Possível reconhecimento de atividade especial por analogia

Nesta sexta-feira será visto uma decisão da Turma Nacional de Uniformização representativa de controvérsia que gerou o tema 198 com a seguinte redação "No período anterior a 29/04/1995, é possível fazer-se a qualificação do tempo de serviço como especial a partir do emprego da analogia, em relação às ocupações previstas no Decreto n.º 53.831/64 e no Decreto n.º 83.080/79. Nesse caso, necessário que o órgão julgador justifique a semelhança entre a atividade do segurado e a atividade paradigma, prevista nos aludidos decretos, de modo a concluir que são exercidas nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade. A necessidade de prova pericial, ou não, de que a atividade do segurado é exercida em condições tais que admitam a equiparação deve ser decidida no caso concreto." Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.

EMENTA

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. TEMA REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. QUALIFICAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO POR SIMPLES ENQUADRAMENTO. ATIVIDADE NÃO LISTADA NO DECRETO N.º 53.831/64 NEM NO DECRETO N.º 83.080/79. UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DA SIMILARIDADE MEDIANTE O EMPREGO DA ANALOGIA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROVA DA INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE OU PENOSIDADE A SER AVALIADA NO CASO CONCRETO. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

TNU, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 0502252-37.2017.4.05.8312/PE, relator juiz federal Bianor Arruda Bezerra Neto, 03/09/2019

ACÓRDÃO

A Turma Nacional de Uniformização decidiu, por maioria, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao incidente, com o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para aplicação da seguinte tese: No período anterior a 29/04/1995, é possível fazer-se a qualificação do tempo de serviço como especial a partir do emprego da analogia, em relação às ocupações previstas no Decreto n.º 53.831/64 e no Decreto n.º 83.080/79. Nesse caso, necessário que o órgão julgador justifique a semelhança entre a atividade do segurado e a atividade paradigma, prevista nos aludidos decretos, de modo a concluir que são exercidas nas mesmas condições de salubridade, periculosidade ou penosidade. A necessidade de prova pericial, ou não, de que a atividade do segurado é exercida em condições tais que admitam a equiparação deve ser decidida no caso concreto. Vencido em parte o Juiz Federal Atanair Nasser Lopes que negava provimento ao incidente. Incidente de uniformização julgado como representativo da controvérsia, nos termos do art. 17, VII, do RITNU, aprovado pela Resolução CJF n. 2015/00345, de 02/06/2015. (Tema 198).

São Paulo, 22 de agosto de 2019.

RELATÓRIO

Trata-se de incidente de uniformização, suscitado pelo ente público, pretendendo a reforma de acórdão oriundo de Turma Recursal que, mantendo a sentença, reconheceu a presença de tempo de serviço especial nos seguintes períodos: de 12.10.1977 a 18.07.1978, de 15.09.1978 a 09.09.1980, de 20.01.1981 a 11.09.1981, de 05.10.1981 a 25.02.1982, de 18.02.1983 a 17.02.1984, de 09.05.1984 a 04.06.1984, de 11.07.1984 a 29.08.1986, de 01.10.1986 a 20.12.1986, de 01.08.1987 a 08.02.1988, de 01.03.1988 a 14.05.1988, de 13.08.1990 a 10.06.1991, de 06.01.1992 a 09.06.1992, de 01.04.1993 a 29.09.1994 e de 01.12.1994 a 27.04.1995, nos quais o segurado afirma haver trabalhado nas funções de marroeiro, marrueiro, marteleiro e marteleteiro.

Na espécie, nas instâncias ordinárias, entendeu-se que tais atividades podem ser equiparadas, para fins de qualificação como especial por enquadramento de categoria profissional, à atividade de perfurador, prevista no item 2.3.4 do Decreto n.º 83.080/79.

O acórdão recorrido, no ponto em que é atacado pelo presente recurso, após examinar os documentos apresentados nos autos, concluiu nos seguintes termos:

Desta feita, cabível, na hipótese, o reconhecimento da natureza especial do período de trabalho exercido pelo demandante, na qualidade de marteleiro/marroeiro, por enquadramento no item 2.3.4 do Decreto nº 83.080/79 até 28/04/1995.

O ente público sustenta o cabimento do pedido de uniformização, por entender que o acórdão recorrido está em confronto com a jurisprudência do STJ:

A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria. 3. O fato das atividades enquadradas serem consideradas especiais por presunção legal, não impede, por óbvio, que outras atividades, não enquadradas, sejam reconhecidas como insalubres, perigosas ou penosas por meio de comprovação pericial. 4. Incabível o reconhecimento do exercício de atividade não enquadrada como especial, se o trabalhador não comprova que efetivamente a exerceu sob condições especiais. (AgRg no REsp. n.º 730.905, relator o Ministro Hamilton Carvalhido, DJe do dia 01/07/2005) (grifei)

Relatados no essencial, passo a decidir.

