivo para não aplicá-la à espécie, visto que as razões de apelação nada trazem com o condão de incompatibilizá-la com o caso ou de superar tal entendimento.
7. Em relação ao pedido de incorporação do adicional de insalubridade, também não prospera, pois "O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão" (Lei nº 8.112/1990, art. 68, § 2º). Logo, obtida a aposentadoria, desaparece o suposto fático para o pagamento da vantagem e o servidor, consequentemente, perde a condição de destinatário dessa parcela remuneratória, que é transitória e, por isso, insuscetível de incorporação aos proventos de inatividade e de ensejar direito adquirido. Precedentes.
8. No que concerne aos honorários advocatícios, correta a sentença, pois, se houve sucumbência recíproca, constatando-se que a parte autora decaiu de parte significativa do pedido inicial, incide o disposto no artigo 21, caput, do Código de Processo Civil de 1973, vigente ao tempo da tramitação em primeira instância.
9. Tal o contexto, é necessária a reforma apenas parcial da sentença impugnada, a fim de que sejam recalculados os proventos iniciais das aposentadorias das impetrantes, os quais devem ser proporcionais aos tempos de serviço declarados na sentença.
10. As diferenças eventualmente resultantes do referido recálculo deverão ser atualizadas monetariamente de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e acrescidas de juros moratórios de 0,5% ao mês entre a citação e o início de vigência da Lei nº 11.960/2009, a partir de quando deve ser aplicada a taxa básica de remuneração da caderneta de poupança, tudo nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 11.960/2009.
11. Apelação parcialmente provida.
(AC 0010971-97.2005.4.01.3300 – TRF1 – Primeira Turma – Rel. Conv. Juiz Federal Lucas Rosendo Máximo de Araújo – Julg. em 29/06/2016)
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO RETROATIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. INCABÍVEL. OMISSÃO LEGISLATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/91. PRECEDENTES DO STF. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. A prescrição atinge apenas as parcelas vencidas no período anterior aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, não atingindo a pretensão ao próprio fundo de direito (Súmula 85 do STJ).
2. As autoras responsabilizam a Instituição de Ensino pela morosidade em realizar a devida perícia ambiental. Contudo, os documentos coligidos aos autos demonstram que o procedimento se arrastou por longos anos não por culpa exclusiva da UNIFAL e sim em razão de incompletude nas periciais realizadas.
3. Para o pagamento do adicional de insalubridade, necessário a comprovação da atividade laboral habitualmente exercida em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida (art. 68 da Lei 8.112/90). Incabível o referido pagamento com efeitos retroativos, sendo devido apenas após a realização da competente avaliação do ambiente de trabalho.
4. "No entendimento da jurisprudência do STF, aplica-se o art. 57, da Lei 8.213/1991, no que couber, apenas à concessão de aposentadoria especial dos servidores públicos, ante a falta de Lei Complementar específica, não se aplicando à hipótese de conversão de tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição." ARE 818552 AgR-segundo, Relator(a): Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016.
5. Apelação improvida.
(AC 2008.38.09.002810-3/MG – TRF1 – Segunda Turma – Rel. Conv. Juiz Federal César Cintra Jatahy Fonseca – Julg. em 24/05/2017).
A Caracterização da Atividade Especial por Enquadramento Profissional
É pacífica a compreensão jurisprudencial sobre ser possível o reconhecimento do tempo de serviço especial pelo exercício de atividade profissional elencada na legislação de regência, independentemente da comprovação de efetiva exposição aos agentes insalubres, em relação ao período laborado antes da entrada em vigor da Lei n. 9.032/1995, sendo certo que o referido ditame não tem aptidão para produzir efeitos retro operantes.
É saber, independentemente da data em que atendidos os requisitos para o requerimento do benefício, o tempo prestado em período anterior ao marco supra pode ser considerado como de natureza especial, a partir da verificação da categoria profissional a que pertence o segurado.
Cumpre registrar, por importante, que o rol de atividades elencadas na legislação de regência como aptas para a contagem diferenciada do tempo de labor era meramente exemplificativo, de forma que outras atividades poderiam ser tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que estejam devidamente comprovadas. (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)
Necessidade de Laudo Pericial para Fins de Comprovação da Atividade Especial
Ressalto que é possível o reconhecimento do exercício de atividade nociva em período anterior à edição da legislação que instituiu a aposentadoria especial e a especialidade de atividade laboral (AgRg no REsp 1015694/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 01/02/2011), bem como continua válida a conversão de tempo de serviço especial para comum, mesmo após 28/05/1998 (REsp 1151363/MG - Representativo de controvérsia).
