Adicional de insalubridade é devido depois de comprovação da atividade insalubre
Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre o pagamento do adicional de insalubridade, o qual está condicionado à comprovação, mediante laudo técnico, da atividade exercida pelo servidor em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, nos termos do art. 68 da Lei nº 8.112/90. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO RETROATIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. INCABÍVEL. OMISSÃO LEGISLATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/91. PRECEDENTES DO STF. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. A prescrição atinge apenas as parcelas vencidas no período anterior aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, não atingindo a pretensão ao próprio fundo de direito (Súmula 85 do STJ).
2. As autoras responsabilizam a Instituição de Ensino pela morosidade em realizar a devida perícia ambiental. Contudo, os documentos coligidos aos autos demonstram que o procedimento se arrastou por longos anos não por culpa exclusiva da UNIFAL e sim em razão de incompletude nas periciais realizadas.
3. Para o pagamento do adicional de insalubridade, necessário a comprovação da atividade laboral habitualmente exercida em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida (art. 68 da Lei 8.112/90). Incabível o referido pagamento com efeitos retroativos, sendo devido apenas após a realização da competente avaliação do ambiente de trabalho.
4. “No entendimento da jurisprudência do STF, aplica-se o art. 57, da Lei 8.213/1991, no que couber, apenas à concessão de aposentadoria especial dos servidores públicos, ante a falta de Lei Complementar específica, não se aplicando à hipótese de conversão de tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição.” ARE 818552 AgR-segundo, Relator(a): Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016.
5. Apelação improvida.
TRF 1ª, Processo nº: 0002811-06.2008.4.01.3809/MG, 2ª Turma, Juiz Federal Relator César Cintra Jatahy Fonseca, 08.06.2017.
ACÓRDÃO
Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação.
2ª Turma do TRF-1ª Região.
Brasília, 24 de maio de 2017.
JUIZ FEDERAL CÉSAR CINTRA JATAHY FONSECA
RELATOR CONVOCADO
RELATÓRIO
Trata-se de ação sob o procedimento comum em desfavor da Universidade Federal de Alfenas – UNIFAL, objetivando a percepção do adicional de insalubridade no grau máximo, correspondente ao percentual de 20% (vinte por cento) do vencimento durante o interstício de 2002 a 2007.
O MM Juiz da Subseção Judiciária de Varginha julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que “nenhum obstáculo foi imposto aos servidores no tocante à apuração da insalubridade, sendo oportunizado ao sindicato representativo a elaboração de laudo técnico a fim de se confrontar as conclusões do perito da UNIFAL”. Honorários advocatícios fixados no importe de R$1.000,00 (um mil reais), suspensa a execução em razão das autoras litigarem sob o pálio da justiça gratuita.
Em suas razões recursais, sustentam que, apesar de haver postulado administrativamente a realização de perícia a fim de verificar as condições ambientais de trabalho, a Universidade protelou por diversas vezes o referido pedido, que somente veio a ser atendido nos anos de 2003 e 2005. Aduz, ainda, que, apesar da adequação correta do percentual do adicional de insalubridade ocorrer somente em 2007, as condições são as mesmas desde o momento em que as autoras passaram a exercer suas atividades no laboratório na Instituição de Ensino Superior. Pugnam, ainda, para que a atividade reconhecida como insalubre seja averbada, para fins de aposentadoria, como atividade especial.
Apelo recebido à fl. 459.
Com as contrarrazões da União, vieram os autos a esta Corte. (fls. 461/469)
É o relatório.
VOTO
Trata-se, como visto, de apelação em desfavor de sentença que julgou improcedente o pedido das autoras que objetivavam a percepção do adicional de insalubridade no grau máximo, correspondente ao percentual de 20% (vinte por cento) do vencimento durante o interstício de 2002 a 2007, bem assim a averbação do tempo de labor como atividade especial.
A prescrição atinge apenas as parcelas vencidas no período anterior aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, não atingindo a pretensão ao próprio fundo de direito (Súmula 85 do STJ).
