Decisão que autorizou desaposentação é anulada.

Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre a anulação de uma decisão que havia autorizado a desaposentação. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.


EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DESAPOSENTAÇÃO. ILEGALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL: RE N. 661256. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. IRREPETIBILIDADE DAS PARCELAS RECEBIDAS POR LIMINAR. AÇÃO RESCISÓRIA PROCEDENTE. 1. O INSS pretende a anulação de decisão que declarou direito à desaposentação e nova aposentadoria mais vantajosa à segurado que retornou ao trabalho após aposentadoria. Alega que o decisum rescindendo incorreu em violação frontal ao art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91.
2. O Supremo Tribunal Federal, em julgado submetido à repercussão geral, considerou ser inviável o recálculo do valor da aposentadoria, por desaposentação, com o cômputo das contribuições vertidas após sua concessão, fixando a tese no sentido de que no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à “desaposentação”, sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991. (REs ns. 661.256, 827.833 e 381.367, Seção do dia 26/10/2016).
3. No que se refere às parcelas do benefício previdenciário, afinal indevido, mas recebidas por força de decisão judicial, não se aplica o REsp 1.401.560/MT (adotado no regime do art. 543-C do CPC de 1973, relator para acórdão Ministro ARI PARGENDLER, julgado em 12/02/2014), em face da superveniência do julgamento do ARE 734242 agR (relator Ministro ROBERTO BARROSO, 1ª T,DJe-175, pub. 08/09/2015), que afastou a reposição dos valores do benefício previdenciário recebidos em decorrência de decisão judicial.
4. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, depois do julgamento do STJ, adotou orientação diversa no que se refere aos benefícios previdenciários, estabelecendo que “1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes. 2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 734242 agR, relator Ministro ROBERTO BARROSO, 1ª T,DJe-175, pub. 08/09/2015).
5. É improcedente o pedido de desaposentação; irrepetibilidade das parcelas recebidas por decisão judicial.
6. Rescinde-se o acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte na AC 0058620-37.2010.4.01.3800/MG (juízo rescindens), por violação literal ao art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91.
7. Em novo julgamento, acolhe-se a apelação do INSS e a remessa oficial para julgar improcedente o pedido formulado na AC 0058620-37.2010.4.01.3800/MG, sem reposição de valores recebidos pelo segurado.

8. Custas e honorários de sucumbência pelo réu/segurado, fixados estes últimos em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no § 2º do art. 85, do CPC. Suspensa a exigibilidade em razão do deferimento do beneficio da assistência judiciária gratuita

9. Ação rescisória procedente.
TRF 1ª, Processo nº 0073469-26.2014.4010000/MG, 1ª Seção, Desembargador Federal Relator Jamil Rosa de Jesus Oliveira, 19/12/2016.

ACÓRDÃO
Decide a Seção, à unanimidade, julgar procedente o pedido.

1ª Seção do TRF da 1ª Região – 06/12/2016.

Desembargador Federal JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA
Relator

RELATÓRIO
Cuida-se de pedido rescisório formulado pelo INSS com pedido tutela antecipada, objetivando a rescisão do acórdão (fls. 32/38) proferido no Mandado de Segurança n. 58620-37.2010.4.01.3800, originário da 22ª VF/MG, que no mérito, manteve a sentença que autorizou a desaposentação de João Evangelista da Cruz, com a renúncia ao benefício previdenciário que estava recebendo do INSS, para fins de obtenção de um novo benefício previdenciário, com a inclusão de tal período de prestação de serviço e obtenção de uma renda mensal mais vantajosa. Inclusive sem a devolução de valores percebidos no gozo do beneficio que pretende renunciar.

Argumenta que a cassação dos efeitos da decisão proferida nesta Corte, bem como da sentença, se faz necessário pelo fato de que o conteúdo decisório violou frontalmente o disposto nos arts. art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 e nos artigos 5º, XXXVI, 194 e 195, todos da CF/88, de forma que se aplica ao caso a possibilidade de rescisão do julgado, com fundamento no art. 485, V do CPC (violação a literal disposição de lei).

A tutela antecipada foi indeferida (fls. 202/203).

Contestação em fls. 215/243, com pedido de beneficio de assistência judiciária gratuita; impugnação à contestação em fls. 109; com dispensa do prazo para produzir provas (fls. 253 e 256), e para apresentação de razões finais pelo autor.

A PRR diz (fls. 261/263) que não identifica interesse indisponível ou publico relevante a justificar sua intervenção neste feito.

