Decisão questiona validade da Emenda Constitucional n.41/2003

Nesta sexta-feira será visto uma decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que anulou os efeitos da reforma da Previdência Social, Emenda n.41/2003, tendo como base a tese de que ela foi aprovada pelo Congresso Nacional meidante a compra de votos pelo esquema do mensalão. A seguir segue a decisão para análise dos amigos.
 
1ª Vara da Fazenda e Autarquias de Belo Horizonte/MG
Gabinete do Juiz Geraldo Claret de Arantes

PROCESSO N. 0024.12.129.593-5
IMPETRANTE: ROBERTA VIEIRA SARAIVA
IMPETRADOS: DIRETOR DE PREVIDÊNCIA e do PRESIDENTE DO INSTITUTO DE
PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - IPSEMG
NATUREZA: MANDADO DE SEGURANÇA

SENTENÇA
Vistos, etc.,

ROBERTA VIEIRA SARAIVA, qualificada e devidamente representada nos autos, impetra mandado de segurança contra ato do DIRETOR DE PREVIDÊNCIA e do PRESIDENTE DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - IPSEMG, no qual aduz que:
a) é beneficiária da pensão por morte do Sr. Querino Saraiva Nobre, falecido em 21/07/2004, quando ocupava o cargo de Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais e Interdições e Tutelas da Comarca de Coração de Jesus - MG;
b) com a morte do ex-servidor, foi requerida junto ao IPSEMG, a devida pensão por morte. Tal benefício previdenciário foi deferido em favorda impetrante, que recebe atualmente o valor de R$2.575,71 (dois mil quinhentos e setenta e cinco reais e setenta e um centavos);
c) a pensão tem sido paga a menor, quando deveria ser calculada pelas regras constantes do artigo 40, §7º, I da CR/88.

Requereu, em sede de liminar, a determinação para que a autoridade coatora pague a pensão por morte a que faz jus na integralidade, no valor de R$ 4.827,90 (quatro mil oitocentos e vinte e sete reais e noventa centavos).

À inicial foram acostados os documentos de folhas 10 a 23.Em decisão de f.35/38foi indeferida a antecipação de tutela.

Devidamente notificadas,, as autoridades apontadas como coatoras prestaram informações às f.43/49 e 50/57. alegando, em síntese, a ausência de direito à paridade para as pensões cujo fato gerador tenha ocorrido a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003.

Às f. 89/97 o Ministério Público emitiu parecer, opinando pela denegação da segurança.

É o relatório. DECIDO.

Ab initio, é cediço que a ação mandamental é um dos remédios constitucionais mais importantes do nosso ordenamento jurídico, que tem por escopo a correção de ato ou omissão, manifestamente ilegal, de autoridade pública que viole direito líquido e certo da pessoa física ou jurídica.

Tal entendimento pode ser extraído do art. 5º, LXIX, de nossa Magna Carta: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

Pleiteia a autora o recebimento da totalidade da pensão por morte a que faz jus, tendo em vista que o valor pago pelo IPSEMG está desatualizado.

Conforme se depreende dos documentos colacionados, o valor que o instituidor da pensão receberia, se vivo estivesse, não corresponde ao importe efetivamente pago à pensionista. Nesse passo, o valor atualizado dos vencimentos do ex-servidor perfaz o montante de R$ 4.827,90 (quatro mil oitocentos e vinte e sete reais e noventa centavos).

Breve consideração sobre o regime contratual dos servidores públicos, à luz da Constituição Federal de 1988: Segundo o artigo 37 da Constituição Federal, os servidores públicos da administração publica direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios são investidos no cargo mediante a aprovação em concurso de provas e títulos, mediante as condições estabelecidas previamente no edital do certame.

O edital é a lei que regula a aprovação para a investidura no cargo, portanto, e a investidura agrega ao servidor direitos e deveres que existem na época do fato, ou seja, da contratação de uma pessoa física com o Estado, para a prestação de serviços certos e determinados, mediante contraprestação previamente estabelecida.

