Decisão trata sobre os crimes previdenciários

Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e o de apropriação indébita previdenciária. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.

Ementa

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL (REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA). APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Recurso especial repetitivo, fundado no art. 105, III, a e c, afetado ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do CPC como representativo da controvérsia, visando ao reconhecimento de continuidade delitiva entre os delitos dos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, com a consequente redução da pena. 2. Fato relevante.

Condenação pelos arts. 168-A, § 1º, I, e 337-A, II, do Código Penal e pelo art. 1º, I, da Lei 8.137/1990. O acórdão recorrido reconheceu concurso material entre os arts. 168-A e 337-A do CP e concurso formal entre o art. 337-A do CP e o art. 1º, I, da Lei 8.137/1990.

3. As decisões anteriores. Tribunal de origem manteve a condenação e afastou a continuidade delitiva ao fundamento de serem delitos de espécies diversas. Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento. Ingresso de amicus curiae deferido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se é possível reconhecer a continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal) entre os crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP), à luz da exigência de crimes da mesma espécie e de condições de tempo, lugar e modo de execução semelhantes. 5. A questão acessória consiste em saber se há dissídio jurisprudencial apto a ensejar o conhecimento do recurso especial quanto ao tema da continuidade delitiva entre tais tipos penais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. O crime continuado exige, cumulativamente, pluralidade de crimes da mesma espécie e semelhança nas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Apropriação indébita previdenciária (retenção e apropriação de valores descontados de empregados) e sonegação de contribuição previdenciária (ocultação, fraude ou omissão para deixar de recolher contribuições devidas) possuem natureza, objeto jurídico e elementos típicos distintos, não se enquadrando como crimes da mesma espécie. 7. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal afasta o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes de espécies diversas, impondo, no caso, a aplicação da regra do concurso material (art. 69 do Código Penal) entre os arts. 168-A e 337-A do CP. 8. O acórdão recorrido está em consonância com a orientação atual das Turmas Criminais dessa Corte Superior, que repeliram a tese de continuidade delitiva entre os tipos dos arts. 168-A e 337-A do CP, razão pela qual não há negativa de vigência ao art. 71 do CP. 9. Inexistência de dissídio jurisprudencial demonstrado:

precedentes invocados encontram-se superados e não evidenciam divergência atual e específica sobre a matéria, à luz dos julgados recentes desta Corte Superior.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Resultado do Julgamento: Recurso especial desprovido, mantendo-se o acórdão recorrido que reconheceu concurso material entre os crimes dos arts. 168-A e 337-A do Código Penal.

Tese de julgamento:

1. "É inviável reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código Penal), por se tratarem de espécies diversas que descrevem condutas típicas distintas, embora sejam do mesmo gênero."

Dispositivos relevantes citados:

CP, art. 71; CP, art. 69; CP, art. 168-A, § 1º, I; CP, art. 337-A, I, II e III; Lei 8.137/1990, art. 1º, I; CPC, arts. 1.036 e 1.037;

RISTJ, arts. 256 a 256-H; Portaria STJ/GP nº 98/2021, art. 2º, I Jurisprudência relevante citada:STJ, REsp 1.982.304/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17.10.2023; STJ, AgRg no REsp 2.111.450/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13.05.2024; STJ, AgRg no REsp 1.965.903/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15.03.2022; STJ, AgRg no REsp 1.868.826/CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 09.02.2021; STJ, AgRg no AREsp 1.172.428/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12.06.2018; STF, AP 516, Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 27.09.2010; STF, HC 113.900, Segunda Turma, DJe 20.11.2014; STF, RHC 169.840-AgR, Primeira Turma, DJe 03.09.2019

STJ, Resp 2094362/SP, terceira seção, Ministra relatora Maria Marluce Caldas, 18.06.2026

Acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO, por unanimidade negar provimento ao recurso especial, mantendo o acórdão recorrido que reconheceu o concurso material entre os crimes dos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, e fixou a seguinte tese quanto ao Tema Repetitivo n. 1.353: "É inviável reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código Penal), por se tratarem de espécies diversas que descrevem condutas típicas distintas, embora sejam do mesmo gênero", nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Carlos Pires Brandão, Nilsoni de Freitas (Desembargadora Convocada do TJDFT), Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Ribeiro Dantas e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso especial interposto por DOMINGOS SÉRGIO MOREIRA com fundamento no art. 105, III, alíneas a e c, da CF, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pelos crimes dos arts. 1º, I, da Lei 8.137/90, 168-A, § 1º, I, e 337-A, II, ambos do Código Penal, com pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, regime inicial semiaberto, e 26 dias-multa. Em apelação, o TRF3 manteve a condenação e reconheceu concurso material entre os arts. 168-A e 337-A do CP, e concurso formal entre o art. 337-A do CP e o art. 1º, I, da Lei 8.137/90, por acórdão assim ementado: 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. DIVERGÊNCIA: CONTINUIDADE DELITIVA. CONCURSOS MATERIAL E FORMAL. 

1. A divergência estabeleceu-se quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de apropriação indébita previdenciária, sonegação de contribuições previdenciárias e sonegação fiscal. 

2. Os delitos previstos nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, embora tutelem o mesmo bem jurídico, possuem maneira de execução diversa, o que impede a aplicação do crime continuado. 

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de concurso material entre os crimes do art. 168-A e do art. 337-A do Código Penal (AP 516, Pleno, v.u., Rel. Min. Ayres Britto, j. 27.09.2010, Republicação DJe-180 20.09.2011). 

4. Caracterizado o concurso formal próprio (CP, art. 70) entre os crimes do art. 337-A, II, do Código Penal e do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 porque houve uma única conduta, com unidade de desígnios, que resultou em dois delitos. 

5. Embargos infringentes e de nulidade não providos (fls. 4421). Os embargos de declaração da defesa foram improvidos. 

No presente recurso especial, o recorrente sustenta violação ao art. 71 do Código Penal. Defende a aplicação da continuidade delitiva entre os crimes dos arts. 168-A, 337-A do CP e 1º, I, da Lei 8.137/90, por serem da mesma espécie e tutelarem o mesmo bem jurídico. Alega dissídio jurisprudencial, indicando acórdão que reconheceu continuidade delitiva em hipóteses análogas. Requer o provimento do recurso para reconhecer o crime continuado e reduzir a pena (fls. 4468-4480). 

As contrarrazões foram apresentadas pelo Ministério Público Federal, pugnando pela inadmissão e, no mérito, pelo desprovimento (fls. 4532-4558). 

O Vice-Presidente do TRF3 admitiu o recurso especial e sugeriu sua qualificação como representativo da controvérsia, delimitando a questão relativa à continuidade delitiva entre os arts. 168-A e 337-A do CP (fls. 4560-4567). 

A Terceira Seção do STJ, em 11/06/2025, afetou o tema ao rito repetitivo e não suspendeu os processos pendentes, em acórdão que restou assim ementado (fls. 4612-4616): 

PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, CP) E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A, CP). CRIMES DE MESMA ESPÉCIE. CONTINUIDADE DELITIVA. 

1. Delimitação da controvérsia: "Definir se é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previstos, respectivamente, nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal". 

2. Afetação do recurso especial ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil (CPC), e arts. 256 ao 256-H do RISTJ, c/c o inciso I do art. 2º da Portaria STJ/GP n. 98, de 22 de março de 2021 (republicada no D Je em 24/03/2021), sem a suspensão do trâmite dos processos pendentes (art. 1.037, II, CPC). 

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial, conforme a seguinte ementa (fls. 4622-4628): 

Recurso especial (art. 105, III, a e c, da CF) afetado como representativo de controvérsia. Crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. Tese de negativa de vigência ao art. 71 do CP, além de divergência jurisprudencial. I – Controvérsia: “Definir se é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previstos, respectivamente, nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal”. II – Sugestão de tese: Os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previstos, respectivamente, nos arts. 168-A e 337-A do CP, embora sejam do mesmo gênero, são de espécies diversas, obstando a benesse da continuidade delitiva. – Parecer pelo desprovimento do recurso especial, com a fixação da tese acima enunciada. 

Os autos foram distribuídos a minha relatoria em 05/09/2025. 