VOTO

O pedido de uniformização de interpretação de lei federal está previsto no art. 14 da Lei n.º 10.259/2001, sendo cabível quando “houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei”.

Por questões de direito material, deve-se entender os pontos controvertidos de direito, ou seja, aqueles alusivos à construção, a partir dos enunciados dos textos normativos, da norma jurídica do caso concreto, desde que, para o deslinde da controvérsia, não seja necessária a reavaliação de provas nem o reexame dos fatos concretamente discutidos na demanda.

Para demonstrar a divergência, necessário o confronto do acórdão recorrido com acórdão paradigma de Turma Recursal de região diferente, da própria TNU ou do STJ (art. 14, § 4º). Também é possível que se utilize, para tais fins, enunciado de súmula da TNU ou do STJ.

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No caso, o pedido merece ser conhecido, uma vez que demonstrada a divergência com relação à questão controvertida nestes autos, nos termos acima.

Inicialmente, deve ser frisado que este caso foi afetado por esta Turma Nacional de Uniformização como representativo de controvérsia (TEMA 198), nos termos do art. 17, VII, do RITNU, aprovado pela Resolução CJF n.º 205/00345, de 02/06/2015.

Por ocasião da afetação, foi definida a seguinte questão a ser resolvida: “Sobre a necessidade ou não de prova de exercício de atividade em condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade, nos casos em que se faz a qualificação jurídica da atividade como especial a partir do emprego da analogia em relação às ocupações previstas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.”

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No regime jurídico anterior à Lei n.º 9.032/95, a qualificação jurídica do tempo de serviço como especial era feita, com base no Decreto n.º 53.831/64 e no Decreto n.º 83.080/79, da seguinte forma: (i) mediante prova da exposição aos agentes físicos ou químicos listados pelos citados decretos e associados a alguma atividade econômica; (ii) mediante prova do exercício de alguma das profissões neles listadas.

No caso Decreto n.º 53.831/64, os agentes nocivos físicos e químicos são descritos através do Código 1.0 e suas subclasses, enquanto as atividades profissionais são apresentadas por meios do Código 2.0 e suas subclasses. No Decreto n.º 83.080/79, por sua vez, os agentes nocivos são listados no Anexo I e as atividade profissionais no Anexo II.

Em caso de controvérsia judicial, a jurisprudência pacificou entendimento no sentido de que a prova do exercício da atividade profissional listada nos decretos pode ser feita por meios diversos, a exemplo dos formulários do INSS, da CTPS ou de qualquer outra prova idônea. Nesse sentido, consultar o REsp. n.º 1.429.310, relator o Ministro Napoleão Nunes Maia, julgado no dia 13/03/2018.

Da mesma forma, para se demonstrar a exposição ao agente nocivo, conquanto valorizada a apresentação dos formulários aprovados pelo INSS, como o DSS 8030, o DIRBEN 8030, o SB 40, entre outros, a jurisprudência pacificou-se no sentido de se admitir que a prova seja feita  por qualquer meio considerado idôneo.

Nesses casos, não se exige, inclusive, que as informações estejam, necessariamente, baseadas em perícia, salvo em casos de exposição a determinados agentes nocivos, como o ruído e o calor. Nesse sentido, consultar também o REsp. n.º 1.429.310, relator o Ministro Napoleão Nunes Maia, julgado no dia 13/03/2018.

Com relação ao ruído, há uma exceção na jurisprudência pacificada da TNU que merece destaque. É o caso dos trabalhadores da indústria têxtil. Nos autos do PEDILEF n.º 0528035-14.2010.4.05.8300 e do PEDILEF n.º 0006574-40.2011.4.03.6303, com base no art.383 do Decreto 83.080/79, bem como nos termos do Parecer MT n.º 085/78, entendeu-se que, em razão do alto grau de ruído inerente a tais ambientes fabris, é possível presumir a exposição a esse agente nocivo físico para todas as atividades profissionais desempenhadas no seu âmbito, independentemente de perícia.

Assim, inegável que o Poder Judiciário foi sensível à questão social, admitindo a presunção de exposição a agente nocivo para todo um ramo de ocupação ou grupo de profissões sequer listado na legislação em exame.

Prosseguindo na reposta às demandas postas pelos segurados, através de construção jurisprudencial, passou-se também a admitir a qualificação como especial, por simples enquadramento, do tempo de serviço relacionado ao exercício de atividades profissionais não listadas nos decretos, mas que, por analogia, seja possível concluir que também são expostas a agente nocivo, da mesma forma que a atividade paradigma listada.