O(a) cidadão(ã), ao escolher os rumos de sua vida profissional, exercendo a liberdade assegurada na Constituição Federal, leva em conta as diversas particularidades dos caminhos que a sociedade livre e democrática se lhe oferece, como a atividade empresarial, o emprego na esfera privada e a carreira publica.

Pesadas as características, as vantagens e desvantagens de cada atividade laborativa, levará em conta a remuneração, os benefícios sociais e trabalhistas, o lucro derivado do capital, iniciativa e risco, as possibilidades de aposentadoria e seguro social, as condições de pensão para os dependentes, através da seguridade social privada, publica ou complementar, e todas as demais implicações que cada área da atividade laborativa humana oferece.

Ao optar por concorrer, segundo as normas do edital de regência do certame para a admissão ao serviço publico, o cidadão terá analisado e comparado as vantagens e desvantagens, as condições, encargos, termos, remuneração e regime de aposentadoria e pensão da administração publica, nos termos do artigo 37 da Constituição Publica, e aceita se submeter às regras vigentes na época da investidura no cargo.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, entretanto, parte da doutrina e da jurisprudência pátrias passou a desprezar o artigo 5º, inciso XXXVI da Carta Magna, ao criar uma figura inexistente no texto da norma constitucional, denominando-a de expectativa de direito, para derrogar a norma constitucional que trata do direito adquirido, este protegido expressa e claramente pela citada norma constitucional.

A construção jurisprudencial e doutrinaria, data vênia, vem desconsiderando a segurança juridica, em nome do medieval fato do príncipe, ou seja, a conveniência de cada administração publica, que se sobrepões à garantia dos direitos individuais, também garantido pela Constituição Federal.

A expectativa de direito se dá quando alguém se submete a um certame publico para investidura no cargo, do qual saíra vencedor ou não, segundo as regras do edital. Trata-se de mera expectavia. Todavia, uma vez aprovado no concurso publico a que se submeteu, e investido no cargo, não há mais a expectativa de direito, e sim direito adquirido, mediante condição e termo, segundo as condições do contrato celebrado agregando-se imediatamente todos os direitos e obrigações vigentes na época da investidura.

Não há como se continuar a admitir que, pelo fato do príncipe, o direito adquirido mediante condição e termo à época da investidura, os direitos do servidor publico sejam modificados para pior, confiscando seus direitos garantidos expressamente pela Constituição Federal.

Assim é que à data do certame publico, se o regime de aposentadoria e de pensão do servidor prevê que, mediante a condição e o termo (contribuição e idade ou morte, por exemplo) atingidos através do direito adquirido na investidura, prevê as condições para os benefícios, são tais condições que regerão o contrato entre o Estado e o cidadão, não podendo o Estado, a seu livre convencimento e suposta conveniência, alterar e confiscar os direitos do servidor, como vem acontecendo cada vez mai agressivamente no pais, especialmente em relação aos direitos à aposentadoria e à pensão, repita-se, adquiridos nos termos e condições da época da investidura.

Não pode haver revisão unilateral - por parte do Estado – para atingir direito individual adquirido mediante certame publico, quanto mais para confiscar propriedade privada (o direito à aposentadoria e pensão), o que absurdamente vem acontecendo no país, com a maior naturalidade, como se vivêssemos em um estado feudal.

A Constituição Federal vem sendo violada sistematicamente em detrimento dos direitos individuais, em favor do Estado opressor e confiscante, com o beneplácito e aval dos Poderes Constituídos. Assim, há que se repelir a construção bizarra da chamada “expectativa de direito”, inexistente na norma constitucional, para se garantir o direito adquirido mediante condição e termo, este sim, garantido pela Constituição Federal.

Assim, é de se declarar, como se declara no caso concreto, que a aposentadoria e a pensão de servidores públicos regem-se exclusivamente pelas normas da época da investidura, atingidos as condições e termos da época e das leis de regencia da época, vetado, por imperativo constitucional, o confisco estatal dos direitos patrimoniais dos servidores de quaisquer dos Poderes da União.