A Associação Nacional da advocacia Criminal e a Defensoria Pública da União pleitearam o ingresso no feito como amicus curiae, o que foi deferido para todos os fins legais. 

É o relatório.

VOTO 

Consoante acórdão de afetação, a controvérsia compreende definir se é possível reconhecer a ocorrência de crime continuado entre os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código Penal), considerando que ambos delitos atingem patrimônio público da União. 

De início, cabe destacar que o crime continuado, enquanto ficção jurídica criada pelo legislador por opção de política criminal, compreende exceção à regra do concurso material, prevista na Parte Geral do Código Penal, encontrando-se assim disposto no art. 71 do Código Penal: 

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. 

Verifica-se, então, que para o reconhecimento do crime continuado exige-se, de forma cumulativa, pluralidade de crimes da mesma espécie; mesma forma de execução (modus operandi); unidade de desígnios ou finalidade; ligação temporal e espacial próxima, resultando na cumulação progressiva da pena, julgando-se os crimes em conjunto como se fossem um só, mas aumentando a pena final. 

No que diz a tais requisitos, Cezar Roberto Bitencourt, em seu Tratado de Direito Penal – Parte Geral (São Paulo: Saraiva, 2019, p. 861-862), afirma que “há continuação, portanto, entre crimes que se assemelham nos seus tipos fundamentais, por seus elementos objetivos e subjetivos, violadores também do mesmo interesse jurídico”, demonstrando, assim, a necessidade de compatibilidade com a unidade de dolo. 

Todavia, os crimes em análise, quais sejam, apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código Penal), revestem-se de naturezas jurídicas distintas, o que inviabiliza a incidência da continuidade delitiva. 

A apropriação indébita previdenciária caracteriza-se pela retenção indevida dos valores descontados dos empregados, com posterior apropriação, independendo de fraude antecedente, enquanto a sonegação de contribuição previdenciária consiste na ocultação, fraude ou omissão para deixar de recolher as contribuições sociais devidas pelo agente. 

No que tange ao bem jurídico protegido, a apropriação indébita previdenciária protege o patrimônio alheio, especificamente os valores descontados dos empregados que devem ser repassados ao INSS, enquanto que a sonegação de contribuição previdenciária protege a ordem tributária e a seguridade social, buscando prevenir fraudes e evitar a evasão fiscal, o que repercute, inclusive, na presença de elemento subjetivo diferente para cada um dos delitos. 

E, justamente, por haver essa distinção na identificação do seu objeto material e do elemento subjetivo, ainda que o legislador comine a mesma pena para ambos os tipos penais e que essa Corte Superior venha reconhecendo a prescindibilidade do dolo específico para esses tipos penais, não se deve admitir a possibilidade de continuidade delitiva entre esses. 

Demais disso, além de estarem localizados em partes diversas do Código Penal, a despeito de ambos os tipos penais prescreverem condutas relacionadas à evasão fiscal e à violação ao patrimônio público da União, constata-se a diferença de tratamento jurídico no fato de que, no delito de apropriação indébita previdenciária, pelo agente dispor dos valores que recolheu dos contribuintes, o legislador acabou por impor maior rigor para a extinção de sua punibilidade, no que versa sobre condições para o perdão judicial, ao contrário do previsto para o delito de sonegação de contribuição previdenciária, em que essa pode ser reconhecida mediante condições específicas, pelo reconhecimento e confissão da dívida fiscal. 

Assim, embora esses crimes sejam do mesmo gênero compreendem espécies distintas, ao descreverem condutas completamente diversas, conforme observado nos pontos mencionados anteriormente na análise dos seus tipos penais. 

Por essa razão, embora tenha havido um momento em que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tenha acatado a aplicação da continuidade delitiva para os referidos delitos, há cerca de dez anos a posição de ambas as Turmas Criminais da Terceira Seção consolidou-se no sentido de refutar essa tese e reconhecer que deve incidir a regra do concurso de crimes. 

Ao encontro do asseverado cito a seguir julgados da Quinta e da Sexta Turmas Criminais dessa Corte Superior: 

Direito Penal. Agravo Regimental. Apropriação Indébita Previdenciária e Sonegação de Contribuição Previdenciária. Natureza Material do Crime. Continuidade Delitiva. Recurso Especial Não Conhecido.

