Uso de EPI nem sempre descaracteriza o tempo especial
Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre um recurso especial o qual foi representativo de controvérsia a respeito da utilização de equipamento de proteção individual retira o direito a aposentadoria especial. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMA 1.090. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMPO ESPECIAL. DESCARACTERIZAÇÃO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP). EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI) EFICAZ. ÔNUS DA PROVA.
I. CASO EM EXAME
1. Tema 1.090: recursos especiais (REsp ns. 2.080.584, 2.082.072 e 2.116.343)
afetados como representativos da controvérsia relativa à descaracterização do tempo especial no Regime Geral da Previdência Social pela anotação de uso do Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Dirimir controvérsia assim delimitada:
1) Saber se a anotação positiva no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP)
quanto ao uso do Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz comprova o afastamento da nocividade da exposição aos agentes químicos, físicos, biológicos ou à associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
2) Saber a qual das partes compete o ônus da prova da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), em caso de contestação judicial da anotação positiva no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP).
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O "direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (Tema 555 da Repercussão Geral, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014).
4. A anotação positiva no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) quanto ao uso do Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz comprova o afastamento da nocividade da exposição aos agentes químicos, físicos, biológicos ou à associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
5. A contagem de tempo especial não é um fim em si mesmo. A legislação privilegia a promoção da higiene e da segurança do trabalho, buscando reduzir ou eliminar a exposição a agentes nocivos. A "eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais", pelo que todos "devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores", na medida em que erigidos a "pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88)" (Tema 555 da Repercussão Geral, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4 /12/2014).
6. A confiança na documentação profissiográfica e em sua eficácia é importante para todas as partes envolvidas. Ela é uma importante forma de assegurar direitos. Além de comprovar a existência do direito ao cômputo especial, também permite a negociação por melhores condições de higiene e segurança do trabalho e a fiscalização constante de eventuais incorreções.
7. Compete ao segurado o ônus da prova da ineficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), em caso de contestação judicial da anotação positiva no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), por ser fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC).
8. Não estão presentes as hipóteses de redistribuição do ônus da prova, na forma do art. 373, § 1º, do CPC. O que autoriza a revisão da regra geral prevista no caput do art. 373 do CPC é a assimetria de dados e informações. A relação de trabalho ocorre entre empregador e empregado. O aparato estatal tem a competência para fiscalizar, mas não tem protagonismo na documentação da relação de trabalho (art. 58, § 3º, da Lei n. 8.213/1991; art. 68, §§ 7º e 8º do Decreto 3.0489/1999).
9. O standard probatório é rebaixado, de forma que a dúvida favorece o trabalhador. A orientação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal é de que em "caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial" (Tema 555 da Repercussão Geral, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4 /12/2014).
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso especial conhecido, mas não provido.
11. Tese de julgamento:
I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido.
II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI.
III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor.
STJ, REsp. 2.082.072/RS, Primeira Seção, ministra relatora Maria Thereza de Assis Moura, 09/04/2025.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Foram aprovadas, por unanimidade, as seguintes teses no tema repetitivo 1090:
I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido.
II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI.
III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Marco Aurélio Bellizze, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria, Paulo Sérgio Domingues, Teodoro Silva Santos, Afrânio Vilela e Francisco Falcão votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 09 de abril de 2025.
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora
RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial afetado ao rito dos recursos repetitivos como representativo do Tema 1.090, para dirimir controvérsia assim delimitada:
1) Saber se a anotação positiva no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) quanto ao uso do Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz comprova o afastamento da nocividade da exposição aos agentes químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
2) Saber a qual das partes compete o ônus da prova da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), em caso de contestação judicial da anotação positiva no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP).
O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, alíneas "a", da Constituição Federal (fls. 477-483), contra o acórdão do Tribunal do Tribunal Regional Federal da Quarta Região que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que reconheceu a especialidade de períodos de trabalho, com a seguinte ementa (fls. 377-387):
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVO HIDROCARBONETOS. EPIS. CÔMPUTO COMO ESPECIAL DO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO.
1. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer- se a especialidade do tempo de labor correspondente.
3. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.
4. É possível o cômputo, como especial, de período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença se, no período imediatamente anterior, estava desempenhando atividades classificadas como nocivas, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em questão submetida à sistemática dos recursos repetitivos.
5. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 468-472).