No presente caso, o direito da autora à percepção do benefício previdenciário deve ser analisado à luz do art. 40, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a nova redação que lhe deu a Emenda Constitucional n. 41, de 2003, in verbis:

Art. 40. (omissis)
§ 7º. Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito (...).

Pela leitura do excerto acima,verifica-se que o benefício da pensão da impetrante não foi devidamente atualizado, porquanto o § 7º do art. 40 tem aplicabilidade imediata, visto que não exige a elaboração de leis para complementar seu alcance e sentido, uma vez que já se apresenta suficientemente explícito na definição do interesse por ele regulado.

O constitucionalista Alexandre de Moraes, em sua obra, Direito Constitucional, expõe, citando José Afonso da Silva, a seguinte definição de normas constitucionais de eficácia plena: Aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e indiretamente, quis regular.

Cumpre esclarecer que com a vigência da Emenda Constitucional nº 41, considerável parcela da jurisprudência não aplica mais a paridade para o cálculo do benefício da pensão, levando-se em conta que o novo critério de reajustamento a ser aplicado é o previsto no §8º do artigo 40, ou seja, é assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

Lado outro, a despeito do posicionamento majoritário, entendo que a referida emenda não está em consonância com os preceitos da Constituição 1988.

É notório que nos últimos tempos a Constituição Federal vem sendo alvo de sucessivas modificações sob as mais dispares justificativas e ao labor das conveniências conjunturais.

Tal desiderato vem se perpetrando mediante emendas à Constituição, que retratam verdadeira violência aos direitos do cidadão e um desrespeito inominável à vontade do legislador constituinte originário.

A seu turno, a Emenda de número 41 acabou por subtrair direitos adquiridos, inerentes à irredutibilidade dos proventos, vencimentos dos servidores públicos e subsídios dos agentes políticos aposentados ou não, direitos protegidos por cláusulas pétreas das quais o legislador constituinte derivado anda a fazer tábula rasa.

Nesse ínterim, a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais está expressamente vedada pelo art. 60 da CF, in verbis:

Art. 60.-
(...)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.(grifei)

No caso em apreço constata-se que referida emenda acabou por atentar contra o núcleo intangível dos direitos fundamentais, consignados no art. 40, §8º da Constituição.

Tal dispositivo conferia a garantia ao servidor de que os proventos de aposentadoria e pensões seriam revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificasse a remuneração dos servidores em atividade.

Como já asseverado acima, é assente que todo cidadão, ao fazer suas escolhas profissionais avaliam as condições daquele momento, planejando minimamente como e com o que serão amparados na velhice, bem como as condições em que serão deixados seus filhos, cônjuge e demais parentes em caso de eventual morte.

Não se pode olvidar que ao ingressar nos quadros da Administração Pública, os servidores pautamse nos vencimentos assegurados segundo os ditames constitucionais, bem como na certeza do quantum receberão quando da aposentadoria ou do que será deixado aos dependentes.

É inaceitável qualquer mudança passível a reverter o status quo ante do indivíduo, pegando-o desprevenido ao descobrir que de um dia para outro perdeu o direito que acreditava ter. Trata-se não somente de uma violação ao princípio da segurança jurídica, mas em flagrante desrespeito à dignidade da pessoa humana.

As alterações ao alvedrio dos caprichos do príncipe deixaram de ser aceitas desde o fim da Idade Média, estando em total descompasso com o atual Estado Democrático de Direito, o qual traz consigo a necessidade de um mínimo de segurança jurídica, com sua manutenção abrangida pelo princípio da confiança, não só contra medidas retroativas, mas também com as de cunho de retrocesso.

Ora, perpetrando-se este comportamento não existirá mais segurança em relação a absolutamente nada, tendo em vista que a qualquer momento serão alteradas as regras do jogo e, por conseguinte, as pessoas participantes serão lançadas a própria sorte.

Com efeito, devem ser resguardadas as garantias existentes no momento da referida escolha, afigurando desarrazoado qualquer “fato do príncipe” que desconstitua um direito adquirido.