Em relação ao adicional de insalubridade, vale registrar o art. 68 da Lei 8.112/90 garantiu a percepção aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida. Vejamos a dicção do referido dispositivo:
Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.
No que toca aos percentuais do adicional em comento, assim estabelece a Lei 8.270/91
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. (Regulamento)
§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.
§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.
§ 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos.
Infere-se da documentação carreada aos autos, que as autoras já percebiam o adicional de insalubridade (grau médio) correspondente ao percentual de 10% (dez por cento) pelo fato de exercerem suas atividades no Departamento de Ciências Exatas – Laboratório de Bioquímica da Universidade Federal de Alfenas - UNIFAL.
Após maio de 2007, fora realizada nova avaliação das condições ambientais, que constatou insalubridade no grau máximo, o que elevou para 20% (vinte por cento) o percentual percebido pelas demandantes, conforme se verifica dos documentos coligidos à fl. 28.
Na peça inicial, as autoras responsabilizam a Instituição de Ensino pela morosidade em realizar a devida perícia ambiental. Contudo, os documentos coligidos aos autos demonstram que o procedimento se arrastou por longos anos não por culpa exclusiva da UNIFAL e sim em razão de incompletude nas periciais realizadas. Senão, vejamos o seguinte excerto de ata de reunião da Coordenação Geral do Sindicato dos Trabalhadores em Educação da Escola de Farmácia e Odontologia de Alfenas ocorrida em 08.09.2003 (fls. 138/139):
“Ficou acordado entre as parte que a falta de conclusão do perfil Profissiográfico, com o laudo técnico pericial, para uma avaliação mais ampla, impossibilita a implantação dos direitos aqui revindicados. Ficou previsto uma nova reunião, com a conclusão do laudo pago pelos sindicalizados, para fazer um comparativo com outro laudo, feito pela instituição, para em seguida saber da manifestação de vontade da administração da instituição.”
Com bem pontuou o magistrado na sentença recorrida, “não há noticia de que tal laudo tenha sido elaborado pelo sindicato, assim como não foi o mesmo coligido aos autos” e que “nenhum obstáculo foi imposto aos servidores no tocante à apuração da insalubridade”.
Nesse passo, com essas considerações, é possível verificar que as autoras não lograram comprovar que somente a morosidade na expedição do laudo técnico ocorrera apenas por culta exclusiva da UNIFAL.
Registre-se que para o pagamento da insalubridade necessário a comprovação da atividade laboral habitualmente exercida em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida.
Assim, incabível o referido pagamento com efeitos retroativos, sendo devido apenas após a realização da competente avaliação do ambiente de trabalho.
Vejamos, nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES AFASTADAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. PRESCRIÇÃO (RE N. 566.621/RS). ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E TRANSFERÊNCIA. INCIDÊNCIA LÍDIMA. 1. Quanto à comprovação do recolhimento do tributo, é assente na jurisprudência desta Corte que "para mera discussão judicial sobre possível repetição de tributos dispensa-se prova dos recolhimentos, que se fará, se o caso, quando das eventuais compensação (na esfera administrativa, sob o crivo da Administração) ou restituição (na liquidação da sentença)" (AC n. 2002.34.00.000166-5/DF, Rel. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (Conv.), 7ª Turma do TRF da 1ª Região, e-DJF1 de 11/04/2008, pág. 291). 2. Consoante entendimento desta Turma, "é inadequada a via mandamental para se pleitear restituição de indébito, pois o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula 269/STF) e não produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 271/STF). Improcedente, portanto, o pedido de restituição. Quanto ao pedido alternativo de compensação, "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213/STJ)" (AMS 0005492-93.2010.4.01.3803/MG, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p. 1158 de 31/03/2014). 3. Nas ações ajuizadas após 09/06/2005, aplica-se a prescrição qüinqüenal (RE 566.621). 4. Conforme a jurisprudência desta Corte e do STJ, incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos adicionais de horas extras, periculosidade, insalubridade, transferência e noturno. Precedentes: REsp 1358281/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014, julgado sob o regime do art 543-C do CPC; AC 0009255-84.2009.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.546 de 13/03/2015 e AMS 0000545-46.2008.4.01.3809/MG, Rel. Desembargador Federal José Amilcar Machado, Sétima Turma, e-DJF1 p.622 de 13/02/2015. 5. Apelação parcialmente provida para afastar a inadequação da via eleita, a falta de interesse de agir e determinar a aplicação da prescrição quinquenal. (AMS 0005692-39.2011.4.01.4200 / RR, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 de 16/09/2016)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO DA EXISTÊNCIA DE RISCO NO SEU GRAU MÁXIMO. LEI 8.112/90. ART. 68. IMPOSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SERVIDOR ESTATUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. SÚMULA VINCULANTE N. 33. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. O adicional de insalubridade tornou-se efetivamente devido com a edição da Lei nº 8.270/91, que regulamentou o art. 68 da Lei 8.112/90, o qual dispõe ser devido referido adicional aos servidores que trabalhem habitualmente em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida.
