Complemento de aposentadoria deve incorporar ´auxílio cesta-alimentação´ e ´abono único´
Nesta sexta será vista uma decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que reconheceu o caráter remuneratório do auxílio cesta-alimentação, o qual não deve ser confundido com o auxílio alimentação que possui natureza indenizatória, e do abono único, ambos itens previstos em acordos coletivos de trabalho, extendendo aos inativos estas valores, devendo os mesmos serem incorporados a complementação de aposentadoria. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
Agravo de Instrumento n. 2011.069730-2, da Capital
Relator: Des. Fernando Carioni
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA.PREVIDÊNCIA PRIVADA (BANESPREV). ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
A concessão da tutela antecipada tem como pressuposto a existência de prova inequívoca capaz de convencer o magistrado da verossimilhança das alegações e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (artigo 273 do Código de Ritos).
"O auxílio cesta-alimentação, por não constituir prestação paga in natura e em homenagem ao princípio da isonomia, deve integrar a complementação da aposentadoria do funcionário aposentado quando percebido por aqueles em atividade" (AgRg nos EDcl no Ag 1246681/RS, rela. Mina. Nancy Andrighi, j. em 15-2-2011).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2011.069730-2, da comarca da Capital (6ª Vara Cível), em que é agravante Fundo Banespa de Seguridade Social - Banesprev, e agravados Alfredo Rossi e outros:
A Terceira Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime,negar provimento ao recurso. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado no dia 1º de novembro de 2011, os Exmos. Srs. Des. Marcus Tulio Sartorato e Maria do Rocio Luz Santa Ritta.
Florianópolis, 9 de novembro de 2011.
Fernando Carioni
Presidente e Relator
Relator: Des. Fernando Carioni
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA.PREVIDÊNCIA PRIVADA (BANESPREV). ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
A concessão da tutela antecipada tem como pressuposto a existência de prova inequívoca capaz de convencer o magistrado da verossimilhança das alegações e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (artigo 273 do Código de Ritos).
"O auxílio cesta-alimentação, por não constituir prestação paga in natura e em homenagem ao princípio da isonomia, deve integrar a complementação da aposentadoria do funcionário aposentado quando percebido por aqueles em atividade" (AgRg nos EDcl no Ag 1246681/RS, rela. Mina. Nancy Andrighi, j. em 15-2-2011).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2011.069730-2, da comarca da Capital (6ª Vara Cível), em que é agravante Fundo Banespa de Seguridade Social - Banesprev, e agravados Alfredo Rossi e outros:
A Terceira Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime,negar provimento ao recurso. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado no dia 1º de novembro de 2011, os Exmos. Srs. Des. Marcus Tulio Sartorato e Maria do Rocio Luz Santa Ritta.
Florianópolis, 9 de novembro de 2011.
Fernando Carioni
Presidente e Relator
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Fundo Banespa de Seguridade Social - Banesprev contra a decisão da Juíza de Direito da 6ª Vara Cível da comarca da Capital Dra. Rosane Portella Wolff que, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança n. 023.11.037331-9, deferiu a antecipação de tutela para determinar à demandada, ora agravante, a incorporação, em até 15 (quinze) dias, da quantia referente ao auxílio cesta-alimentação, na forma como previsto na convenção coletiva 2010/2011 referente às categorias envolvidas, nas respectivas aposentadorias dos demandantes, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais) limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais), como também em posteriores (fls. 331-333).
Sustenta que a faculdade prevista no art. 273 do Código de Processo Civil está expressamente condicionada à existência dos seguintes requisitos: prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação, receio de dano irreparável ou de difícil reparação e certeza da reversibilidade do provimento que foi antecipado.
Alega que na presente situação não se vislumbra a existência de receio de dano irreparável, uma vez que os agravados já recebem a complementação de aposentadoria e postulam o recebimento de verbas pagas aos funcionários que continuam na ativa perante o Banco.
Esclarece que os agravados recebem mensalmente aposentadoria paga pelo INSS e complementação paga pelo Fundo, que somados ultrapassam em muito o dobro do valor do salário mínimo vigente no país.
Enfatiza que está ausente o fumus boni iuris, visto que a convenção coletiva sob a qual os agravantes fundamentam o seu direito não é aplicada aos aposentados.
Acrescenta que a Convenção Coletiva é clara ao dispor que o auxílio cesta alimentação será concedido apenas aos empregados na ativa, às empregadas em gozo de licença-maternidade, e aos empregados afastados por acidente do trabalho ou doença, até o limite de 180 (cento e oitenta) dias.
Destaca que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou de forma contrária ao que foi deferido pela decisão agravada.