Manifestando-se a esse respeito, assim deliberou o Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 2.075 MC/RJ (D. J. de 27.6.2003, Seção 1, pág. 28):
“A garantia constitucional da irredutibilidade do estipêndio funcional traduz conquista jurídico-social outorgada, pela Constituição da República, a todos os servidores públicos (CF, art. 37, XV), em ordem a dispensar-lhes especial proteção de caráter financeiro contra eventuais ações arbitrárias do Estado. Essa qualificada tutela de ordem jurídica impede que o Poder Público adote medidas que importem, especialmente quando implementadas no plano infraconstitucional, em diminuição do valor nominal concernente ao estipêndio devido aos agentes públicos. Segundo a abalizada cátedra de JOSÉ AFONSO DA SILVA, a garantia atinente à irredutibilidade de vencimentos “significa que nem o padrão, nem os adicionais ou outras vantagens fixas poderão ser reduzidos”.

Noutro norte, mesmo que não se admita a tese da afronta às garantias fundamentais, verifica-se que ainda sim afigura-se líquido e certo o direito da impetrante. É que, no caso concreto dos autos, há que ser exercido o controle difuso da constitucionalidade da EC 41/2003.

Ensina Alexandre de Morais:
"O respeito ao devido processo legislativo na elaboração das espécies normativas é um dogma corolário à observância do princípio da legalidade, consagrado constitucionalmente, uma vez que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada pelo Poder competente, segundo as normas de processo legislativo constitucional. O desrespeito às normas de processo legislativo constitucionalmente previstas acarretará a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido, possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, tanto pelo método difuso quanto pelo método concentrado"

Isso porque, com o julgamento da Ação Penal 470, conhecida como o “caso mensalão”, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, suscitou-se a problemática da compra de votos no Congresso Nacional.

Em meio ao contexto, também foi lançado ao espectro dos holofotes o questionamento acerca da validade da votação da Emenda Constitucional 41 de 2003, que ensejou a malfadada “Reforma da Previdência”.

O Ministro relator da referida Ação Penal 470, Joaquim Barbosa, em voto historico, sustentou com veemência que houve compra de apoio político e de votos no Congresso Nacional entre 2003 e 2004, num esquema organizado pelo PT para ampliar a base de apoio ao governo da época, no parlamento nacional.

Nesse diapasão, consignou o eminente ministro que a votação da Emenda 41 de 2003 foi fruto da aprovação dos parlamentares que se venderam, culminando na redução de direitos previdenciários de servidores e a privatização de parte do sistema público de seguridade.

A tese do eminente Ministro Joaquim Barbosa foi seguida pela maioria dos demais Ministros do E.STF, ou seja, de que a EC 41/2003 foi fruto não da vontade popular representada pelos parlamentares, mas da compra de tais votos, mediante paga em dinheiro para a aprovação no parlamento da referida emenda constitucional que, por sua vez, destrói o sistema de garantias fundamentais do estado democrático de direito.

Pela via se consequência, a jurisdição emanada do Ministro Joaquim Barbosa e e demais ministros, por maioria, declaram que o pagamento em dinheiro resultou na aprovação da EC 41/2003, a maculando de forma irreversível, tornando-a invalida ex tunc, ante o vicio de decoro.

Neste prisma, não sobejam dúvidas de que a atividade constituinte derivada padece de vício de decoro parlamentar, revestindo a emenda em exame da inconstitucionalidade absoluta. Impende destacar, por oportuno, que as normas do processo legislativo constitucional, prevista nos artigos 59 a 69 da Constituição possuem eficácia plena e imediata, vinculando a atividade do legislador na elaboração das diversas espécies normativas.

No caso em espeque trata-se do chamado “vício de decoro parlamentar”, vedado expressamente no art. 55, §1º da CF, in verbis:

Art. 55.
§ 1º - É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.”

A inconstitucionalidade advinda do vício de decoro resulta diretamente da mácula que teria envolvido o voto que constitui, em suma, o sagrado valor de representação popular conferida pelo povo que se faz assim representar pelo parlamentar corrompido, ferindo o que consta do artigo 1º, inciso I da Constituição Federal, que estabelece como ilar do Esado Democrático de Direito a soberania popular, neste caso, violada dramaticamente pela venda de votos no parlamento que a representaria.