O recurso especial arguiu a violação ao art. 22, II, Lei n. 8.212/1991, art. 57, §§3º, 4º e 6º, e art. 58, §§1º e 2º, da Lei n. 8.213/1991, art. 412, parágrafo único, e 927, inciso III, do CPC. Sustentou que a caracterização do tempo especial exige a exposição a agentes nocivos, na forma do art. 57, §§3º e 4º da Lei n. 8.213/1991. Argumento que o uso do Equipamento de Proteção Individual (EPI) descaracteriza a especialidade do labor, sempre que apto a neutralizar a nocividade, na forma do art. 58, § 2º, da Lei n. 8.213/1991. A omissão no preenchimento do PPP sujeita o empregador a sanções legais, na forma do art. 58, § 3º, da Lei n. 8.213/1991. O PPP serve para a comprovação da exposição ao agente nocivo, pelo que também deve ser considerado em relação à eficácia do EPI, sob pena de divisibilidade do documento particular, vedada pelo art. 412, parágrafo único, e 927, inciso III, do CPC. Além disso, o EPI eficaz afasta a contribuição patronal devida à aposentadoria especial, na forma do art. 22, II, Lei n. 8.212 /1991. Sem a fonte de custeio, não seria possível conceder a aposentadoria especial, na forma do art. 127 da Lei n. 8.213/1991. Concluiu que a anotação, no PPP, é suficiente para descaracterizar o tempo especial. Pediu o provimento do recurso especial, para julgar improcedente o pedido.
O recorrido ofereceu resposta (fls. 508-516). Alegou que o agente químico ao qual esteve exposto é cancerígeno, pelo que seria irrelevante o uso de EPI eficaz. Pediu o desprovimento do recurso especial.
O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ofereceu razões (fls. 577-584). Alegou que o recurso especial é representativo da controvérsia quanto ao meio probatório da eficácia do EPI, mas não quanto à irrelevância da exposição a agentes cancerígenos.
Sobreveio decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça para afetar os REsp ns. 2.080.584, 2.082.072 e 2.116.343 como representativos da controvérsia.
A Procuradoria-Geral da República ofereceu parecer (fls. 637-643). Sustentou que o acórdão recorrido afirmou não estar demonstrado o afastamento da nocividade da exposição a agentes agressivos. Opinou pelo desprovimento do recurso especial.
É o relatório.
VOTO
Os REsp ns. 2.080.584, 2.082.072 e 2.116.343 foram afetados ao rito dos recursos especiais repetitivos, como representativos da controvérsia relativa à descaracterização do tempo especial no Regime Geral da Previdência Social pela anotação de uso do Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) - Tema 1.090.
CONTROVÉRSIA REPETITIVA
A controvérsia repetitiva foi assim delimitada:
1) Saber se a anotação positiva no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) quanto ao uso do Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz comprova o afastamento da nocividade da exposição aos agentes químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
2) Saber a qual das partes compete o ônus da prova da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), em caso de contestação judicial da anotação positiva no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP).
A solução da controvérsia passa pela interpretação da legislação que rege o tempo especial, notadamente art. 22, II, Lei n. 8.212/1991, art. 57, §§3º, 4º e 6º, e art. 58, §§1º e 2º, da Lei n. 8.213/1991, e das disposições sobre o ônus da prova, em especial o art. 373 do CPC.
A análise será dividida em três partes. Na primeira parte, é feita uma contextualização, para uma melhor compreensão da controvérsia, em particular quanto à documentação e comprovação do tempo especial.
Na segunda parte, é analisada a relevância da anotação do uso do EPI eficaz no processo judicial. Conclui-se que, independentemente de corroboração, ela tem o condão de afastar o tempo especial, salvo se eficazmente desafiada. Assim, diante de tal documento, o segurado tem o ônus argumentativo de, fundamentadamente, impugnar a informação.
Na terceira parte, é analisado o ônus da prova da eficácia do EPI. Considera-se que, por ser fato constitutivo do direito do autor, a ele incumbe o ônus da prova, na forma do art. 373, I, do CPC. Não é o caso de alteração da distribuição do ônus, visto que o autor tem acesso aos dados e informações relevantes para a demonstração do direito.
Tempo especial: contextualização
Tempo especial é a redução do tempo de contribuição para a aposentadoria, em razão da exposição do trabalhador a condições que "prejudiquem a saúde ou a integridade física". Pode servir tanto para aposentadoria especial quanto para ser convertido em tempo comum.