I. Caso em exame 

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu dos recursos especiais, mantendo a condenação por apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. 

II. Questão em discussão 

2. A questão em discussão consiste em saber se o crime de apropriação indébita previdenciária possui natureza material e se é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de apropriação e sonegação previdenciária. 

III. Razões de decidir 

3. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que considera o crime de apropriação indébita previdenciária como de natureza material, consumando-se com a constituição definitiva do crédito tributário. 

4. A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça não admite o reconhecimento de continuidade delitiva entre os delitos de apropriação e sonegação previdenciária, pois são tipos penais distintos. 

5. A alegação de inexigibilidade de conduta diversa não foi comprovada, sendo necessário o reexame fático-probatório, vedado nesta via. 

IV. Dispositivo e tese 

6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 

1. O crime de apropriação indébita previdenciária possui natureza de delito material, consumando-se com a constituição definitiva do crédito tributário. 

2. Não é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de apropriação e sonegação previdenciária, pois são tipos penais distintos. Dispositivos relevantes citados: CP, art. 168-A, § 1º, I; CP, art. 337-A, I e III; CP, art. 69; CP, art. 71; CPP, art. 383; CPP, art. 384; CPP, art. 386, III; RISTJ, art. 253, parágrafo único, II, a. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, julgado em 10.12.2003; STF, Inq 2.537 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 10.03.2008; STJ, HC 209.712, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 16.05.2013; STJ, AgRg no REsp 1.172.001, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 05.02.2013; STJ, REsp 1.982.304/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17.10.2023; STJ, AgRg no REsp 2.111.450/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13.05.2024; STJ, AgRg no REsp 2.030.426/PB, Rel. Min. Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 19.04.2023. (AgRg no AREsp n. 2.043.599/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 16/9/2025, grifei.) 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 69 E 71 DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS DELITOS. IMPOSSIBILIDADE. TIPOS PENAIS DESCREVEM CONDUTAS DISTINTAS. 

1. Esta Corte Superior de Justiça, atualmente, entende que os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previstos nos arts. 168-A e 337-A do CP, embora sejam do mesmo gênero, são de espécies diversas, pois os tipos penais descrevem condutas distintas, motivo pelo qual não se aplica a benesse do crime continuado entre eles. Precedentes. 

1.1. No caso, foi devidamente evidenciado que o ora agravante, com sua conduta, incidiu nos dois tipos penais, devendo, portanto, ser aplicada a regra do concurso material de crimes. 

2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.100.835/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 30/6/2025, grifei.) 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSUMAÇÃO A CADA PERÍODO MENSAL DE APURAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO FORMAL. CABIMENTO. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 

1. A avaliação desfavorável das vetoriais culpabilidade e consequências foi justificada pela circunstância de a investigada ostentar a condição de advogada experiente no ramo e pelo elevado valor dos tributos sonegados. Essa fundamentação é idônea e encontra respaldo na jurisprudência desta Corte Superior, o que atrai a aplicação do óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ. 

2. É inviável o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de apropriação e sonegação previdenciária, conforme atual jurisprudência deste Superior Tribunal. Precedente. 

3. A sonegação e a apropriação consumam-se a cada período mensal de apuração, independentemente de extrapolarem ou não um exercício financeiro. Dessa forma, dentro de cada espécie delitiva deve incidir a continuidade e, entre os crimes distintos, pode incidir o concurso formal; a depender do caso, até mesmo o concurso material. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.111.450/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024, grifei.) 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL, SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALEGADA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SÚMULA 7/STJ. CONCURSO FORMAL. SÚMULAS 282 E 356/STF. CONTINUIDADE DELITIVA. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DESTA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

1. A Corte de origem constatou que não foi comprovada pela defesa a impossibilidade financeira de adimplemento dos tributos devidos. Incidência da Súmula 7/STJ. 

2. Não há prequestionamento da argumentação referente ao concurso formal, nem foram opostos embargos de declaração na origem. Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF. 

3. "Os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previstos nos arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, embora sejam do mesmo gênero, são de espécies diversas, porquanto os tipos penais descrevem condutas absolutamente distintas" (AgRg no AREsp 1.172.428/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/6/2018, DJe 20/6/2018). 