Salienta, por fim, que a verba recebida a título de auxílio cesta alimentação pelos funcionários ativos possui natureza indenizatória.
Foi negado o efeito suspensivo postulado (fls. 340-343). Intimados, os agravados não apresentaram contrarrazões. Este é o relatório.
VOTO
Insurge-se a agravante contra a decisão interlocutória que deferiu a antecipação de tutela pleiteada nos autos da ação de cobrança para determinar que ela incorpore a quantia referente ao auxílio cesta-alimentação nas complementações de aposentadoria dos agravados, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais), limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Com efeito, é consabido que para a concessão da tutela antecipada, de que fala o artigo 273 do Código de Processo Civil, exige-se a presença de prova inequívoca capaz de convencer o magistrado da verossimilhança das alegações do autor e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Vejamos:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Relativamente à verossimilhança das alegações, em uma análise perfunctória do feito, própria deste momento processual, vislumbra-se que os agravados não recebem o "auxílio cesta-alimentação" pago aos funcionários em atividade da categoria, e que tais verbas possuem natureza salarial, o que importa na sua extensão aos aposentados.
A propósito, vale destacar que se encontra consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o auxílio cesta-alimentação deve integrar a complementação de aposentadoria quando for percebido pelos funcionários em atividade, conforme se observa:
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o auxílio cesta-alimentação, percebido pelos trabalhadores em atividade, deve integrar, em atenção ao princípio da isonomia, a complementação de aposentadoria do inativo (AgRg no Ag 1158025/RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 28-6-2011).
AGRAVO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.PREVIDÊNCIA PRIVADA. REEXAME DE FATOS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.
[...]
- O auxílio cesta-alimentação, por não constituir prestação paga in natura e em homenagem ao princípio da isonomia, deve integrar a complementação da aposentadoria do funcionário aposentado quando percebido por aqueles em atividade (AgRg nos EDcl no Ag 1246681/RS, rela. Mina. Nancy Andrighi, j. em 15-2-2011).
PREVIDÊNCIA PRIVADA. OMISSÃO INEXISTENTE. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. ISONOMIA. PRECEDENTES.
[...]
2. Em relação ao "auxílio cesta-alimentação", esta Corte Superior de Justiça tem decidido que tal benefício, por não constituir prestação in natura e em respeito ao princípio da isonomia com funcionário da ativa, deve integrar os cálculos de complementação de aposentadoria (AgRg no Ag 1177226/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 16-11-2010).
Na esteira de precedentes desta Corte, o auxílio cesta-alimentação, por não constituir prestação paga in natura e em observância ao princípio da isonomia, deve integrar a complementação da aposentadoria dos ex-empregados quando percebido por aqueles em atividade (STJ, AgRg-Ag 1.071.637/RS, Terceira Turma, rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 18-8-2009).
Não destoa o entendimento deste Tribunal de Justiça, vejamos:
NATUREZA SALARIAL DAS VERBAS RECLAMADAS.
O abono salarial único e o auxílio cesta-alimentação têm natureza salarial, nos termos do art. 457, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, razão pela qual devem ser estendidos aos inativos (Ap. Cív. n. 2011.035761-1, de Ascurra, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. em 28-7-2011).
PREVIDÊNCIA PRIVADA. PREVI. CESTA-ALIMENTAÇÃO. VERBA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO EXTENSIVA AOS INATIVOS.
Abono (cesta-alimentação) concedido em acordo coletivo de trabalho aos funcionários da ativa possui natureza remuneratória e deve ser estendido aos inativos (Ap. Cív. n. 2011.020172-3, da Capital, rela. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em 19-7-2011).
Desse modo, nesta fase processual, em que se faz um exame superficial das provas coligidas, conclui-se ser devido o pagamento do "auxílio-cesta-alimentação" aos funcionários inativos.
Por oportuno, vale lembrar que o exame da verossimilhança das alegações, "corresponde a um juízo de probabilidade, calcado em cognição sumária, importam duas operações. Num primeiro momento, faz-se um juízo de probabilidade quanto à situação fática refletida na inicial. Positivo este juízo, porque os fatos aparentemente são verossímeis, impõe-se verificar se as conseqüências jurídicas pretendidas pelo autor são também plausíveis, vale dizer, se a tese jurídica contida na inicial é provida de relevância, tem respaldo na ordem jurídica" (VAZ, Paulo Afonso Brum. Manual da tutela antecipada: doutrina e jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 136-137).
De outro norte, infere-se também a presença do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, diante da natureza alimentar das verbas pleiteadas, que se destinam a garantir as necessidades básicas dos aposentados.