2. Tendo o autor, em um período, recebido o adicional de insalubridade no seu grau médio (10% sobre vencimento básico), e, posteriormente, após a elaboração do Laudo Técnico das Condições de Ambiente de Trabalho (LTCAT), recebido referido adicional em seu grau máximo (20% sobre vencimento básico), não há falar em aplicação retroativa do novo percentual ao período exato de cincos anos antes, tendo em vista a ausência de perícia técnica que comprove o grau de insalubridade anteriormente à realização da perícia, ainda que pareça algo evidente que as condições de trabalho e o respectivo material manipulado não surgiram apenas a partir do exame pelo perito ou da respectiva confecção do laudo, não se podendo, porém, presumir tais condições.
3. Nos termos do § 4º do art. 40 da Constituição de 1988, é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores que exerçam atividade de risco (inciso II). O Supremo Tribunal Federal tem rejeitado a tese da conversão do tempo de serviço especial em comum por servidores públicos, embora tais servidores possam obter a aposentadoria especial
4. O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 33, com o seguinte teor: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.” A Suprema Corte, porém, no que concerne à aplicação da referida súmula, tem limitado sua aplicação apenas à aposentadoria especial, não admitindo a conversão do tempo especial para aposentadoria por tempo de contribuição, conforme recentíssimos julgados (Rcl 19734 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 09/11/2016, Processo Eletrônico DJe-248 DIVULG 21-11-2016 PUBLIC 22-11-2016; (ARE 818552 AgR-segundo, Relator(a): Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, ACÓRDÃO Eletrônico DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016); ARE 732391/SP, relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe-066 Divulg 02/04/2014, public 03/04/2014).)
5. Não tem o servidor público estatutário direito à conversão do tempo de serviço prestado em condições de periculosidade ou insalubridade, tendo em vista a ausência de norma regulamentadora.
6. Prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação (Súmula 85 do STJ).
7. Apelação do autor desprovida. Decide a Turma, à unanimidade, negar provimento à apelação. 1ª Turma do TRF da 1ª Região – 14/12/2016. Desembargador Federal Jamil Rosa De Jesus Oliveira. Relator
É imprescindível, para o pagamento da indenização por insalubridade, a realização de perícia cujo laudo aponte situação de risco que venha acarretar a nocividade do ambiente e induzir o pagamento do referido adicional, definindo o seu grau de acordo com as condições de trabalho no local em que o servidor estiver lotado.
Em relação ao reconhecimento do tempo especial para fins de averbação e conversão em tempo comum, melhor sorte não assiste às autoras. Vale pontuar que a Corte Supremo perfilha entendimento pacífico no sentido deque a Súmula Vinculante nº 33 não tem o condão de garantir a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais para tempo comum, mas, tão somente, a apreciação do pedido de aposentadoria especial.
Nesta toada os seguintes arestos:
EMENTA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 33. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM DIFERENCIADA. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A Súmula Vinculante nº 33 não garante a averbação do tempo de serviço e a sua conversão para tempo comum, mas, tão somente, a apreciação do pedido de aposentadoria especial com observância do art. 57 da Lei 8213/91, o que afasta o cabimento da presente reclamação. 2. Agravo regimental conhecido e não provido.