Eis, em síntese, o relatório.

VOTO
Preliminarmente, defiro o beneficio da assistência judiciária gratuita, requerido em fls. 242, com respaldo na declaração de fls. 245, ainda porque, sendo o réu segurado da previdência social, presume-se a hipossuficiência econômica auto declarada.

A rescindibilidade da sentença contra a Constituição

A jurisprudência tem se inclinado no sentido de que é rescindível a sentença, ou acórdão, que adotou solução diversa da que foi posteriormente adotada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, em recurso representativo de controvérsia, ainda que ao tempo em que foi proferida a sentença ou foi proferido o acórdão a jurisprudência não estivesse pacificada, vale dizer, a matéria ainda fosse controvertida.

Nesse sentido decidiram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, conforme arestos que seguem e nos quais se fazem os respectivos destaques:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. PERCEPÇÃO DE VENCIMENTO BASE NÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. AÇÃO RESCISÓRIA. SÚMULA 343, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO-INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM A SÚMULA VINCULANTE 16. 1. É cabível ação rescisória por ofensa à literal disposição constitucional, ainda que a decisão rescindenda tenha por fundamento interpretação controvertida ou seja anterior à orientação assentada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 328.812-ED, da relatoria do ministro Gilmar Mendes) . 2. Nos termos da Súmula Vinculante 16, “os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”. 3. Agravo regimental desprovido. (AI 659048 AgR-segundo, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 20/09/2011, DJe-216 DIVULG 11-11-2011 PUBLIC 14-11-2011 EMENT VOL-02625-03 PP-00336)

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA INDEVIDA. AÇÃO RESCISÓRIA. DIVERGÊNCIA COM A ATUAL ORIENTAÇÃO DO STJ. CABIMENTO. 1. "Nos termos do Enunciado 343 da Súmula do STF, não é cabível ação rescisória por violação de literal dispositivo de lei quando a matéria era controvertida nos Tribunais à época do julgamento. A jurisprudência, contudo, tanto do STF como do STJ evoluiu de modo a considerar que não se pode admitir que prevaleça um acórdão que adotou uma interpretação inconstitucional (STF) ou contrária à Lei, conforme interpretada por seu guardião constitucional (STJ). Assim, nas hipóteses em que, após o julgamento, a jurisprudência, ainda que vacilante, tiver evoluído para sua pacificação, a rescisória pode ser ajuizada." (2ª Seção, AR 3.682/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 19.10.2011) 2. Hipótese em que o entendimento do acórdão rescindendo encontra- se em manifesta divergência com a atual orientação da 2ª Seção do STJ, no sentido de que o auxílio cesta-alimentação, parcela concedida a título indenizatório aos empregados em atividade mediante convenção coletiva de trabalho, não se incorpora aos proventos de complementação de aposentadoria pagos por entidade fechada de previdência privada (RESP 1.207.071/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos - CPC, art. 543-C). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 468.556/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 15/08/2014)

Assim, havendo superveniente e definitivo pronunciamento do Supremo Tribunal, não admitindo a desaposentação, ainda que no passado fosse razoavelmente tranquila a orientação jurisprudencial no sentido da pretensão de desaposentação, não se haveria de opor à ação rescisória o óbice da Súmula n. 343 do Supremo Tribunal Federal, porque nessa hipótese o próprio Supremo Tribunal afasta essa possibilidade, a ação deve ser recebida e julgada procedente.

Inexistência de direito à desaposentação
Não havia, no meu entender, no sistema jurídico-previdenciário o que se convencionou nominar de desaposentação.

Com efeito, concernente à renúncia às prestações da aposentadoria, nada mais simples e legítimo, pois tendo o interessado condições de se manter sem o benefício previdenciário, dele abre mão, em favor da própria Previdência, e como se trata de direito disponível o direito à prestação, faz dele o segurado o que lhe aprouver, exercendo esse direito de disposição potestativamente. Renuncia-se ao direito, que daí para frente não é mais exercitado pelo seu antigo titular, porque o pressuposto do gozo e exercício do direito é o seu deferimento segundo os termos da lei, e por se tratar de direito regularmente deferido, os efeitos da renúncia se operam prospectivamente ao ato de vontade de disposição do direito. Até aqui, é indubitável o direito à renúncia às prestações do benefício.