Frisa-se, ainda, que o eventual perigo de irreversibilidade do provimento deve ser mitigado na presente hipótese, porquanto o caráter alimentar da verba se sobrepõe a eventual dano causado à entidade de previdência privada.
Em situação semelhante, decidiu esta Corte de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO. EXTENSÃO AOS INATIVOS. ALEGADA COISA JULGADA E TRANSAÇÃO HAVIDA ENTRE AS PARTES. NÃO VERIFICAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AFASTADA. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. TUTELA ANTECIPADA. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO. VERBA QUE POSSUI NATUREZA REMUNERATÓRIA. FUNDADO RECEIO DE DANO. CARÁTER ALIMENTAR DA RUBRICA VERSOS IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. DIREITO À SUBSISTÊNCIA PREPONDERANTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos da ação de cobrança de auxílio cesta alimentação e pedido de tutela antecipada, deferiu o pedido de antecipação de tutela, determinando que a agravante inclua no pagamento de aposentadoria dos agravados, os valores referentes ao "auxílio cesta-alimentação".
Presentes os requisitos autorizadores da tutela concedida, a teor do que estabelece o art. 273 do Código de Processo Civil, consubstanciados na verossimilhança das alegações dos agravados no feito principal, pois vai de encontro da jurisprudência majoritária o qual afirma que o auxílio cesta-alimentação percebido pelos funcionários da ativa, é extensivo aos inativos, consistindo em vantagem que tem por objetivo a compra dos alimentos necessários à subsistência do trabalhador, incorporando-se à remuneração dos aposentados e pensionistas, de acordo com o regramento específico que regula a matéria.
Já o dano irreparável ou de difícil reparação reside na situação dos agravantes, idosos e aposentados, necessitados do auxílio cesta-alimentação para seu próprio sustento, e, por vezes, para o de suas famílias.
Ademais, ... "é válido salientar que o objetivo da aposentadoria complementar é exatamente assegurar a equivalência salarial com o trabalhador em atividade; por isso, inquestionável sua extensão aos inativos, tendo em vista que o ordenamento jurídico assegura a equiparação dos aposentados aos funcionários em atividade. Além disso, no conflito de preponderância entre direitos, deve-se privilegiar os absolutos (salários) em detrimento dos relativos (econômicos), subordinados que estão aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade". (Des. Paulo Roberto Sartorato - fl. 788).
Dessa forma, correto o posicionamento adotado pela sentenciante ao antecipar os efeitos da tutela no caso em exame (TJSC, AI n. 2010.065891-2, da Capital, rel. Des. Carlos Prudêncio, j. em 24-5-2011).
Assim, presentes a verossimilhança das alegações dos autores e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, a manutenção da decisão que antecipou os efeitos da tutela é medida cogente.
Este é o voto.
Relativamente à verossimilhança das alegações, em uma análise perfunctória do feito, própria deste momento processual, vislumbra-se que os agravados não recebem o "auxílio cesta-alimentação" pago aos funcionários em atividade da categoria, e que tais verbas possuem natureza salarial, o que importa na sua extensão aos aposentados.
A propósito, vale destacar que se encontra consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o auxílio cesta-alimentação deve integrar a complementação de aposentadoria quando for percebido pelos funcionários em atividade, conforme se observa:
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o auxílio cesta-alimentação, percebido pelos trabalhadores em atividade, deve integrar, em atenção ao princípio da isonomia, a complementação de aposentadoria do inativo (AgRg no Ag 1158025/RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 28-6-2011).
AGRAVO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.PREVIDÊNCIA PRIVADA. REEXAME DE FATOS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.
[...]
- O auxílio cesta-alimentação, por não constituir prestação paga in natura e em homenagem ao princípio da isonomia, deve integrar a complementação da aposentadoria do funcionário aposentado quando percebido por aqueles em atividade (AgRg nos EDcl no Ag 1246681/RS, rela. Mina. Nancy Andrighi, j. em 15-2-2011).
PREVIDÊNCIA PRIVADA. OMISSÃO INEXISTENTE. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. ISONOMIA. PRECEDENTES.
[...]
2. Em relação ao "auxílio cesta-alimentação", esta Corte Superior de Justiça tem decidido que tal benefício, por não constituir prestação in natura e em respeito ao princípio da isonomia com funcionário da ativa, deve integrar os cálculos de complementação de aposentadoria (AgRg no Ag 1177226/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 16-11-2010).
Na esteira de precedentes desta Corte, o auxílio cesta-alimentação, por não constituir prestação paga in natura e em observância ao princípio da isonomia, deve integrar a complementação da aposentadoria dos ex-empregados quando percebido por aqueles em atividade (STJ, AgRg-Ag 1.071.637/RS, Terceira Turma, rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 18-8-2009).
