Nesta sexta será visto uma decisão do TRF-4, a qual fixou o entendimento de que não prescreve as parcelas previdenciárias enquanto não for resolvida a demanda perante a Justiça do Trabalho, na qual se discute o reconhecimento de direito que virá a repercutir no cálculo do benefício.
No presente caso, o autor entrou com reclamatória trabalhista contra a sua ex-empregadora pedindo o pagamento de diferenças salariais, obtendo sucesso nessa demanda, o que acabou por repercutir no período básico de cálculo dos benefícios, entretanto a autarquia previdenciária não procedeu a revisão do benefício.
Conforme, voto do relator desembargador federal João Batista Pinto Silveira, “em que pese já houvesse a informação acerca do ajuizamento das ações trabalhistas, nada se falou sobre a inexistência de prescrição em função da interrupção promovida até o trânsito em julgado, ocorrido ainda em 2008, ano do ajuizamento da presente ação. Assim, se entre o trânsito em julgado das ações trabalhistas e o ajuizamento da revisional transcorreram menos de cinco anos, não existem parcelas prescritas.” Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PRETENSÃO RESISTIDA. REVISÃO DE RMI. ART. 29, § 5º, DA LEI N.º 8.213-91.VERBAS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO.
1. Tratando-se de revisão de benefício previdenciário, a pretensão resistida verifica-se quando a Previdência Social quantifica o valor a ser pago, daí derivando o interesse para agir. Por isso, desnecessário o prévio requerimento administrativo.
2. Se o benefício de aposentadoria por invalidez for imediatamente precedido de auxílio doença, a RMI será calculada com base no salário de benefício do auxílio doença, que, por sua vez, é calculado utilizando-se os salários de contribuição anteriores ao seu recebimento. Portanto, inaplicável ao caso o art. 29, § 5º, da Lei 8.213-91, ante a ausência de períodos intercalados de gozo do auxílio doença e período de atividade.
3. O segurado tem o direito de obter a revisão do seu benefício com base em parcelas salariais reconhecidas pela Justiça do Trabalho e efetivamente pagas ao segurado, não sendo necessária a participação do INSS na lide trabalhista, para fins de aproveitá-la como meio de prova na demanda previdenciária.
TRF 4ª, Apelação Cível n. 2008.71.00.024151-1/RS, 6ª Turma, Des. Relator João Batista Pinto Silveira,DE 20.04.2010.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de maio de 2010.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial de sentença que julgou a parte autora carecedora de ação no que tange ao pedido de cômputo, nos salários de contribuição, de verbas deferidas na Justiça do Trabalho e improcedente o pedido de revisão de aposentadoria por invalidez, mediante a aplicação do disposto no § 5º do artigo 29 da Lei nº 8.213-91.
Apela a parte autora, reiterando o direito à consideração das verbas reconhecidas na Justiça do Trabalho nos salários de contribuição do período contributivo e de incidência, no cálculo da aposentadoria por invalidez, dos critérios previstos no art. 29, § 5º, da Lei 8.213-91.
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. É o relatório. À revisão.
VOTO
Trata-se de ação revisional de proventos (NB 32/136.166.250-3 - DIB 08-11-04; 31/109.625.143-1 - DIB 25-09-02 e DCB 07-11-04). Em se tratando de revisão de benefício previdenciário, configura-se a pretensão resistida no momento em que a Previdência Social quantifica o valor a ser pago, disto derivando o interesse para agir, não havendo necessidade de prévio requerimento administrativo.
A seguir, a jurisprudência desta Corte acerca do tema:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.
Em princípio, é inadmissível a supressão da via administrativa nos casos de concessão de aposentadoria ou de averbação de tempo de serviço, eis que exigem a verificação do recolhimento de contribuições e a documentação apresentada, não cabendo ao Judiciário exercer atribuições do Poder Executivo. Porém, nas ações de revisão de benefício previdenciário, em que o segurado discute apenas a correta aplicação de normas legais na concessão ou no reajuste do benefício, não é exigível o prévio requerimento na via administrativa ou o seu exaurimento, visto que o benefício é preexistente à ação. Apelação provida. (TRF4, AC 1998.04.01.032486-3, Turma de Férias, Relator João Surreaux Chagas, publicado em 16/09/1998)
PREVIDENCIÁRIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO. EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO RESISTIDA. ATUALIZAÇÃO DAS PRIMEIRAS 24 CONTRIBUIÇÕES. DÉCIMO TERCEIRO INTEGRAL E MÍNIMO LEGAL.