Assim ocorreu com relação ao motorista de empilhadeira e ao motorista de retroescavadeira, equiparados ao tratorista. No caso, entendeu-se que a equiparação seria possível em razão da semelhança entre as duas atividades, a qual seria facilmente perceptível mesmo para um leigo no assunto, ou seja, independentemente da prova de que a atividade fosse exposta a algum agente nocivo:

No presente Pedido de Uniformização, a parte autora afirma que a atividade de operador de empilhadeira equipara-se à de motorista de veículos pesados e, portanto, poderia ser subsumida na mesma categoria profissional, cuja especialidade foi enunciada no código 2.4.4 do anexo ao Decreto nº 53.831/64 e no código 2.4.1 do anexo ao Decreto nº 83.080/79. Para embasar suas alegações, o recorrente aduz que a Turma Nacional de Uniformização já procedeu à interpretação extensiva desse rol ao incluir a atividade de tratorista entre aquelas que poderia ser subsumida à de motorista de veículos pesados, consoante o teor do enunciado n. 70, de sua súmula de jurisprudência. Com efeito, a suposição relacionada ao elevado nível de ruído e à precariedade das condições de trabalho observada para o tratorista pode ser estendida ao operador de empilhadeira, que também deve fazer jus ao reconhecimento da especialidade do seu trabalho por equiparação. (PEDILEF n.º 5062790-44.2014.4.04.7000, relator o Juiz Federal Fábio César dos Santos, julgado no dia 17/08/2018)

Não existe óbice, dessa forma, para que se reconheça a atividade de operador de retroescavadeira como especial, em razão da inegável semelhança entre as atividades e até mesmo do maior porte da máquina. 6. Em face do exposto, dou provimento ao incidente nacional de uniformização de jurisprudência formulado pelo autor para determinar o retorno dos autos à turma recursal de origem para que adeque o julgado ao entendimento acima exposto. (PEDILEF n.º 0008126-16.2006.4.03.6303, relator o Juiz Federal José Francisco Andreotti Spizzirri, julgado no dia 25/05/2017)

Nesse caso, o interessante é que o próprio tratorista, antes, já havia sido equiparado, pela jurisprudência da TNU, a motorista de caminhão, atividade esta efetivamente descrita no item 2.4.4 do Decreto n.º 53.831/64 ou no item 2.4.2 do Decreto n.º 83.080/79. Assim, a jurisprudência deste colegiado já admitiu, portanto, a analogia da analogia: tratorista equiparado a motorista de caminhão e, em seguida, motorista de empilhadeira e motorista de retroescavadeira equiparados a tratorista:

SÚMULA 70: A atividade de tratorista pode ser equiparada à de motorista de caminhão para fins de reconhecimento de atividade especial mediante enquadramento por categoria profissional.

Dessa maneira, é inegável que esta TNU admite a presunção de exposição a agente nocivo a todo um grupo de atividades profissionais, como no caso da indústria têxtil, bem como o enquadramento, por critério de semelhança, de atividade profissional não listada, a partir do emprego da analogia com a atividade paradigma, de maneira que é possível se fazer o mesmo no caso de outras atividades, inclusive de marroeiro/marteleiro.

Contudo, penso não ser possível, para fins de resolução da questão posta no Tema 198, firmar tese jurídica que conclua pela necessidade, ou não, para todo e qualquer caso em que se utilize o critério da semelhança através do emprego da analogia, da respectiva prova de exercício de atividade em condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade.

Tudo vai depender das condições de possibilidade para que a TNU alcance grau de certeza suficiente a lhe permitir conclusão pela semelhança, como nos casos acima citados. Certamente, haverá alguns casos em que esse nível de confiabilidade no emprego da analogia não será possível, a exemplo do que ocorreu no caso do “vigia” e sua equiparação com as atividades descritas no item 2.5.2 do Decreto n.º 53.831/64 (bombeiros, investigadores, guardas), bem como no caso do “torneiro mecânico” e sua pretensa semelhança com as atividades descritas no item 2.5.3 do Anexo II do Decreto n.º 80.079/79:

Tal controvérsia já foi devidamente apreciada nos autos do PEDILEF 05202157520094058300 (Relator(a) JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, DOU 22/01/2016 PÁGINAS 83/132), ocasião na qual esta Turma Nacional de Uniformização firmou o entendimento de que somente é possível o reconhecimento das condições especiais do labor do torneiro mecânico por enquadramento a categoria profissional quando apresentados elementos que autorizem a conclusão de que a insalubridade, a penosidade ou a periculosidade, que se entende presente por presunção na categoria paradigma, se faz também presente na categoria que se pretende a ela igualar. (PEDILEF n.º 05017389120154058300, relatora a Juíza Federal Gisele Chaves Sampaio Alcântara, julgado no dia 20/10/2016) (grifei)

