Menor sob guarda tem direito a pensão
Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre a concessão do benefício de pensão por morte a menor sob guarda. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. MENOR SOB GUARDA. § 2º DO ART. 16 DA LEI 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523, DE 11/10/96, CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELA CORTE ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. DEPENDÊNCIA COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS. SÚMULA Nº 111 DO STJ.
1. Remessa oficial tida por interposta, ante a iliquidez da sentença que condena autarquia federal à concessão de benefício (Súmula nº 490 do STJ).
2. A Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Medida Provisória 1.523, de 11/10/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97, com relação à exclusão do menor sob guarda da condição de dependente.
3. Tal declaração de inconstitucionalidade deve ser aplicada pelos órgãos fracionários deste Tribunal, salvo quando aceita a proposta de revisão ou quando houver, em sentido diverso, decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal apreciando a mesma matéria, ou súmula de tribunal superior ou deste Tribunal, situações até o momento inexistentes. Vinculação desta Câmara à referida decisão. Inteligência do art. 359 do Regimento Interno desta Corte
4. No caso dos autos, a guarda está devidamente comprovada, através do termo de fl. 17 e da prova oral de fls. 68/70. Dependência econômica presumida, nos termos da redação originária do §2º c/c o §4º do art. 16 da Lei nº 8.213/91.
5. Qualidade de segurado do instituidor incontroversa, pois era aposentado ao tempo do óbito (fl. 42).
6. Por serem absolutamente incapazes ao tempo do ajuizamento da demanda, aos autores não se aplica o prazo constante da redação atual do art. 74 da Lei nº 8.213/91, em razão da sua natureza jurídica prescricional (Art. 79 da Lei nº 8.213/91 c/c 198, I, do CC), sendo o benefício devido desde o óbito do instituidor.
7. Os juros de mora, devidos a partir da citação, e a correção monetária observarão os termos do art. 1º - F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, sem prejuízo da incidência do que será decidido pelo STF do RE 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida.
8. Os honorários, arbitrados em 10% sobre as prestações vencidas até a data da prolação da sentença, proferida sob a égide do CPC/73, harmonizam-se aos precedentes desta Corte e à Súmula nº 111 do STJ.
9. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas. TRF 1, Processo n°: 0001606-58.2014.4.01.9199/GO, Câmara Regional Previdenciária da Bahia , Juiz Federal Relator Cristiano Miranda de Santana, 09/08/2017.
ACÓRDÃO
Decide a Câmara Regional Previdenciária da Bahia, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta.
Salvador/BA, 09 de junho de 2017.
Juiz Federal CRISTIANO MIRANDA DE SANTANA
RELATOR
RELATÓRIO
O INSS apelou contra a sentença, que deseja ver reformada, sob o argumento de que o menor sob guarda não se encontra dentre os dependentes previdenciários.
Escoado o prazo para oferta das contrarrazões, os autos foram encaminhados a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A apelação deve ser conhecida, pois preenche os pressupostos de admissibilidade. Outrossim, tenho por interposta a remessa oficial, ante a iliquidez da condenação, nos termos da Súmula nº 490 do STJ.
Superado o exame de admissibilidade, passo ao enfrentamento da pretensão recursal, de logo salientando que a Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Medida Provisória 1.523, de 11/10/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97, com relação à exclusão do menor sob guarda da condição de dependente1.
Tal declaração de inconstitucionalidade deve ser aplicada pelos órgãos fracionários deste Tribunal, salvo quando aceita a proposta de revisão ou quando houver, em sentido diverso, decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal apreciando a mesma matéria, ou súmula de tribunal superior ou deste Tribunal, situações até o momento inexistentes.
Portanto, esta Câmara encontra-se vinculada à referida declaração, nos termos do art. 359 do Regimento Interno deste Tribunal2.
Ressalto, ainda, que tramita no STF a ação direta de inconstitucionalidade de nº 4878, com o mesmo objeto, aguardando o julgamento pelo plenário. Em tal processo, o Procurador-Geral da República, na mesma linha desta Corte, já se manifestou pela inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, com relação à exclusão do menor sob guarda da condição de dependente e, mais recentemente, o STJ também se filiou à tese, conforme julgado proferido por sua Corte Especial, verbis:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. ART. 16 DA LEI N. 8.213/90. MODIFICAÇÃO PELA MP N.1.523/96, CONVERTIDA NA LEI N. 9.528/97. CONFRONTO COM O ART. 33, § 3º, DO ECA. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME.PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
1. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90.
2. O art. 33, § 3º da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente.
3. Embargos de divergência acolhidos.
(EREsp 1141788/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/12/2016, DJe 16/12/2016)
No caso dos autos, a guarda está devidamente comprovada, através do termo de fl. 17 e da prova oral de fls. 68/70, de modo que a dependência econômica é presumida, nos termos da redação originária do §2º c/c o §4º do art. 16 da Lei nº 8.213/91.