Inexiste prescrição do fundo de direito em matéria previdenciária (ART-98, CLPS), mas tão-somente prescrição qüinqüenal, que só atinge as parcelas anteriores a 5 anos da propositura da ação. (SUM-163, TFR).
A prévia postulação administrativa não é condição para a propositura de ação revisional de benefício previdenciário (ressalva do entendimento contrário do Relator).
A SUM-2 desta Corte garante a correção dos 24 primeiros salários de contribuição pela variação ORTN/OTN, aplicando-se às aposentadorias concedidas antes da CF-88.
Benefício no mínimo legal e gratificação natalina com base nos proventos de dezembro (SUM-24 deste Regional). (TRF 4ª Região, AC 9304192048/RS, 5ª Turma, DJ 03/04/1996, p. 21451, Relator(a) AMIR JOSÉ FINOCCHIARO SARTI)
Dessa forma, tenho que presente a pretensão resistida e, via de consequência, o interesse de agir da parte autora.
Das verbas reconhecidas na Justiça do Trabalho
A prova trazida aos autos demonstra que a parte autora ajuizou em 1999 reclamatória trabalhista perante a Justiça do Trabalho de Passo Fundo/RS contra a CORSAN (fls. 15-17), a fim de discutir diferenças decorrentes de contrato de trabalho que teve início em 26-04-94 e ainda estava em vigor na data do ajuizamento da reclamatória. Após instrução processual, foi proferida sentença de parcial procedência, a qual reconheceu diferenças de adicional de insalubridade de grau médio para máximo (fls. 93-97).
Das fls. 143-149 dos autos consta acórdão que negou provimento ao recurso ordinário da reclamada e deu parcial provimento ao recurso da parte autora para deferir-lhe o pagamento de diferenças salariais decorrentes do exercício do cargo de Auxiliar Técnico de Tratamento I, vencidas a contar de junho-97.
Esta Corte tem entendido que o êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de parcelas salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período de cálculo do benefício, aproveitando-se as provas colhidas naquela demanda, não sendo necessária a participação do INSS na ação para que possa valer como meio de prova na lide previdenciária.
Sobre o assunto, refiro a seguinte jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIFERENÇAS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA.
Ainda que não tenha o INSS participado da relação processual na Justiça Trabalhista, reconhecido o direito do empregado a aumento salarial nas competências integrantes do PBC, tais valores devem ser considerados no cálculo do benefício previdenciário. (AC 97.04.05591-9; Rel. Juíza Virgínia Scheibe; 5ª Turma; decisão 09/10/2000; unânime; DJU 25/10/2000)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO.
(...)
2. O reconhecimento do direito à percepção de horas extras, através de sentença oriunda da Justiça do Trabalho transitada em julgado, justifica a revisão do benefício de aposentadoria, incluindo-se tais valores nos salários de contribuição, mesmo que o empregador não tenha recolhido as contribuições devidas.
(...) (AC 95.04.56698-7; Rel. Juíza Luíza Dias Cassales; 5ª Turma; julgamento em 07/11/96; unânime; DJU 12/03/97)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REVISÃO. SENTENÇA PROLATADA EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. EFICÁCIA PROBATÓRIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO NOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. REAJUSTE DO BENEFÍCIO EM MAIO DE 1996. INPC. INADMISSIBILIDADE.
1. A decisão proferida em processo trabalhista plenamente contencioso produz efeitos externos. Tais efeitos só não se produzem naquelas hipóteses em que a reclamatória caracteriza mero artifício para forjar tempo de serviço fictício, em processo simulado.(...) (AC 2000.71.00.009892-2; Rel. Juiz Antônio Albino Ramos de Oliveira; 5ª Turma; julgamento dia 20/02/2003; unânime; DJU 30/04/2003)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE CÁLCULO DE BENEFÍCIO. INCLUSÃO DE PARCELAS RECONHECIDAS EM SEDE DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTAS DENTRO DO PBC.