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.965.903/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022, grifei.) 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DELITOS DE ESPÉCIES DIVERSAS. AUSÊNCIA DE LIAME CAUSAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO. AGRAVO DESPROVIDO. 

1. Os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previstos, respectivamente, nos arts. 168-A e 337-A do CP, embora sejam do mesmo gênero, são de espécies diversas; obstando a benesse da continuidade delitiva. 

2. Caso em que sobreleva a autonomia dos crimes praticados, uma vez que se declarou falsamente os requisitos para obtenção do regime tributário diferenciado (Simples Nacional), com a apropriação dos valores das contribuições previdenciárias referentes aos empregados; pressuposto que afasta o liame causal e, por conseguinte, a aplicação da continuidade delitiva. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.868.826/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 17/2/2021, grifei.). 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DELITOS DE ESPÉCIES DIVERSAS. DESCRIÇÃO DE CONDUTAS DISTINTAS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO. 

I - Os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previsto nos arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, embora sejam do mesmo gênero, são de espécies diversas, porquanto os tipos penais descrevem condutas absolutamente distintas. 

II - Esta Corte Superior tem entendimento consolidado no sentido de que é impossível o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes de espécies distintas. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.172.428/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 20/6/2018, grifei.) 

Saliente-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o afastamento da tese de continuidade delitiva entre os referidos delitos vem sendo confirmada, inclusive, em situações em que se analisa ato coator proveniente do Superior Tribunal de Justiça, reforçando o entendimento reiterado na Corte Suprema de não acolhê-la quando se trata de tipos penais diversos, a exemplo da decisão monocrática proferida nos autos do HC 200530/CE, da Relatoria da Min. Carmen Lúcia, julgado em 16/04/2021, Publicado no DJE, em 20/04/2021. 

Nesse sentido: 

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E EXTORSÃO MAJORADA PRATICADOS NAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. CONCURSO MATERIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 

1. É clássica a jurisprudência desta Corte no sentido de que os delitos de roubo e de extorsão praticados mediante condutas autônomas e subsequentes (a) não se qualificam como fato típico único; e (b) por se tratar de crimes de espécies distintas, é inviável o reconhecimento da continuidade delitiva (CP, art. 71). Precedentes. 2. Ordem denegada” (HC n. 113.900, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 20.11.2014, grifei).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ROUBO, DE EXTORSÃO, DE DESOBEDIÊNCIA E DE TRÂNSITO. ARTIGOS 157, § 2º, II E V, 158, §§ 1º E 3º, E 330 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 311 DA LEI 9.503/1997. INEXISTÊNCIA DE CONTINUIDADE DELITIVA. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

1. A continuidade delitiva é insuscetível de ser reconhecida diante de espécies distintas de delitos. Precedentes: HC 133.261-ED, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso, DJe de 3/6/2019; HC 114.667, Primeira Turma, red. p/ acórdão: min. Roberto Barroso, DJe de 12/6/2018; HC 113.900, Segunda Turma, rel. min. Teori Zavascki, DJe de 20/11/2014; HC 106.433, Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 13/4/2011. (…) 

8. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 169.840-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3.9.2019). 

“Processual penal. Habeas Corpus. Roubo majorado. Extorsão qualificada. Continuidade delitiva. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder. 

1. A orientação dessa Corte é no sentido de que “os delitos de roubo e de extorsão praticados mediante condutas autônomas e subsequentes (a) não se qualificam como fato típico único; e (b) por se tratar de crimes de espécies distintas, é inviável o reconhecimento da continuidade delitiva (CP, art. 71).” (HC 113.900, Rel. Min. Teori Zavascki). (…) 

4. Ordem denegada” 

(HC n. 114.667, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 12.6.2018). 

Assim, estabelecidas essas premissas teóricas e jurisprudenciais, para fins de interpretação do artigo 71 do Código Penal e dos delitos previstos no art. 168-A e art. 337-A, ambos do Código Penal, propõe-se a seguinte tese jurídica: 

"É inviável reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código Penal), por se tratarem de espécies diversas que descrevem condutas típicas distintas, embora sejam do mesmo gênero." 