Não tem, porém, o exercício do pretenso direito de renúncia ao benefício previdenciário o condão de desconstituir o ato administrativo de sua concessão, posto que praticado nos termos da lei e consoante a vontade do segurado, manifestada ao seu tempo. E como se trata de ato jurídico perfeito, não é possível desconstituir o ato de concessão da aposentadoria por mera renúncia, cujo efeito é prospectivo, remarque-se, e limitado às prestações, não sendo suscetível, por isso mesmo, de nova utilização do tempo de serviço já utilizado para a aposentadoria previdenciária, visando à revisão da renda mensal do benefício.

É bem verdade que o art. 12, § 4º, da Lei nº 8.212, prevê a hipótese de volta do trabalho pelo beneficiário de aposentadoria, sujeitando-o às contribuições respectivas, de modo que a lei admite a hipótese – e não poderia ser diferente, por seu cuidar de interesse pessoal de retorno ao mercado de trabalho – mas dá-lhe contorno jurídico específico. No art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213, afirma-se, com todas as letras, que o segurado que permanecer em atividade não terá direito a qualquer prestação da Previdência Social em decorrência do exercício dessa nova atividade.

Portanto, se há vedação a novo benefício, com muito mais razão não se pode contar esse tempo novo de contribuição para desconstituir o benefício já em fruição para transformá-lo em outro, mais vantajoso que seja.

Embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assim como a deste Tribunal, fosse no sentido de que é possível a desaposentação, e assim muito se decidiu, o fato é que a questão foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal, cf., entre outros, Recurso Extraordinário n. 661.256, relator Ministro ROBERTO BARROSO, no qual se admitiu a repercussão geral da controvérsia.

A questão, afeta ao Supremo Tribunal Federal, ao julgamento dos RE’s ns. 661.256, 827.833 e 381.367, considerou inviável o recálculo do valor da aposentadoria, por desaposentação, com o cômputo das contribuições vertidas após sua concessão, fixando a seguinte tese:

No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à “desaposentação”, sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991. (Seção do dia 26/10/2016).

Portanto, a conclusão derradeira, da Suprema Corte, é pela improcedência do pedido de desaposentação, exatamente como este relator sempre defendeu e restava sempre vencido.

Assim, impõe-se rescindir o julgado e proferir novo acórdão, julgando-se improcedente o pedido.

A não devolução dos valores recebidos por decisão judicial
Muito embora tenha o benefício não seja devido, por força deste acórdão, julgando-se improcedente o pedido e, consequentemente, revogada a antecipação de tutela, não se pode exigir a devolução dos valores recebidos a título de benefício previdenciário.

Registre-se que há pouco (13/10/2015) foi publicado acórdão do Superior Tribunal de Justiça, em julgado ocorrido no dia 12/02/2014, no sentido de que o benefício previdenciário recebido em casos de antecipação de tutela posteriormente revogada, julgado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil (sistemática dos recursos repetitivos), obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos, verbis:

PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.
O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.
Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava.
Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015)

Sucede que o Supremo Tribunal, depois do referido julgamento do STJ, adotou orientação diversa no que se refere aos benefícios previdenciários, conforme o seguinte aresto:

EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes. 2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 734242 agR, Rel.: Min. Roberto Barroso, 1ª T,DJe-175, pub. 08/09/2015)

E como se pode ver, a questão constitucional, relativa a não aplicação do art. 115 da Lei de Benefícios, em casos tais, ficou também resolvida, no sentido de que a não devolução não importa em declarar inconstitucional referido dispositivo da lei.

Em suma, não aplicação, na hipótese dos autos, do REsp 1.401.560/MT (adotado no regime do art. 543-C do CPC de 1973, relator para acórdão Ministro ARI PARGENDLER, julgado em 12/02/2014), em face da superveniência do julgamento do ARE 734242 AgR (relator Ministro ROBERTO BARROSO, 1ª T,DJe-175, pub. 08/09/2015), que afastou a reposição dos benefícios previdenciários percebidos em decorrência de decisão judicial

Conclusão

Assim, julgo procedente o pedido rescisório para, rescindindo, o v. acórdão proferido pela Segunda Turma na AC 0058620-37.2010.4.01.3800/MG (juízo rescindens), nos termos do art. 485, IX, § 1º, do CPC, em novo julgamento (juízo rescisorium), dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido, sem reposição, pelo segurado, de qualquer valor recebido em decorrência de decisão judicial proferida no processo em se prolatou o julgado ora rescindido.

Condeno o réu ao pagamento de custas e honorários de sucumbência, estes últimos que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no § 2º do art. 85 do CPC, cuja exigibilidade fica, porém, suspensa, em razão do deferimento do beneficio da assistência judiciária gratuita.

É como voto.