A legislação previdenciária reconhece direito à aposentadoria especial, a qual consiste em uma jubilação com tempo de trabalho reduzido, "ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física" (art. 57 da Lei n. 8.213/1991):
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
Até 13 de novembro de 2019, data da publicação da Emenda Constitucional n. 103 /2019, é possível a conversão do trabalho sob tais condições em tempo comum (art. 25, § 2º, da EC n. 103/2019):
§ 2º Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.
Portanto, o tempo especial pode ser usado tanto para a aposentadoria especial, quanto, observados os limites legais, para a conversão em tempo comum para a aposentadoria por tempo de contribuição.
Os agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física são definidos por regulamento (art. 58 da Lei n. 8.213/1991):
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
A comprovação da exposição do segurado é feita com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Com base no LTCAT, é preenchido formulário padronizado, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), o qual instrui os pedidos de benefício (art. 58, §§ 1º a 4º da Lei n. 8.213/1991):
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
[...]
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.
O LTCAT deve conter informação sobre "a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância". Nesse sentido, é o art. 58, § 2º, da Lei n. 8.213/1991, vigente a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei n. 9.732/1998:
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
A administração previdenciária entende como prova "de eliminação ou neutralização dos riscos" a anotação do uso do EPI eficaz (art. 291 da IN INSS n. 128/2022). Exige-se, para que o EPI seja considerado eficaz, uma série de requisitos - subsidiariedade, com prioridade para as tecnologias de proteção coletiva ou medidas de organização do trabalho, funcionamento e uso ininterrupto, validade, aprovação pelo órgão competente, periodicidade de troca, higienização:
Art. 291. Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
I - da hierarquia estabelecida na legislação trabalhista, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou provisoriamente até a implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;
II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;
III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Previdência ou do órgão que venha sucedê-la;
IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e
V - da higienização.
Parágrafo único. Entende-se como prova incontestável de eliminação ou neutralização dos riscos pelo uso de EPI, citado no Parecer CONJUR/MPS/Nº 616/2010, de 23 de dezembro de 2010, o cumprimento do disposto neste artigo.
A redução do requisito temporal para a aposentadoria precisa ser compensada por uma "fonte de custeio total", por uma exigência da Constituição Federal (art. 195, § 5º) e da legislação (art. 125 da Lei n. 8.213/1991). O trabalhador verte menos contribuições e se aposenta com menos idade, gerando menos receitas e, potencialmente, uma maior despesa com o benefício. Essa disparidade precisa ser superada, para atender ao comando constitucional e legal de equilíbrio entre custeio e despesas.
O custeio da redução do tempo para a jubilação é atribuído ao empregador, mediante um adicional contributivo (art. 22, II, da Lei n. 8.212/1991):
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Em suma, o tempo especial permite a redução do tempo para a aposentadoria, em razão da exposição do trabalhador a condições que "prejudiquem a saúde ou a integridade física". A comprovação da exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física é feita com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), com base no qual é expedido formulário padronizado, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que instrui os pedidos de benefício (art. 58, §§ 1º a 4º da Lei n. 8.213/1991), e que deve conter informação sobre "a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância". A administração previdenciária entende como prova "de eliminação ou neutralização dos riscos" a anotação do uso do EPI eficaz (art. 291 da IN INSS n. 128/2022). A "fonte de custeio total" da redução do tempo para a aposentadoria é atribuída ao empregador, mediante um adicional contributivo.
Anotação de uso de EPI eficaz, impugnação e corroboração
O primeiro ponto da controvérsia diz respeito à necessidade de corroboração da anotação do uso do EPI eficaz no PPP, enunciada nos seguintes termos:
1) Saber se a anotação positiva no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) quanto ao uso do Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz comprova o afastamento da nocividade da exposição aos agentes químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
O uso do EPI eficaz descaracteriza o tempo especial, de acordo com a jurisprudência. Em recurso extraordinário com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o "direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (Tema 555 da Repercussão Geral, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014). A exceção é o ruído. Quanto a ele, o STF entendeu que os equipamentos que protegem o aparelho auditivo são insuficientes, visto que as ondas sonoras produzem efeitos deletérios mesmo quando penetram no corpo por outras vias.