Análise do caso concreto: 

Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem confirmou a aplicação da regra do concurso material entre os delitos de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária atribuídos ao recorrente sob fundamento de compreenderem delitos de espécie diversa, o que obstou a incidência da continuidade delitiva. 

A despeito da tese defensiva no sentido de reconhecer o preenchimento dos requisitos previstos no art. 71 do Código Penal, inclusive, no que diz a serem os referidos delitos de mesma espécie, essa não merece prosperar. 

Isso porque o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com as premissas anteriormente fixadas ao reconhecer a distinção jurídica entre os mencionados tipos penais, sem que sejam considerados delitos de mesma espécie para fins de incidência do art. 71 do Código Penal, afastando-se eventual violação ao mencionado dispositivo de lei federal.

Além disso, não há como reconhecer a ocorrência de dissenso jurisprudencial, em virtude de o recorrente não ter referenciado precedentes jurisprudenciais atualizados dessa Corte Superior sobre a matéria, considerando que aqueles referidos nas razões recursais encontram-se superados, conforme se observa pelos precedentes acima destacados. 

Por fim, no que diz ao pleito de reconhecer continuidade delitiva entre os delitos previstos no art. 337-A, II, do CP e art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, de igual modo, entendo que não merece prosperar. 

O Tribunal de origem, quanto a essa questão, assim decidiu (fls. 4430-4431): 

No que se refere aos crimes do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 e do art. 337-A, II, do Código Penal, a sentença reconheceu que foram praticados em concurso formal, razão pela qual incidiu a regra prevista no art. 70 do Código Penal. De fato, está caracterizado o concurso formal próprio entre os crimes do art. 337-A, II, do Código Penal e do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. Isso porque: i) a redução de contribuições previdenciárias e a redução de contribuições devidas a terceiros deram-se pela omissão de informações no mesmo instrumento - GFIP; ii) os períodos de sonegação fiscal estão compreendidos nos períodos de sonegação previdenciária; iii) a prática se deu com o objetivo único de suprimir tributos. Assim, houve uma única conduta, com unidade de desígnios, que resultou em dois delitos. Cabe, portanto, a aplicação da pena mais grave imposta, aumentada de 1/6 (um sexto), nos termos do art. 70, caput, primeira parte, do Código Penal.

Constata-se que foram especificados, nos elementos concretos dos autos, os requisitos para a configuração do concurso formal, particularmente a unidade de desígnios para prática dos dois delitos, posto que a redução das contribuições previdenciárias e aquelas devidas a terceiros deram-se pela omissão de informações em um mesmo instrumento (GFIP), tendo essa prática se dado com o objetivo único de supressão de tributos, o que compreende fundamento suficiente a permitir a incidência do art. 70 do CP. 

Veja-se, ainda, que os referidos delitos são autônomos e visam proteger bens jurídicos diversos, o que viabiliza a incidência da regra inerente ao concurso formal e, por conseguinte, afasta o reconhecimento da continuidade delitiva, ao contrário do que requerido pela defesa. 

Aliás, esse entendimento vem se consolidando em ambas as Turmas Criminais dessa Terceira Seção, consoante destaco, a título de exemplo, os seguintes julgados: 

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGOS 1º, I, DA LEI N. 8.137/90, POR QUATRO VEZES (IRPJ, PIS, CPFINS E CSSL) E 337-A, DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSEQUÊNCIAS GRAVÍSSIMAS. PREJUÍZO CONSIDERÁVEL. CRITÉRIO MATEMÁTICO NÃO ADMITIDO. CONCURSO FORMAL E CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 

1. O agravo regimental impugna a decisão agravada apenas no que concerne à pena-base e ao concurso formal, razão pela qual deve ser parcialmente conhecido. 

2. As consequências do delito foram consideradas gravíssimas (prejuízo à União Federal e à sociedade no montante de R$ 38.523.898,39) pelo Tribunal Regional, entendimento este que encontra guarida nesta Corte. Assim, não há como reduzir as penas-bases ao mínimo legal. Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, como ocorreu no caso. Precedentes. (AgRg no HC n. 714.805/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022). 