Advirta-se que a inobservância dos esquemas rituais rigidamente impostos pela Carta Magna da República gera a invalidade formal dos atos legislativos editados pelo Poder Legislativo e permite que sobre essa eminente atividade jurídica do parlamento possa instaurar-se o controle jurisdicional.

A Resolução 20/1993, o Código de Etica e Decoro Parlamentar estabelece as regras do decoro parlamentar, especialmente em seus artigos 4º, inciso III e 5º, incisos II e III, o que é exatamente o caso dos autos, ou seja, o recebimento de dinheiro por parlamentares em troca da violação da soberania popular, alterando a livre consciência de votos.

Qualquer juiz ou tribunal possui competência para exercer o controle difuso ou incidental da constitucionalidade ao apreciar, incidentalmente, de ofício ou mediante provocação da parte questão relacionada com a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. Assim, dado o múnus fiscalizador desse juízo monocrático, o controle difuso da constitucionalidade da Emenda Constitucional 41/03 é plenamente cabível em face do nosso ordenamento jurídico.

O Poder Judiciário tem competência para a apreciação acerca da higidez no processo legislativo, tanto no que tange à ilegalidade quanto à inconstitucionalidade dos procedimentos referentes àquele, não se cogitando qualquer violação ao princípio da harmonia entre os Poderes. A par dos limites impostos ao Poder Constituinte derivado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 466/DF, em que foi Relator o eminente Ministro Celso de Mello (RTJ 136/26), fez a seguinte advertência:

“O Congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrições de ordem circunstancial, inibitórias do poder reformador (CF, art. 60, § 1º), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. As limitações materiais explicitas, definidas no § 4º do art. 60 da Constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse núcleo temático, acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalização jurisdicional concreta, de constitucionalidade”.(grifei)

No Direito Penal, é da jurisprudência o uso da teoria dos “frutos da arvore envenenada”, ou “fruits of the poisonous tree”, para refugar provas que advenham de métodos ilicitos em sua coleta. Ou seja, o que deriva do ilícito, também o é. Tal tese é recepcionada fartamente pela jurisprudencia brasileira, e nada obsta que, subsidiariamente e complementarmente, tal teoria seja utilizada para, no caso em julgamento, seja declarado que a EC41/2003 é fruto da arvore envenenada pela corrupção da livre vontade dos parlamentares, ferindo a soberania polular, em troca de dinheiro. Feitas as devidas considerações, manifesto é o direito da autora em receber integralmente a pensão por morte, não devendo prevalecer os ditames insertos na Emenda Constitucional 41 de 2003, eis que a mesma é
declarada, no caso concreto, em exercício do controle difuso da constitucionalidade, inconstitucional, assim como todas as normas que alterem os direitos adquiridos em investidura de cargos públicos, alcançados as condições e termos existentes na época da investidura.

CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, CONCEDO a segurança, e exercendo o controledifuso da constitucionalidade, no caso concreto, declarando inconstitucional, por vicio de decoro a EC 41/2003 e todas as alterações, constitucionais ou não, que confisquem direitos adquiridos pelo servidor publico, mediante condição e termo da épocada investidura, e para condenar as autoridades coatoras a procederem o pagamento, à autora, da pensão no valor integral, correspondente hoje a R$ 4.801,64 (quatro mil, oitocentos e um reais e sessenta e quatro centavos), com efeito ex tunc, ou seja, do fato gerador do beneficio, com as correções devidas e com juros de meio por cento ao mês, desde a data de cada pagamento confiscado;
Custas, na forma da lei.

Sem condenação em honorários, porquanto incabível em sede de mandado de segurança, nos termo da Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça e 512 do Supremo Tribunal Federal.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Belo Horizonte, 03 de outubro de 2012.

GERALDO CLARET DE ARANTES
JUIZ DE DIREITO