Como bem aponta Marisa Ferreira dos Santos, o STF decidiu que a anotação do uso do EPI eficaz descaracteriza o tempo especial, salvo se o segurado produzir prova apta a demonstrar que o equipamento não era usado ou não era eficaz:
A decisão do STF assentou uma presunção relativa: fornecido o EPI, só caberá o reconhecimento do respectivo período de atividade como especial se o segurado comprovar a ineficácia do EPI para neutralizar o risco da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos, ou à associação de agentes. (SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2024. p. 631).
Sendo o EPI eficaz, não há exposição e, em consequência, não há direito ao cômputo privilegiado.
Discute-se se a parte autora tem o ônus de impugnar a idoneidade da anotação e se o PPP precisa ser corroborado por outros elementos probatórios.
A resposta do Tribunal Regional Federal da Quarta Região é no sentido de que a anotação do uso do EPI eficaz somente descaracteriza o tempo especial se corroborada por outras provas, as quais devem ser buscadas, mesmo de ofício, independentemente de impugnação pelo segurado.
O TRF4 instaurou Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, no qual concluiu que a anotação no PPP precisa ser robustecida por outras provas (IRDR n. 5054341- 77.2016.4.04.0000/SC, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Relator para o acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, julgado em 22/11/2017).
Ao julgar o incidente, decidiu que, em Juízo, a despeito da anotação no PPP, incumbia ao INSS alegar e demonstrar a eficácia do EPI. Afirmou que "para contemplar o princípio da proteção do segurado hipossuficiente, bem como o da precaução ambiental-laboral", estaria "invertendo - no foro e momento adequado - o ônus da prova". Mesmo com a anotação, o INSS deveria corroborar a informação, fazendo prova de que, de fato, o equipamento de proteção foi corretamente usado e era eficaz para eliminar o risco ambiental - "O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial".
A Corte estabeleceu um roteiro, orientando os juízes da Quarta Região a, diante do pedido do segurado, ou mesmo de ofício, requisitar ao empregador os registros de fornecimento do EPI. Considerado satisfatoriamente documentado o fornecimento do equipamento, ainda assim o juiz deveria ir além e avaliar a realização de prova pericial para verificar as condições efetivas do uso - fornecimento, certificação, treinamento, manutenção, substituição, higienização, guarda, conservação - e a adequação ao risco a ser eliminado. Essa seria irrelevante, nas hipóteses em que a prova do EPI eficaz não descaracteriza o tempo especial . Transcrevo, do voto vencedor no IRDR:
Em termos esquemáticos, segue um roteiro resumido do procedimento, já levando em conta as considerações lançadas acima:
1 º Passo:
O juiz (a requerimento das partes ou de ofício) deve oficiar ao empregador para que apresente os registros do fornecimento de EPI ao trabalhador, podendo ser 'livros, fichas ou sistema eletrônico' (previsão contida na NR-06 - item 6.6.1 'h').
Não existindo esse controle de fornecimento do EPI a prova pericial será inócua, pois não basta o equipamento ser cientificamente adequado para afastar ou neutralizar a nocividade se não houve o controle do fornecimento e substituição do EPI pelo empregador.
2 º Passo:
Havendo documentação que comprove o fornecimento de EPI, poderá ser designada a realização de perícia nos termos parametrizados neste voto, inclusive para apurar se houve o cumprimento das demais condições previstas na IN INSS 77/2015, art. 279, § 6º, quais sejam:
I - da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;
II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;
III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;
IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e
V - da higienização.
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )
Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado.
3º Passo:
Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC):
'Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.'
Logo, de acordo com o TRF4, basta ao segurado pedir o reconhecimento da especialidade do período trabalhado. Não se lhe exige impugnar motivadamente a anotação de uso de EPI eficaz ou produzir contraprova. Se nada mais for dito ou provado, o tempo especial deve ser acolhido.
O posicionamento do Tribunal Regional é no sentido de que o segurado não tem o ônus de impugnar o PPP e, de outro lado, o INSS tem o ônus de produzir outras provas que corroborem a anotação de uso do EPI eficaz.
Em direção oposta, a orientação estabelecida pela Turma de Uniformização Nacional dos Juizados Especiais Federais é que a anotação do uso de EPI no PPP é suficiente para provar a neutralização de agentes nocivos à saúde e à manutenção da integridade física do trabalhador, incumbindo ao segurado o ônus argumentativo de sua impugnação. Assim, a informação "pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado", mediante "impugnação específica do formulário na causa de pedir", alegando, motivadamente, "(i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI".