Como dito acima, o cômputo do tempo de serviço como de natureza especial, por simples enquadramento profissional, pode ser feito sem problemas em relação ao período anterior à entrada em vigor da Lei 9.032/1995.
A partir dessa data, contudo, sobrevêm duas situações distintas:
Implementada a inovação legal, a comprovação da atividade especial passou a ser feita mediante o preenchimento dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo próprio empregador e que, à época, atendiam a exigência legal inserida (pela Lei 9.032/1995) no art. 57, § 4º da Lei 8.213/1991.
Entretanto, com a entrada em vigor da Medida Provisória n. 1.956-14/1997, convertida na Lei n. 9.528/1997, a comprovação do caráter especial do labor prestado passou a ser feita mediante formulário elaborado com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (cf. art. 51, § 1º, da Lei 8.213/1991).
6. Da EC 20/1998
Tratando-se de na espécie de pedido de concessão de aposentadoria especial, não se há falar em necessidade de cumprimento dos requisitos previstos no art. 9º da Emenda Constitucional n. 20/1998, para fins de cômputo do tempo de serviço prestado após a edição da mencionada emenda constitucional.
De fato, as exigências da idade mínima e do “pedágio” aplicam-se apenas para o fim de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, não havendo que se falar em necessidade de cumprimento de tais requisitos para o deferimento da prestação disciplinada no art. 57 da Lei n. 8.213/1991.
Da conversão do tempo comum em especial
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento, inclusive em sede de recurso repetitivo, que: a) configuração do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no momento da prestação do serviço; b) a lei aplicável, para definir o fator de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é a vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria. Confira-se:
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. ART. 9º, § 4º, DA LEI 5.890/1973, INTRODUZIDO PELA LEI 6.887/1980. CRITÉRIO. LEI APLICÁVEL. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de desconsiderar, para fins de conversão entre tempo especial e comum, o período trabalhado antes da Lei 6.887/1980, que introduziu o citado instituto da conversão no cômputo do tempo de serviço.
2. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
3. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel.
Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
4. No caso concreto, o benefício foi requerido em 24.1.2002, quando vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, que previa a possibilidade de conversão de tempo comum em especial.
5. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - APOSENTADORIA - CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM - FATOR VIGENTE À ÉPOCA DO REQUERIMENTO DO BENEFÍCIO - 1,2 - APLICAÇÃO DE ÍNDICE DIVERSO - IMPOSSIBILIDADE - ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NA CORTE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 168/STJ - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o fator de conversão é um critério exclusivamente matemático que visa estabelecer uma relação de proporcionalidade entre o tempo necessário à aposentadoria comum e à especial, devendo ser adotado o índice vigente na ocasião do requerimento do benefício, exatamente o que consignado no acórdão embargado. REsp nº 1.151.363/MG, julgado pela sistemática do art. 543-C, § 1º, do CPC.
2. Acórdão embargado que se manteve fiel à jurisprudência da Corte, atraindo a incidência da Súmula nº 168/STJ.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EREsp 1220954/PR, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Seção, julgado em 26/03/2014, DJe 01/04/2014).
Outro não é o entendimento desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. CÔMPUTO DO PERÍODO DE AUXÍLIO-DOENÇA COMO ESPECIAL. RUÍDO. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE DE CONTAGEM DIFERENCIADA.
1. A comprovação do tempo especial mediante o enquadramento da atividade exercida pode ser feita até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95. Precedentes.
2. A partir da Lei nº 9.032/95 e até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.596/14/97 (convertida na Lei nº 9.528/97) a comprovação do caráter especial do labor passou a ser feita com base nos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo próprio empregador. Com o advento das últimas normas retro referidas, a mencionada comprovação passou a ser feita mediante formulários elaborados com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
3. A exigência legal referente à comprovação sobre ser permanente a exposição aos agentes agressivos somente alcança o tempo de serviço prestado após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95. De qualquer sorte, a constatação do caráter permanente da atividade especial não exige que o trabalho desempenhado pelo segurado esteja ininterruptamente submetido a um risco para a sua incolumidade.
4. O simples fornecimento de equipamentos de proteção individual não ilide a insalubridade ou periculosidade da atividade exercida, notadamente em relação ao agente agressivo ruído.
5. É possível a conversão de tempo comum para especial, para o trabalho exercido até a edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, nos termos do art. 64 do Decreto 611/92. [...]
13. Apelação do autor (tutela antecipada e majoração dos honorários) e remessa oficial parcialmente providas.
14. Apelação do INSS não provida. (AC 0043560-53.2012.4.01.3800 / MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, Rel.Conv. Juiz Federal Carlos D'avila Teixeira (Conv.), Segunda Turma, e-DJF1 p.114 de 16/06/2014).