Outrossim, a qualidade de segurado do instituidor é incontroversa, pois era aposentado ao tempo do óbito (fl. 42).
Portanto, agiu bem o MM. Juízo de Primeiro Grau ao deferir a pensão por morte a partir do óbito do instituidor. Aliás, por serem absolutamente incapazes ao tempo do ajuizamento da demanda, aos autores não se aplica o prazo constante da redação atual do art. 74 da Lei nº 8.213/91, em razão da sua natureza jurídica prescricional (Art. 79 da Lei nº 8.213/91 c/c 198, I, do CC), sendo o benefício devido desde o óbito do instituidor.
Além disso, tal como dispôs a decisão proferida nos embargos opostos à sentença, os juros de mora, devidos a partir da citação, e a correção monetária observarão os termos do art. 1º - F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, sem prejuízo da incidência do que será decidido pelo STF do RE 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida.
Enfim, os honorários, arbitrados em 10% sobre as prestações vencidas até a data da prolação da sentença, proferida sob a égide do CPC/73, harmonizam-se aos precedentes desta Corte e à Súmula nº 111 do STJ.
ISTO POSTO, nos termos da fundamentação supra, nego provimento à apelação e à remessa oficial.
Reconhecido o direito ao benefício, o Juízo deve conceder a tutela específica da obrigação de fazer, inclusive de ofício,3 pois a sua implantação é comando mandamental da decisão4 e tal entendimento ainda mais se aplica ao caso, que versa sobre prestação de natureza alimentar.
Por conseguinte, determino ao INSS que implante a pensão no prazo de 30 dias, adotando a data deste acórdão como a do início do seu pagamento administrativo.
É o meu voto.
1INREO 1998.37.00.001311-0/MA; Arguição de Inconstitucionalidade na Remessa Ex Officio, Relatora: Des. Fed. Assusete Magalhães, Publicação: 21/09/2009.
2Por sinal, há Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 4878) intentada pela Procuradoria-Geral da República, com o propósito de ver declarada, pelo STF, a inconstitucionalidade da lei nº 9.528/97, que exclui a expressa menção do menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários. Ainda não houve decisão proferida na referida ADI e o processo encontra-se concluso ao Min. Gilmar Mendes, o relator. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4332894. Acesso em 14/03/2017.
3(TRF-1 - AC: 200238000033900 MG 2002.38.00.003390-0, Relator: JUIZ FEDERAL RENATO MARTINS PRATES (CONV.), Data de Julgamento: 07/08/2013, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.94 de 02/09/2013).
4STJ, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 20/08/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA).
EMENTA
CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. MENOR SOB GUARDA. § 2º DO ART. 16 DA LEI 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523, DE 11/10/96, CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELA CORTE ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. DEPENDÊNCIA COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS. SÚMULA Nº 111 DO STJ.
1. Remessa oficial tida por interposta, ante a iliquidez da sentença que condena autarquia federal à concessão de benefício (Súmula nº 490 do STJ).
2. A Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Medida Provisória 1.523, de 11/10/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97, com relação à exclusão do menor sob guarda da condição de dependente.
3. Tal declaração de inconstitucionalidade deve ser aplicada pelos órgãos fracionários deste Tribunal, salvo quando aceita a proposta de revisão ou quando houver, em sentido diverso, decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal apreciando a mesma matéria, ou súmula de tribunal superior ou deste Tribunal, situações até o momento inexistentes. Vinculação desta Câmara à referida decisão. Inteligência do art. 359 do Regimento Interno desta Corte
4. No caso dos autos, a guarda está devidamente comprovada, através do termo de fl. 17 e da prova oral de fls. 68/70. Dependência econômica presumida, nos termos da redação originária do §2º c/c o §4º do art. 16 da Lei nº 8.213/91.
5. Qualidade de segurado do instituidor incontroversa, pois era aposentado ao tempo do óbito (fl. 42).
6. Por serem absolutamente incapazes ao tempo do ajuizamento da demanda, aos autores não se aplica o prazo constante da redação atual do art. 74 da Lei nº 8.213/91, em razão da sua natureza jurídica prescricional (Art. 79 da Lei nº 8.213/91 c/c 198, I, do CC), sendo o benefício devido desde o óbito do instituidor.
7. Os juros de mora, devidos a partir da citação, e a correção monetária observarão os termos do art. 1º - F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, sem prejuízo da incidência do que será decidido pelo STF do RE 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida.
8. Os honorários, arbitrados em 10% sobre as prestações vencidas até a data da prolação da sentença, proferida sob a égide do CPC/73, harmonizam-se aos precedentes desta Corte e à Súmula nº 111 do STJ.
9. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas. TRF 1, Processo n°: 0001606-58.2014.4.01.9199/GO, Câmara Regional Previdenciária da Bahia , Juiz Federal Relator Cristiano Miranda de Santana, 09/08/2017.
ACÓRDÃO
Decide a Câmara Regional Previdenciária da Bahia, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta.