Logo, a jurisprudência do sistema dos juizados especiais federais afirma que, na falta de impugnação específica e de outras provas, o tempo especial resta descaracterizado pela anotação no PPP.
É muito importante anotar que há casos em que a discussão sobre o uso do EPI eficaz é inócua, porque não teria o condão de descaracterizar o tempo especial. O próprio STF, no tema 555 da repercussão geral, afirmou que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014). O TRF4 alinhou cinco hipóteses semelhantes na fundamentação do IRDR, alínea "b", transcrita acima. Em três dessas cinco hipóteses a própria administração previdenciária afirmava, ao tempo do julgamento, o direito ao reconhecimento da especialidade do labor, independentemente do uso de EPI eficaz. Portanto, a prova acerca da eficácia do equipamento seria inútil. Assim, o enquadramento por categoria profissional (art. 291 da IN INSS n. 128/2022), a exposição ao agente físico ruído (art. 290 da IN INSS n. 128/2022) e a exposição a agentes cancerígenos (art. 298 da IN INSS n. 128/2022). Quanto a exposição a agentes cancerígenos, a orientação administrativa foi alterada, em desfavor do segurado, a partir do advento do Decreto n. 10.410/2020, que modificou o art. 68, § 4º, do Regulamento da Previdência Social. As outras duas hipóteses mencionadas - agentes biológicos e periculosidade - decorriam da jurisprudência - apesar da falta de reconhecimento administrativo.
Portanto, a presente decisão é sobre os casos em que o uso do EPI eficaz descaracteriza o tempo especial. Se assim não for, a informação no PPP será inócua.
Dado esse contexto, tenho que a orientação da TNU é adequada ao Direito.
É importante lembrar que a contagem de tempo especial não é um fim em si mesmo. Pelo contrário. A legislação privilegia a promoção da higiene e da segurança do trabalho, buscando reduzir ou eliminar a exposição a agentes nocivos. Apenas nos casos em que não é possível eliminar ou reduzir a nocividade, é aceitável expor o trabalhador a agentes agressivos. Como afirmou o Supremo Tribunal Federal, a "eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais", pelo que todos "devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores", na medida em que erigidos a "pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88)" (Tema 555 da Repercussão Geral, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014).
A legislação preconiza a documentação da exposição a agentes nocivos na medida em que o trabalho acontece, como forma de proteção das três partes envolvidas - trabalhador, empregador e previdência.
Do lado do trabalhador, a documentação é uma importante forma de assegurar direitos. Além de comprovar a existência do direito ao cômputo especial, também permite a negociação por melhores condições de higiene e segurança do trabalho e a fiscalização constante de eventuais incorreções.
O empregador tem o dever de registrar o perfil profissiográfico. Mas também é beneficiado caso consiga eliminar ou reduzir a exposição a agentes nocivos, com o correspondente desconto no adicional contributivo previsto no art. 22, II, Lei n. 8.212/1991.
O desconto pode ser revisto a posteriori, caso o trabalhador venha a vencer processo judicial previdenciário. O entendimento da Receita Federal do Brasil é no sentido de que o adicional contributivo é devido "nos casos em que não puder ser afastada a concessão da aposentadoria especial", mesmo que "haja adoção de medidas de proteção coletiva ou individual que neutralizem ou reduzam o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância" (Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2, de 18 de setembro de 2019, art. 1º):
Art. 1º Ainda que haja adoção de medidas de proteção coletiva ou individual que neutralizem ou reduzam o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, a contribuição social adicional para o custeio da aposentadoria especial de que trata o art. 292 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, é devida pela empresa, ou a ela equiparado, em relação à remuneração paga, devida ou creditada ao segurado empregado, trabalhador avulso ou cooperado de cooperativa de produção, sujeito a condições especiais, nos casos em que não puder ser afastada a concessão da aposentadoria especial, conforme dispõe o § 2º do art. 293 da referida Instrução Normativa.
O processo judicial buscando o cômputo de tempo especial não tem participação do empregador. Apesar de não poder defender a idoneidade das informações prestadas e a observância às melhores práticas, o empregador fica sujeito a uma cobrança, a posteriori, do adicional de custeio, caso o trabalhador venha a lograr êxito em sua demanda previdenciária.
A previdência, por seu lado, assegura o financiamento da aposentadoria especial ou da redução de tempo para a aposentadoria por tempo de contribuição.