Pois bem. Se, quando da prestação do serviço, a norma permitia a conversão entre tempo comum para especial, assegurando que o beneficiário que tivesse trabalhado em atividade comum e especial pudesse gozar da aposentadoria especial, deve-se observar o que este sistema legal estabelecia.
Nos termos da legislação, vigente à época da prestação laboral, era permitida a referida conversão, pois que previsto no Decreto n. 611/92, até o advento da Lei n. 9.032/95, de 28/04/1995 que alterou o parágrafo 3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91. Confira-se o que dispunha o Decreto n. 611/92:
Art. 64. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, aplicada a tabela de conversão seguinte, para efeito de concessão de qualquer benefício [...]
Parágrafo único. Somente será devida aposentadoria especial, com a conversão prevista neste artigo, ao segurado que comprovar o exercício de atividade profissional em condições especiais, por, no mínimo, 36 (trinta e seis) meses.
Urge consignar, que a adoção deste ou daquele fator depende do tempo de contribuição exigido em lei para a aposentadoria requerida e o tempo exigido para a aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos), numa relação de proporcionalidade.
Cumprindo a parte autora os requisitos para a aposentadoria requerida na vigência da Lei n. 8.213/91 e considerando a proporção do tempo exigido para a aposentadoria integral - 35 (trinta e cinco) anos - para proporção de 25 (vinte e cinco) anos (aposentadoria especial), resulta no fator redutor de 0,71% (zero vírgula setenta e um por cento).
Do caso concreto
No caso dos autos, a impetrante requer o benefício da Aposentadoria Especial com o reconhecimento dos períodos de 23/06/1987 até a presente data como laborados em condições especiais.
A profissão de médico deve ser considerada atividade especial, por enquadramento de categoria profissional (código 2.1.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/1979), cuja sujeição a agentes nocivos é presumida até a Lei n. 9.032/1995.
O servidor público, regido pelo regime celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, assim considerada a lei vigente à época, teve incorporado ao seu patrimônio jurídico o direito à contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais, assim definida na legislação vigente à época do efetivo exercício, tendo, por isso, o direito adquirido à contagem desse tempo de serviço com o devido acréscimo legal, para fins de aposentadoria estatutária.
Entretanto, afigura-se indevida a conversão do tempo de serviço especial prestado por servidor público, a partir da edição da Lei n. 8.112/90, por força de vedação constitucional expressa.
Consectários Legais
Acerca dos consectários legais, o STF, quando do julgamento do RE 559.445-AgR/PR, de relatoria da eminente Ministra Ellen Gracie, acolheu a tese de incidência imediata, nos processos em curso, de legislação que verse sobre correção monetária e juros de mora.
Consoante o que ali foi decidido, não se cuidaria, no caso, de retroatividade, mas, sim “de incidência imediata de lei processual sob a tutela do princípio ‘tempus regit actum’, de forma a não atingir situações jurídico-processuais consolidadas sob o regime de lei anterior, mas alcançando os processos pendentes que se regem pela lei nova” (Rcl 2.683/PR, Re. Min. Cezar Peluso, DJ 02.8.2004).
O direito reconhecido na sentença deve ser monetariamente corrigido observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, o que recomenda a utilização do Manual de Cálculos da Justiça Federal Resolução/CJF 267, de 02.12.2013, em sua versão mais atualizada, que incluiu o posicionamento firmado na Corte Especial do STJ para aplicar a determinação inclusive aos processos pendentes, adequando o entendimento ao que restou decidido no âmbito do Supremo Tribunal Federal para a aplicação imediata das disposições da referida legislação.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às ações em curso da Lei 11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora a serem observados nas "condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza", quais sejam, "os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".
2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado, firmando posição no sentido de que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramento concernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência.
3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidir que a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001, que também tratava de consectário da condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamente aos feitos em curso.
4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente.
5. No caso concreto, merece prosperar a insurgência da recorrente no que se refere à incidência do art. 5º da Lei n. 11.960/09 no período subsequente a 29/06/2009, data da edição da referida lei, ante o princípio do tempus regit actum.
6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
7 Cessam os efeitos previstos no artigo 543-C do CPC em relação ao Recurso Especial Repetitivo n. 1.086.944/SP, que se referia tão somente às modificações legislativas impostas pela MP 2.180-35/01, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97, alterada pela Lei 11.960/09, aqui tratada.
8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, a imediata aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos. (REsp 1205946/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2011, DJe 02/02/2012).
Assim, aplique-se o Manual de Cálculos da Justiça Federal em sua versão mais atualizada à época da elaboração dos cálculos.
Ante o exposto, nego provimento às apelações da parte impetrante, da UFMG e à remessa oficial.
É como voto.
Brasília, 17 de julho de 2019.