3. O Tribunal a quo filiou-se ao entendimento desta Corte que permite a cumulação das causas de aumento de pena da continuidade delitiva e do concurso formal, quando em delitos fiscais, o sujeito ativo, mediante uma única ação ou omissão, sonega o pagamento de diversos tributos, reiterando a conduta por determinado período, além de concorrer para a prática do delito previsto no art. 337-A, do CP. 

4. Conforme entendimento desta Corte, os delitos previstos nos arts. 337-A do CP e 1º da Lei n. 8.137/1990 são autônomos, pois tutelam bens jurídicos diversos, sendo o previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/1.990 atinente à sonegação de contribuições sociais lato sensu, e o previsto no art. 337-A do CP atinente às contribuições sociais especificamente destinadas à previdência social. Assim, é possível reconhecer concurso formal sem se falar em bis in idem. (AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022). 

5. No caso, tendo os réus suprimido e reduzido o IRPJ, a CSSL, PIS e COFINS nos exercício de 1999, não há ilegalidade na aplicação do concurso formal de delitos, reconhecendo a existência de quatro crimes cometidos pelos réus enquanto donos e administradores da Mineração Lisboa LTDA. 

6. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido. (AgRg no REsp n. 2.018.231/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 8/11/2023, grifei.) 

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 39 DA LC 123/2006; 156, CAPUT, DO CPP; 71 E 337-A, III, AMBOS DO CP; E 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. TESE DE ILEGALIDADE NO RECONHECIMENTO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO E DE INDEVIDA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INOCORRÊNCIA. DOLO GENÉRICO. SUFICIÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. IRRELEVÂNCIA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. INVIABILIDADE. CONCURSO FORMAL APLICADO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. DESPROVIMENTO. INFRAÇÃO APURADA MÊS A MÊS. ENTENDIMENTO DE AMBAS AS TURMAS. 

[...] 

8. Quanto à tese de crime único, a Corte de origem fundamentou que nos casos envolvendo a prática de múltiplos crimes tributários, é plenamente válida a cumulação dos aumentos decorrentes do concurso formal, [...] Na hipótese dos autos, com uma só ação, o acusado elidiu contribuições previdenciárias patronais e contribuições sociais destinadas a terceiros, mediante a utilização indevida da condição de optante pelo SIMPLES Nacional nos anos-calendário de 2010 a 2013. [...] o concurso formal se verificou entre o crime de sonegação fiscal e o crime contra a ordem tributária (fls. 3.680/3.681). 

9. O entendimento manifestado pelo Tribunal Regional Federal da 4º Região não comporta reparos, porque, conforme entendimento desta Corte, os delitos previstos nos arts. 337-A do CP e 1º da Lei n. 8.137/1990 são autônomos, pois tutelam bens jurídicos diversos, sendo o previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/1.990 atinente à sonegação de contribuições sociais lato sensu, e o previsto no art. 337-A do CP atinente às contribuições sociais especificamente destinadas à previdência social. Assim, é possível reconhecer concurso formal sem se falar em bis in idem (AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/10/2022). 

10. No que se refere à fração decorrente do reconhecimento da continuidade delitiva, conforme descreve a denúncia, a fiscalização apurou que o delito de sonegação de contribuição previdenciária ocorreu em 62 competências, ensejando, portanto, a aplicação da fração de aumento de 2/3, seguindo a jurisprudência consolidada das Turmas Criminais desta Corte: (fl. 3.682). 

11. [...] consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva (AgRg no AREsp n. 1.971.092/DF, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022). (AgRg no HC n. 755.292/PB, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 9/6/2023). [...] A apropriação e a sonegação previdenciárias ocorrem a cada mês de apuração e o número de infrações praticadas deve ser considerado para estabelecer a fração de aumento da reprimenda. Na hipótese, foram caracterizadas 13 ações ilícitas para cada tipo penal, o que enseja o aumento de ambos em 2/3 (AgRg no REsp n. 2.030.426/PB, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/4/2023). 

12. Recurso especial desprovido. 

(REsp n. 1.925.301/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.) 

Por isso, não há motivos para reformar o acórdão recorrido, devendo ser mantido integralmente. 

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.