“A equiparação a categoria profissional para o enquadramento de atividade especial, fundada que deve estar no postulado da igualdade, somente se faz possível quando apresentados elementos que autorizem a conclusão de que a insalubridade, a penosidade ou a periculosidade, que se entende presente por presunção na categoria paradigma, se faz também presente na categoria que se pretende a ela igualar.” (PEDILEF n.º 200651510118434, relator o Juiz Federal José Antonio Savaris, julgando no dia 14/06/2011)

Assim, e considerando que o acórdão recorrido está em desarmonia com a jurisprudência dominante desta TNU, para a qual é indispensável o uso de arma de fogo por parte do vigilante/vigia para fins de aplicação da Súmula nº 26 (A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64.), cabível a adequação pela Turma de origem. (PEDILEF n.º 0521709-79.2017.4.05.8013, relator o Juiz Federal Francisco Andreotti Spizzirri, julgado no dia 12/12/2018)

Assim, entendo não ser possível generalizar o entendimento desta turma no sentido de, nos casos do uso do critério da semelhança mediante o emprego da analogia, sempre ser necessária ou desnecessária prova do exercício da atividade em condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade.

A razão para esse entendimento está na premissa de que a analogia é um processo lógico de conhecimento por extensão que se vale de um raciocínio por semelhança e probabilidade, nos seguintes termos: dada determinada função ou atividade profissional, é possível, por semelhança, concluir-se que, provavelmente, ela é exercida nas mesmas condições de insalubridade que a atividade paradigma?

Em algumas situações, como visto, esse raciocínio pode ser empregado sem risco de erro pelo Poder Judiciário, porém, em outros, não. Tudo vai depender do conhecimento dos julgadores e do grau de precisão da linguagem para se descrever as atividades comparadas: caso concreto e paradigma.

***

No caso concreto, pretende-se que a atividade de marroeiro/marteleiro seja equiparada à atividade de perfurador, prevista no item 2.3.4 do Decreto n.º 83.080/79.

Nas instâncias ordinárias, a pretendida equiparação foi reconhecida, porém não houve qualquer argumentação para justificar essa assertiva.

Na sentença, restou assentado: “Em relação aos períodos até 28/04/1995, indicados com fator de conversão 1,4, nos quais a parte laborou como marteleiro/marroeiro, merece acolhida o pleito autoral. Com efeito, a referida função pode ser considerada especial por presunção absoluta, a teor do decreto 83.080/79. É que tal atividade pode ser enquadrada, por similaridade, no item 2.3.4 do Anexo II, sendo assegurada a contagem do tempo de serviço especial sem necessidade de prova, por decorrer de presunção legal.”

Por sua vez, no voto vencedor afirmou-se: “Esta Turma Recursal, inclusive, na sessão de 13 de outubro de 2016 (PROCESSO 0502147-94.2016.4.05.8312, da relatoria do Juiz Federal Jorge André de Carvalho Mendonça), entendeu que a atividade de marteleiro, apesar de não estar prevista nos Decretos vigentes, poderia ser equiparada à de perfurador, até mesmo pela semelhança do local de trabalho, de modo que haveria o reconhecimento da especialidade por enquadramento no item 2.3.4 do Decreto nº 83.080/79.”

Apesar das circunstâncias acima, contudo, o certo é que, nas instâncias ordinárias, concluiu-se pela existência de condições de possibilidade para a equiparação das atividades exercidas pelo segurado com a atividade paradigma de perfurador, condições estas cuja presença não vislumbro, em razão desta afirmação, a meu ver, não ser evidente para um leigo no assunto.

A busca dessas informações nos autos, por outro lado, não seria possível neste julgamento, porque implicaria em revaloração de prova ou reexame de fatos, razão pela qual, apesar de conhecer do incidente, dada a amplitude da questão controvertida reconhecida como objeto deste incidente, entendo que a pretensão nele veiculada deve ser apenas parcialmente acolhida.

Em tais termos, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao incidente, com o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para aplicação da seguinte tese: “No período anterior a 29/04/1995, é possível fazer-se a qualificação do tempo de serviço como especial a partir do emprego da analogia, em relação às ocupações previstas no Decreto n.º 53.831/64 e no Decreto n.º 83.080/79. Nesse caso, necessário que o órgão julgador justifique a semelhança entre a atividade do segurado e a atividade paradigma, prevista nos aludidos decretos, de modo a concluir que são exercidas nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade. A necessidade de prova pericial, ou não, de que a atividade do segurado é exercida em condições tais que admitam a equiparação deve ser decidida no caso concreto.”