A confiança nesse sistema é importante para todas as partes envolvidas. Se o trabalhador e os respectivos sindicatos não forem incentivados a, permanentemente, exigir um melhor ambiente de trabalho, a promoção da higiene e da segurança laboral sairá prejudicada. O trabalhador é perversamente incentivado a aceitar o ambiente de trabalho inadequado, sob a perspectiva de demandar a redução do tempo para aposentadoria futuramente.
Os empregadores não têm incentivo para investir em tecnologias de proteção, se terminarem por arcar com os custos do adicional contributivo, em razão da superação cotidiana e imotivada das medidas de proteção em processos previdenciários nos quais não têm participação.
Por tudo, ainda que, individualmente, o reconhecimento do tempo especial beneficie o trabalhador, o efeito sistêmico é perverso.
De qualquer forma, o que se tem é uma documentação da relação de trabalho, a qual se tem, em princípio, por legítima. O PPP é uma exigência legal e está sujeito a controle por parte dos trabalhadores e da administração pública (art. 58, §§ 1º a 4º. da Lei n. 8.213/1991). Desconsiderar, de forma geral e irrestrita, as anotações desfavoráveis ao trabalhador, é contra a legislação e causa efeitos deletérios à coletividade de trabalhadores.
Dessa forma, a anotação no PPP, em princípio, descaracteriza o tempo especial.
Se o segurado discordar, deve desafiar a anotação, fazendo-o de forma clara e específica.
Ônus probatório
Surge, com isso, a segunda parte da questão controvertida, assim delimitada: 2)
Saber a qual das partes compete o ônus da prova da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), em caso de contestação judicial da anotação positiva no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP).
Se há desafio à anotação de uso do EPI eficaz, a qual das partes compete afastar a informação constante do PPP?
Essa é uma questão que diz respeito ao ônus da prova.
O ônus da prova "é a faculdade de os sujeitos parciais produzirem as provas sobre as afirmações de fatos relevantes para o processo, cujo exercício poderá levá-los a obter uma posição de vantagem ou impedir que sofram um prejuízo" (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 436).
A atribuição do ônus de provar tem o propósito de "evitar o non liquet (recusa de julgar)". Por meio dela, "impede-se que a causa se encerre sem julgamento por falta de prova" e "decide-se o mérito, segundo a regra do onus probandi, desprezando-se a alegação de quem não provou o fato que lhe competia comprovar" (THEODORO JUNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 63. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 753).
O ônus da prova é uma regra de julgamento (ônus da prova objetivo), mas também uma norma de procedimento (ônus da prova subjetivo) (THEODORO JUNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 63. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 754- 755). O ônus da prova subjetivo define a quem incumbe provar determinado fato e, em consequência, "quem sofrerá a consequência negativa pelo não provado". O ônus da prova objetivo "disciplina como o juiz deverá julgar, no momento de sentenciar", se o fato relevante não estiver suficientemente provado (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 437).
A legislação faz uma atribuição do ônus da prova, em uma regra de caráter geral. Incumbe "ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito" (I) e "ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor" (II), a carga da prova, de acordo com o art. 373 do CPC.
Os fatos constitutivos "dão vida a uma vontade concreta de lei e à expectativa de um bem por parte de alguém", como "um empréstimo; um testamento; um ato ilícito; um matrimônio". Os fatos extintivos "fazem cessar uma vontade concreta de lei e a consequente expectativa de um bem", como o "pagamento; remissão de dívida; perda da coisa devida" (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução da 2. ed. Italiana por J. Guimarães Menegale. V .1. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1969. pp. 7-8).
Peculiaridades de direito material podem modificar a atribuição da carga probatória. A "distribuição do ônus da prova não pode deixar de considerar as especificidades das situações de direito material", o que pode ocorrer mediante "normas particulares que prevejam uma distribuição do ônus da prova diferenciada em relação à regra geral do art. 373 do CPC", mas também mediante abertura para que "o próprio juiz, considerando a situação de direito material controvertida, trate de forma particularizada a questão do ônus da prova" (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários do Código de Processo Civil. Vol. 6. São Paulo: RT, 2016. p. 226). Nessa linha, a legislação brasileira prevê a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC, bem como a sua alteração ou redistribuição, na forma do art. 373, § 1º, do CPC.