(Rcl 19734 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 09/11/2016, Processo Eletrônico DJe-248 DIVULG 21-11-2016 PUBLIC 22-11-2016)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OMISSÃO LEGISLATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No entendimento da jurisprudência do STF, aplica-se o art. 57, da Lei 8.213/1991, no que couber, apenas à concessão de aposentadoria especial dos servidores públicos, ante a falta de Lei Complementar específica, não se aplicando à hipótese de conversão de tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição. 2. Agravo regimental interposto em 03.09.2014 a que se nega provimento.
(ARE 818552 AgR-segundo, Relator(a): Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, Acórdão Eletrônico DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016)
(grifos deste relator)
Com suporte nos precedentes acima colacionados, nego provimento à apelação.
É o voto.
Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação.
2ª Turma do TRF-1ª Região.
Brasília, 24 de maio de 2017.
JUIZ FEDERAL CÉSAR CINTRA JATAHY FONSECA
RELATOR CONVOCADO
RELATÓRIO
Trata-se de ação sob o procedimento comum em desfavor da Universidade Federal de Alfenas – UNIFAL, objetivando a percepção do adicional de insalubridade no grau máximo, correspondente ao percentual de 20% (vinte por cento) do vencimento durante o interstício de 2002 a 2007.
O MM Juiz da Subseção Judiciária de Varginha julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que “nenhum obstáculo foi imposto aos servidores no tocante à apuração da insalubridade, sendo oportunizado ao sindicato representativo a elaboração de laudo técnico a fim de se confrontar as conclusões do perito da UNIFAL”. Honorários advocatícios fixados no importe de R$1.000,00 (um mil reais), suspensa a execução em razão das autoras litigarem sob o pálio da justiça gratuita.
Em suas razões recursais, sustentam que, apesar de haver postulado administrativamente a realização de perícia a fim de verificar as condições ambientais de trabalho, a Universidade protelou por diversas vezes o referido pedido, que somente veio a ser atendido nos anos de 2003 e 2005. Aduz, ainda, que, apesar da adequação correta do percentual do adicional de insalubridade ocorrer somente em 2007, as condições são as mesmas desde o momento em que as autoras passaram a exercer suas atividades no laboratório na Instituição de Ensino Superior. Pugnam, ainda, para que a atividade reconhecida como insalubre seja averbada, para fins de aposentadoria, como atividade especial.
Apelo recebido à fl. 459.
Com as contrarrazões da União, vieram os autos a esta Corte. (fls. 461/469)
É o relatório.
VOTO
Trata-se, como visto, de apelação em desfavor de sentença que julgou improcedente o pedido das autoras que objetivavam a percepção do adicional de insalubridade no grau máximo, correspondente ao percentual de 20% (vinte por cento) do vencimento durante o interstício de 2002 a 2007, bem assim a averbação do tempo de labor como atividade especial.
A prescrição atinge apenas as parcelas vencidas no período anterior aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, não atingindo a pretensão ao próprio fundo de direito (Súmula 85 do STJ).
Em relação ao adicional de insalubridade, vale registrar o art. 68 da Lei 8.112/90 garantiu a percepção aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida. Vejamos a dicção do referido dispositivo:
Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.
No que toca aos percentuais do adicional em comento, assim estabelece a Lei 8.270/91
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. (Regulamento)
§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.
§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.
§ 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos.
Infere-se da documentação carreada aos autos, que as autoras já percebiam o adicional de insalubridade (grau médio) correspondente ao percentual de 10% (dez por cento) pelo fato de exercerem suas atividades no Departamento de Ciências Exatas – Laboratório de Bioquímica da Universidade Federal de Alfenas - UNIFAL.
Após maio de 2007, fora realizada nova avaliação das condições ambientais, que constatou insalubridade no grau máximo, o que elevou para 20% (vinte por cento) o percentual percebido pelas demandantes, conforme se verifica dos documentos coligidos à fl. 28.