Não destoa o entendimento deste Tribunal de Justiça, vejamos:
NATUREZA SALARIAL DAS VERBAS RECLAMADAS.
O abono salarial único e o auxílio cesta-alimentação têm natureza salarial, nos termos do art. 457, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, razão pela qual devem ser estendidos aos inativos (Ap. Cív. n. 2011.035761-1, de Ascurra, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. em 28-7-2011).
PREVIDÊNCIA PRIVADA. PREVI. CESTA-ALIMENTAÇÃO. VERBA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO EXTENSIVA AOS INATIVOS.
Abono (cesta-alimentação) concedido em acordo coletivo de trabalho aos funcionários da ativa possui natureza remuneratória e deve ser estendido aos inativos (Ap. Cív. n. 2011.020172-3, da Capital, rela. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em 19-7-2011).
Desse modo, nesta fase processual, em que se faz um exame superficial das provas coligidas, conclui-se ser devido o pagamento do "auxílio-cesta-alimentação" aos funcionários inativos.
Por oportuno, vale lembrar que o exame da verossimilhança das alegações, "corresponde a um juízo de probabilidade, calcado em cognição sumária, importam duas operações. Num primeiro momento, faz-se um juízo de probabilidade quanto à situação fática refletida na inicial. Positivo este juízo, porque os fatos aparentemente são verossímeis, impõe-se verificar se as conseqüências jurídicas pretendidas pelo autor são também plausíveis, vale dizer, se a tese jurídica contida na inicial é provida de relevância, tem respaldo na ordem jurídica" (VAZ, Paulo Afonso Brum. Manual da tutela antecipada: doutrina e jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 136-137).
De outro norte, infere-se também a presença do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, diante da natureza alimentar das verbas pleiteadas, que se destinam a garantir as necessidades básicas dos aposentados.
Frisa-se, ainda, que o eventual perigo de irreversibilidade do provimento deve ser mitigado na presente hipótese, porquanto o caráter alimentar da verba se sobrepõe a eventual dano causado à entidade de previdência privada.
Em situação semelhante, decidiu esta Corte de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO. EXTENSÃO AOS INATIVOS. ALEGADA COISA JULGADA E TRANSAÇÃO HAVIDA ENTRE AS PARTES. NÃO VERIFICAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AFASTADA. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. TUTELA ANTECIPADA. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO. VERBA QUE POSSUI NATUREZA REMUNERATÓRIA. FUNDADO RECEIO DE DANO. CARÁTER ALIMENTAR DA RUBRICA VERSOS IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. DIREITO À SUBSISTÊNCIA PREPONDERANTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos da ação de cobrança de auxílio cesta alimentação e pedido de tutela antecipada, deferiu o pedido de antecipação de tutela, determinando que a agravante inclua no pagamento de aposentadoria dos agravados, os valores referentes ao "auxílio cesta-alimentação".
Presentes os requisitos autorizadores da tutela concedida, a teor do que estabelece o art. 273 do Código de Processo Civil, consubstanciados na verossimilhança das alegações dos agravados no feito principal, pois vai de encontro da jurisprudência majoritária o qual afirma que o auxílio cesta-alimentação percebido pelos funcionários da ativa, é extensivo aos inativos, consistindo em vantagem que tem por objetivo a compra dos alimentos necessários à subsistência do trabalhador, incorporando-se à remuneração dos aposentados e pensionistas, de acordo com o regramento específico que regula a matéria.
Já o dano irreparável ou de difícil reparação reside na situação dos agravantes, idosos e aposentados, necessitados do auxílio cesta-alimentação para seu próprio sustento, e, por vezes, para o de suas famílias.
Ademais, ... "é válido salientar que o objetivo da aposentadoria complementar é exatamente assegurar a equivalência salarial com o trabalhador em atividade; por isso, inquestionável sua extensão aos inativos, tendo em vista que o ordenamento jurídico assegura a equiparação dos aposentados aos funcionários em atividade. Além disso, no conflito de preponderância entre direitos, deve-se privilegiar os absolutos (salários) em detrimento dos relativos (econômicos), subordinados que estão aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade". (Des. Paulo Roberto Sartorato - fl. 788).
Dessa forma, correto o posicionamento adotado pela sentenciante ao antecipar os efeitos da tutela no caso em exame (TJSC, AI n. 2010.065891-2, da Capital, rel. Des. Carlos Prudêncio, j. em 24-5-2011).
Assim, presentes a verossimilhança das alegações dos autores e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, a manutenção da decisão que antecipou os efeitos da tutela é medida cogente.
Este é o voto.
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