É importante apontar que o segurado tem ônus probatórios no processo administrativo previdenciário. Aplica-se a regra geral da Lei do Processo Administrativo, segundo a qual "cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado" (art. 36 da Lei n. 9.789 /1999), sem prejuízo da possibilidade de a administração agir de ofício (art. 29 da Lei n. 9.789 /1999) e mesmo de possuir o ônus de produzir as provas que já estão em seu poder (art. 37 da Lei n. 9.789/1999) (SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 11. ed. Curitiba: Alteridade, 2023. p. 286).
Também é certo que o INSS tem o dever de auxiliar, orientar e colaborar com as pessoas interessadas na produção das provas necessárias à demonstração dos direitos destas. Em alguns casos, a legislação impõe à própria administração previdenciária o dever de manter provas da relação. Por exemplo, a regra é que os vínculos e as remunerações sejam comprovadas com base no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, mantido pela administração para essa finalidade.
Mas, apesar dos temperamentos, a regra geral de que o ônus da prova cabe a quem alega se aplica ao processo administrativo previdenciário, conforme disposição legal (art.36 da Lei n. 9.789/1999).
No âmbito do processo judicial, a legislação atribui ao segurado o ônus probatório de comprovar o fato constitutivo do seu direito. A exposição a agentes nocivos é fato constitutivo do direito ao tempo especial. Logo, o ônus da prova incumbe ao requerente, aplicando-se o art. 373, I, do CPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
Não incide a hipótese de alteração do ônus da prova, prevista no § 1º do art. 373 do CPC. O que autoriza a revisão da regra geral prevista no caput do art. 373 do CPC é a assimetria de dados e informações. A distribuição dinâmica do ônus da prova permitiria que o juiz atribuísse "o encargo de prova à parte que detivesse conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos discutidos na causa, ou, simplesmente, tivesse maior facilidade na sua demonstração", sendo que "o embaraço deve ser de ordem técnica e não de insuficiência de recursos econômicos" (THEODORO JUNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 63. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 760-761). Ela cabe em vista da "impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo" pela parte que normalmente o teria (art. 373, § 1º, do CPC). Transcrevo:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Fundamento semelhante é requerido pelo art. 6º, VIII, do CDC, que trata da inversão do ônus da prova. Assim como no CPC, o dispositivo se aplica se constatada a hipossuficiência informacional, não a hipossuficiência econômica, do consumidor. A "hipossuficiência do consumidor, para fins de inversão, não é a econômico-financeira, mas a de dados e informações" (RAMOS, Rodrigo. Prova: as Hipóteses de Cabimento da Inversão do Ônus no CDC e sua Correlação com as Teorias da Carga Dinâmica e da Redução do Módulo da Prova. In Revista brasileira de direito comercial, 2016). No mesmo sentido, são as lições de José Geraldo Brito Filomeno, Ada Pellegrini Grinover e Cecilia Matos (FILOMENO, José Geraldo Brito. Comentários ao art. 6º. In GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 12. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2019. pp. 124-125.; WATANABE, Kazuo. Das Demandas Individuais e Demandas Coletivas de Defesa do Consumidor. In GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 12. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2019. pp. 710-712.; MATOS, Cecilia. Ônus da prova no código de defesa do consumidor. 1993. Dissertação (Mestrado) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 1993. Acesso em: 26 fev. 2025). Ou seja, a inversão exige que o consumidor esteja em piores condições de demonstrar o seu direito.
A exposição do trabalhador às condições especiais ocorre em relação jurídica entre empregador e empregado. Trata-se de uma relação de direito privado, que produz efeitos no direito público - relação de benefício. Cabe ao empregador documentar o perfil profissiográfico de seu trabalhador.
O aparato estatal tem a competência para fiscalizar, mas não tem protagonismo na documentação da relação de trabalho (art. 58, § 3º, da Lei n. 8.213/1991; art. 68, §§ 7º e 8º do Decreto 3.0489/1999).
A prova é mais fácil para o segurado do que para o INSS. Foi o segurado quem manteve relação com a empregadora, conhece o trabalho e tem condições de complementar ou contestar informações constantes do PPP.
Por tudo, o ônus da prova é do segurado.
No entanto, o standard probatório é rebaixado, de forma que a dúvida favorece o trabalhador.
A orientação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal é de que em "caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial" (Tema 555 da Repercussão Geral, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014).