Na peça inicial, as autoras responsabilizam a Instituição de Ensino pela morosidade em realizar a devida perícia ambiental. Contudo, os documentos coligidos aos autos demonstram que o procedimento se arrastou por longos anos não por culpa exclusiva da UNIFAL e sim em razão de incompletude nas periciais realizadas. Senão, vejamos o seguinte excerto de ata de reunião da Coordenação Geral do Sindicato dos Trabalhadores em Educação da Escola de Farmácia e Odontologia de Alfenas ocorrida em 08.09.2003 (fls. 138/139):
“Ficou acordado entre as parte que a falta de conclusão do perfil Profissiográfico, com o laudo técnico pericial, para uma avaliação mais ampla, impossibilita a implantação dos direitos aqui revindicados. Ficou previsto uma nova reunião, com a conclusão do laudo pago pelos sindicalizados, para fazer um comparativo com outro laudo, feito pela instituição, para em seguida saber da manifestação de vontade da administração da instituição.”
Com bem pontuou o magistrado na sentença recorrida, “não há noticia de que tal laudo tenha sido elaborado pelo sindicato, assim como não foi o mesmo coligido aos autos” e que “nenhum obstáculo foi imposto aos servidores no tocante à apuração da insalubridade”.
Nesse passo, com essas considerações, é possível verificar que as autoras não lograram comprovar que somente a morosidade na expedição do laudo técnico ocorrera apenas por culta exclusiva da UNIFAL.
Registre-se que para o pagamento da insalubridade necessário a comprovação da atividade laboral habitualmente exercida em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida.
Assim, incabível o referido pagamento com efeitos retroativos, sendo devido apenas após a realização da competente avaliação do ambiente de trabalho.
Vejamos, nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES AFASTADAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. PRESCRIÇÃO (RE N. 566.621/RS). ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E TRANSFERÊNCIA. INCIDÊNCIA LÍDIMA. 1. Quanto à comprovação do recolhimento do tributo, é assente na jurisprudência desta Corte que "para mera discussão judicial sobre possível repetição de tributos dispensa-se prova dos recolhimentos, que se fará, se o caso, quando das eventuais compensação (na esfera administrativa, sob o crivo da Administração) ou restituição (na liquidação da sentença)" (AC n. 2002.34.00.000166-5/DF, Rel. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (Conv.), 7ª Turma do TRF da 1ª Região, e-DJF1 de 11/04/2008, pág. 291). 2. Consoante entendimento desta Turma, "é inadequada a via mandamental para se pleitear restituição de indébito, pois o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula 269/STF) e não produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 271/STF). Improcedente, portanto, o pedido de restituição. Quanto ao pedido alternativo de compensação, "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213/STJ)" (AMS 0005492-93.2010.4.01.3803/MG, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p. 1158 de 31/03/2014). 3. Nas ações ajuizadas após 09/06/2005, aplica-se a prescrição qüinqüenal (RE 566.621). 4. Conforme a jurisprudência desta Corte e do STJ, incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos adicionais de horas extras, periculosidade, insalubridade, transferência e noturno. Precedentes: REsp 1358281/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014, julgado sob o regime do art 543-C do CPC; AC 0009255-84.2009.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.546 de 13/03/2015 e AMS 0000545-46.2008.4.01.3809/MG, Rel. Desembargador Federal José Amilcar Machado, Sétima Turma, e-DJF1 p.622 de 13/02/2015. 5. Apelação parcialmente provida para afastar a inadequação da via eleita, a falta de interesse de agir e determinar a aplicação da prescrição quinquenal. (AMS 0005692-39.2011.4.01.4200 / RR, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 de 16/09/2016)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO DA EXISTÊNCIA DE RISCO NO SEU GRAU MÁXIMO. LEI 8.112/90. ART. 68. IMPOSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SERVIDOR ESTATUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. SÚMULA VINCULANTE N. 33. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. O adicional de insalubridade tornou-se efetivamente devido com a edição da Lei nº 8.270/91, que regulamentou o art. 68 da Lei 8.112/90, o qual dispõe ser devido referido adicional aos servidores que trabalhem habitualmente em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida.