É cediço que, com relação aos salários de contribuição, o êxito em reclamatória trabalhista, na qual pleiteiam-se verbas não pagas, no Período Básico de Cálculo do salário-de-benefício, determinará a necessidade de recálculo da renda mensal inicial do benefício. Havendo um aumento dos salários, pelo pagamento ainda que tardio de verbas de natureza salarial, haverá, consequentemente, a necessidade de uma revisão do benefício concedido. Somente não caberá a revisão do cálculo da renda mensal inicial do benefício se o segurado, no Período Básico de Cálculo, já contribuía pelo teto de contribuição, uma vez que o excedente é desconsiderado para fins de recolhimento das contribuições. (AC 1999.71.00.021407-3; Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz; 5ª Turma; julgamento em 15/08/2002; unânime; DJU 04/09/2002)
Destarte, sigo na mesma linha dos julgados acima, considerando que à parte autora assiste o direito de obter a revisão do seu benefício, tendo por base os rendimentos que foram deferidos no processo trabalhista.
Acerca das parcelas componentes das contribuições previdenciárias para cálculo dos benefícios da Previdência Social, confira-se o que dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11º:
Art. 201. (...)
§ 11º. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (grifei)
A Lei nº 8.212/91, art. 28, I, dispõe:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Refiro, ainda, o § 3º do art. 29 da Lei nº 8.213/91:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
§ 3º Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina).
Resta claro, portanto, que há previsão na Lei Maior e na legislação para que sejam considerados nos salários de contribuição todos os rendimentos auferidos a qualquer título pelo segurado, desde que, frise-se, trate-se de verbas de cunho salarial, ou seja, não integram os salários de contribuição as parcelas indenizatórias.
Por fim, segundo entendimento consolidado nesta Corte, o início do pagamento decorrente da revisão em voga deve se dar desde a data do início do benefício, porquanto entende-se que o reconhecimento judicial da revisão é a apuração tardia de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.
Da incidência do art. 29, § 5º, da Lei 8.213-91
Trata-se de aposentadoria por invalidez, com data de início em 08-11-04. O segurado instituidor do benefício foi titular de auxílio-doença, com data de início em 25-09-02, o qual, em 08-11-04, foi convertido em aposentadoria por invalidez, consoante informações extraídas do Sistema Plenus da Previdência Social.
Esta Turma vinha entendendo que no recálculo da renda mensal inicial (RMI) de sua aposentadoria por invalidez deve ser aplicado o disposto no artigo 29, § 5º, da Lei n.º 8.213-91.
Todavia, mais recentemente o Superior Tribunal de Justiça alterou entendimento, para considerar correto o procedimento da Autarquia Previdenciária (art. 36, § 7º, do Decreto 3.048/99) quanto não há períodos intercalados de auxílio-doença e de contribuição antes da conversão para aposentadoria por invalidez.
Há decisões recentes nesse sentido das duas Turmas do STJ com competência para a matéria, com o que se tem por pacificada a questão naquela Corte:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA SEGUIDO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CÁLCULO DO BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO ART. 36 DO DECRETO N.º 3.048/99. PROVIDO.
- Sendo o benefício aposentadoria por invalidez precedido, imediatamente, de auxílio-doença, a Renda Mensal Inicial será calculada com base no salário-de-benefício do auxílio-doença, que, por sua vez, é calculado utilizando-se os salários-de-contribuição anteriores ao seu recebimento.
- Não há falar, portanto, em aplicação do art. 29, § 5.º, da Lei n.º 8.213/91, por ausência, no caso concreto, de períodos intercalados de gozo do auxílio-doença e período de atividade.
- Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 1039572/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJE 30/03/2009)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RMI. AUXÍLIO-DOENÇA SEGUIDO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRECEDENTES.
1. Consoante firme orientação desta Corte, não havendo períodos intercalados de contribuição entre a concessão de um benefício e outro, não se aplica o disposto no § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/91, cuja incidência se dá somente na hipótese do inc. II do seu art. 55.
2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1108867/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 13/10/2009)
Como no presente caso não há períodos de contribuição entre o início do auxílio doença e a conversão para aposentadoria por invalidez, é de ser aplicado o entendimento já consolidado no Superior Tribunal de Justiça, com a improcedência do pedido.
No caso dos autos, alterado o provimento da ação, impõe-se que os consectários da sucumbência sejam recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados, nos termos do art. 21, do CPC, independentemente de AJG. Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