O grau de probabilidade suficiente para aceitar como provada determinada hipótese é dado pelo standard de prova. A valoração nunca permite chegar ao resultado de certeza. Se a certeza é inalcançável, “torna-se imprescindível a existência de regras, que denominamos ‘standards de prova’, que determinem o grau de probabilidade a partir da qual estamos dispostos a considerar provada a hipótese” (FERRER-BELTRÁN, Jordi. Prova sem Convicção: Standards de prova e devido processo. Tradução de RAMOS, Vitor de Paula. São Paulo: Juspodivm, 2022. p. 21.). Dessa forma, os standards de prova são “los criterios que indican cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho” (MARINA, Gascón Abellán. Cuestiones probatorias. Bogotá: Universidad Externado, 2012. pos. 653.). Assim, o standard probatório é o grau de suporte (BADARÓ, Gustavo Henrique. Epistemologia Judiciária e Prova Penal. São Paulo: RT, 2019. p. 239.), o grau de probabilidade (FERRER-BELTRÁN, Jordi. Valoração racional da prova. Tradução de RAMOS, Vitor de Paula. 2 ed. São Paulo: Juspodivm, 2022. p. 244.), o nível de acreditação (CABRAL, Thiago Colnago. O standard probatório do crime antecedente na lavagem de capitais. In Revista de Estudos Jurídicos do Superior Tribunal de Justiça: REJuriSTJ, Brasília, v. 2, n. 2, p. 455-485, jul./dez. 2021.) necessário para que determinada hipótese seja dada por provada.
Ou seja, ainda que o ônus da prova seja do segurado, não se é exigente quanto ao grau de certeza a ser produzida. Basta que o segurado consiga demonstrar que há divergência ou dúvida relevante quanto ao uso ou a eficácia do EPI para que obtenha o reconhecimento do direito.
Dessa forma, tenho que a orientação a ser estabelecida coincide com aquela adotada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.
TESE REPETITIVA
Proponho a fixação da seguinte tese:
I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido.
II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI.
III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor.
MODULAÇÃO DE EFEITOS
O art. 927, § 3º, do CPC, dispõe que “pode haver modulação dos efeitos” da decisão na “alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos”, no “interesse social e no da segurança jurídica”.
A modulação dos efeitos da decisão possui natureza excepcional e deve ser realizada quando há mudança na orientação jurisprudencial consolidada.
Não há razão para modular o entendimento aqui definido. Não há superação de jurisprudência anterior.
Assim, não é cabível a modulação dos efeitos desta decisão.
CASO CONCRETO
O acórdão recorrido reconheceu ao autor o direito ao cômputo como especial do período de 01/10/2011 a 31/12/2014, trabalhado para Dana Ind. Ltda.
Nesse período, há anotação de uso de EPI eficaz.
No entanto, o EPI eficaz seria apenas para o risco químico "manuseio de óleos minerais". O PPP aponta a exposição a outros agentes nocivos, sem tecnologia de proteção, como reconhecido pela decisão recorrida:
associação de agentes: código n. 4.0.0 do Decreto n. 2.172/97.
radiações não ionizantes: até 05/03/1997, há enquadramento nos códigos 1.2.9 do decreto 53.831/64 e 1.2.11 do Decreto 83.080/79. Sabendo-se que o rol de agentes previsto pelos decretos que regulamentam a matéria é exemplificativo, e não exaustivo, mostra-se possível o reconhecimento da especialidade pela exposição a radiações não ionizantes mesmo após a vigência do Decreto n. 2.172/97, quando comprovada a insalubridade/periculosidade mediante prova técnica (Súmula n. 198 do extinto TFR).
outras substãncias químicas: item 1.0.19 do Decreto 3048/99 [...] Pelo enquadramento da especialidade do labor despendido pela parte autora no intervalo em análise, pela comprovada exposição a agentes químicos nocivos (óleos e graxas, fumos de solda, acetato de butila, cobre, manganês).
Dessa forma, a descaraterização do tempo especial não é possível, visto que há outros agentes nocivos, em relação aos quais não há anotação de uso de EPI eficaz.
Assim, de acordo com o preconizado nesta decisão, deve ser mantido o acórdão recorrido, ainda que por outros fundamentos.
Logo, o recurso especial deve ser rejeitado.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
Majoro os honorários advocatícios aos quais foi condenada o INSS em 10% do valor arbitrado, a teor do contido no § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil.
É como voto.
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