Salvador/BA, 09 de junho de 2017.
Juiz Federal CRISTIANO MIRANDA DE SANTANA
RELATOR
RELATÓRIO
O INSS apelou contra a sentença, que deseja ver reformada, sob o argumento de que o menor sob guarda não se encontra dentre os dependentes previdenciários.
Escoado o prazo para oferta das contrarrazões, os autos foram encaminhados a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A apelação deve ser conhecida, pois preenche os pressupostos de admissibilidade. Outrossim, tenho por interposta a remessa oficial, ante a iliquidez da condenação, nos termos da Súmula nº 490 do STJ.
Superado o exame de admissibilidade, passo ao enfrentamento da pretensão recursal, de logo salientando que a Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Medida Provisória 1.523, de 11/10/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97, com relação à exclusão do menor sob guarda da condição de dependente1.
Tal declaração de inconstitucionalidade deve ser aplicada pelos órgãos fracionários deste Tribunal, salvo quando aceita a proposta de revisão ou quando houver, em sentido diverso, decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal apreciando a mesma matéria, ou súmula de tribunal superior ou deste Tribunal, situações até o momento inexistentes.
Portanto, esta Câmara encontra-se vinculada à referida declaração, nos termos do art. 359 do Regimento Interno deste Tribunal2.
Ressalto, ainda, que tramita no STF a ação direta de inconstitucionalidade de nº 4878, com o mesmo objeto, aguardando o julgamento pelo plenário. Em tal processo, o Procurador-Geral da República, na mesma linha desta Corte, já se manifestou pela inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, com relação à exclusão do menor sob guarda da condição de dependente e, mais recentemente, o STJ também se filiou à tese, conforme julgado proferido por sua Corte Especial, verbis:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. ART. 16 DA LEI N. 8.213/90. MODIFICAÇÃO PELA MP N.1.523/96, CONVERTIDA NA LEI N. 9.528/97. CONFRONTO COM O ART. 33, § 3º, DO ECA. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME.PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
1. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90.
2. O art. 33, § 3º da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente.
3. Embargos de divergência acolhidos.
(EREsp 1141788/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/12/2016, DJe 16/12/2016)
No caso dos autos, a guarda está devidamente comprovada, através do termo de fl. 17 e da prova oral de fls. 68/70, de modo que a dependência econômica é presumida, nos termos da redação originária do §2º c/c o §4º do art. 16 da Lei nº 8.213/91.
Outrossim, a qualidade de segurado do instituidor é incontroversa, pois era aposentado ao tempo do óbito (fl. 42).
Portanto, agiu bem o MM. Juízo de Primeiro Grau ao deferir a pensão por morte a partir do óbito do instituidor. Aliás, por serem absolutamente incapazes ao tempo do ajuizamento da demanda, aos autores não se aplica o prazo constante da redação atual do art. 74 da Lei nº 8.213/91, em razão da sua natureza jurídica prescricional (Art. 79 da Lei nº 8.213/91 c/c 198, I, do CC), sendo o benefício devido desde o óbito do instituidor.
Além disso, tal como dispôs a decisão proferida nos embargos opostos à sentença, os juros de mora, devidos a partir da citação, e a correção monetária observarão os termos do art. 1º - F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, sem prejuízo da incidência do que será decidido pelo STF do RE 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida.
Enfim, os honorários, arbitrados em 10% sobre as prestações vencidas até a data da prolação da sentença, proferida sob a égide do CPC/73, harmonizam-se aos precedentes desta Corte e à Súmula nº 111 do STJ.
ISTO POSTO, nos termos da fundamentação supra, nego provimento à apelação e à remessa oficial.
Reconhecido o direito ao benefício, o Juízo deve conceder a tutela específica da obrigação de fazer, inclusive de ofício,3 pois a sua implantação é comando mandamental da decisão4 e tal entendimento ainda mais se aplica ao caso, que versa sobre prestação de natureza alimentar.
Por conseguinte, determino ao INSS que implante a pensão no prazo de 30 dias, adotando a data deste acórdão como a do início do seu pagamento administrativo.
É o meu voto.
1INREO 1998.37.00.001311-0/MA; Arguição de Inconstitucionalidade na Remessa Ex Officio, Relatora: Des. Fed. Assusete Magalhães, Publicação: 21/09/2009.
2Por sinal, há Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 4878) intentada pela Procuradoria-Geral da República, com o propósito de ver declarada, pelo STF, a inconstitucionalidade da lei nº 9.528/97, que exclui a expressa menção do menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários. Ainda não houve decisão proferida na referida ADI e o processo encontra-se concluso ao Min. Gilmar Mendes, o relator. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4332894. Acesso em 14/03/2017.
3(TRF-1 - AC: 200238000033900 MG 2002.38.00.003390-0, Relator: JUIZ FEDERAL RENATO MARTINS PRATES (CONV.), Data de Julgamento: 07/08/2013, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.94 de 02/09/2013).
4STJ, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 20/08/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA).
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