2. Tendo o autor, em um período, recebido o adicional de insalubridade no seu grau médio (10% sobre vencimento básico), e, posteriormente, após a elaboração do Laudo Técnico das Condições de Ambiente de Trabalho (LTCAT), recebido referido adicional em seu grau máximo (20% sobre vencimento básico), não há falar em aplicação retroativa do novo percentual ao período exato de cincos anos antes, tendo em vista a ausência de perícia técnica que comprove o grau de insalubridade anteriormente à realização da perícia, ainda que pareça algo evidente que as condições de trabalho e o respectivo material manipulado não surgiram apenas a partir do exame pelo perito ou da respectiva confecção do laudo, não se podendo, porém, presumir tais condições.
3. Nos termos do § 4º do art. 40 da Constituição de 1988, é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores que exerçam atividade de risco (inciso II). O Supremo Tribunal Federal tem rejeitado a tese da conversão do tempo de serviço especial em comum por servidores públicos, embora tais servidores possam obter a aposentadoria especial
4. O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 33, com o seguinte teor: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.” A Suprema Corte, porém, no que concerne à aplicação da referida súmula, tem limitado sua aplicação apenas à aposentadoria especial, não admitindo a conversão do tempo especial para aposentadoria por tempo de contribuição, conforme recentíssimos julgados (Rcl 19734 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 09/11/2016, Processo Eletrônico DJe-248 DIVULG 21-11-2016 PUBLIC 22-11-2016; (ARE 818552 AgR-segundo, Relator(a): Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, ACÓRDÃO Eletrônico DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016); ARE 732391/SP, relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe-066 Divulg 02/04/2014, public 03/04/2014).)
5. Não tem o servidor público estatutário direito à conversão do tempo de serviço prestado em condições de periculosidade ou insalubridade, tendo em vista a ausência de norma regulamentadora.
6. Prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação (Súmula 85 do STJ).
7. Apelação do autor desprovida. Decide a Turma, à unanimidade, negar provimento à apelação. 1ª Turma do TRF da 1ª Região – 14/12/2016. Desembargador Federal Jamil Rosa De Jesus Oliveira. Relator
É imprescindível, para o pagamento da indenização por insalubridade, a realização de perícia cujo laudo aponte situação de risco que venha acarretar a nocividade do ambiente e induzir o pagamento do referido adicional, definindo o seu grau de acordo com as condições de trabalho no local em que o servidor estiver lotado.
Em relação ao reconhecimento do tempo especial para fins de averbação e conversão em tempo comum, melhor sorte não assiste às autoras. Vale pontuar que a Corte Supremo perfilha entendimento pacífico no sentido deque a Súmula Vinculante nº 33 não tem o condão de garantir a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais para tempo comum, mas, tão somente, a apreciação do pedido de aposentadoria especial.
Nesta toada os seguintes arestos:
EMENTA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 33. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM DIFERENCIADA. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A Súmula Vinculante nº 33 não garante a averbação do tempo de serviço e a sua conversão para tempo comum, mas, tão somente, a apreciação do pedido de aposentadoria especial com observância do art. 57 da Lei 8213/91, o que afasta o cabimento da presente reclamação. 2. Agravo regimental conhecido e não provido.
(Rcl 19734 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 09/11/2016, Processo Eletrônico DJe-248 DIVULG 21-11-2016 PUBLIC 22-11-2016)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OMISSÃO LEGISLATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No entendimento da jurisprudência do STF, aplica-se o art. 57, da Lei 8.213/1991, no que couber, apenas à concessão de aposentadoria especial dos servidores públicos, ante a falta de Lei Complementar específica, não se aplicando à hipótese de conversão de tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição. 2. Agravo regimental interposto em 03.09.2014 a que se nega provimento.
(ARE 818552 AgR-segundo, Relator(a): Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, Acórdão Eletrônico DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016)
(grifos deste relator)
Com suporte nos precedentes acima colacionados, nego provimento à apelação.
É o voto.
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