Aposentadoria pelo INSS somente é possível ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão ou de emprego público

Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre a cedência de servidor para exercício de cargo em comissão ou função de confiança em outro órgão público e a qual regime o segurado fica filiado. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.


EMENTA
CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEI N.° 11.457/07. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. PEDIDOS DIVERSOS CONTRA REUS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 292 DO CPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EFETIVO E SIMULTANEAMENTE CARGO DE COMISSÃO. REGIME DE PREVIDENCIA PRÓPRIO. ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DO REGIME GERAL. 1. A autora objetiva na ação: a) aposentadoria pelo RGPS pelo exercício de cargo em comissão; e, subsidiariamente; b) restituição das contribuições feitas ao RGPS pelo exercício de cargo em comissão.
2. Indicou como réu o INSS e ajuizou a ação na Justiça Estadual, delegada da competência Federal.
3. Após a criação da Super-Receita (Lei 11.457/07) a União é a parte legítima de cobrar e restituir contribuições vertidas ao RGPS.
4. Trata-se de pedidos diversos contra réus diversos, embora haja identidade de causa de pedir.
5. Correta a sentença que conheceu apenas do pedido contra o INSS.
6. Em estrita observância aos dispositivos constitucionais (artigo 40 da Constituição Federal), a Lei nº. 8.213/91 expressamente excluiu do Regime Geral de Previdência Social o servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, desde que amparados por regime próprio de previdência Social.
7. O Regime Geral de Previdência social é aplicado somente ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão ou emprego público, e não a servidor titular de cargo efetivo permanente, cedido para exercício de cargo em comissão, como no caso dos autos.
8. É possível a cumulação de aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social e pelo Regime Próprio, desde que tenham sido preenchidos em cada regime, separadamente, os requisitos de cada um. Este não é o caso dos autos, vez que se trata de servidora pública federal, vinculada a regime próprio de previdência, simultaneamente, ocupante de cargo efetivo, e de cargo de comissão.
9. No caso de cessão para exercício de cargo em comissão ou função de confiança, a relação do servidor com o órgão de origem mantém-se inalterada, tanto que o art. 102, inciso II, da Lei nº 8.112/90, considera como efetivo exercício o afastamento em virtude de exercício de cargo em comissão ou equivalente, em órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal.
10. Apelação a que se nega provimento.

TRF 1, Processo nº: 0021064-95.2013.4.01.9199/RO, 2º T., Juiz Federal Cleberson José Rocha, 20/11/2015

ACÓRDÃO
Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação.
2ª Turma do TRF-1ª Região.

Brasília, 28 de outubro de 2015.

JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA
RELATOR CONVOCADO

RELATÓRIO
1. PAULINA BARBOSA PEREIRA LIMA autora ajuizou ação ordinária contra o INSS, a fim de obter aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo, sem prejuízo de nova aposentadoria a ser requerida pela requerente no que tange ao seu cargo efetivo (estatutário) ou, subsidiariamente, a restituição de todas as contribuições que verteu para o Regime Geral de Previdência Social, devidamente corrigida.

2. A autora noticia que é servidora pública da União desde 1978, contratada pelo regime celetista, pelo extinto Território Federal de Rondônia. Ao entrar em exercício foi cedida à Administração do Município de Cacoal, permanecendo ali mesmo após a criação do Estado de Rondônia. Continua noticiando que na esfera municipal foi nomeada para cargos em comissão e funções gratificadas, ocasiões em que verteu contribuições para o regime geral de Previdência Social – RGPS. Assim, entende ser devido o direito de aposentadoria pelo RGPS, ante a possibilidade de gozo de dupla aposentadoria (regime próprio e regime geral).

3. Citado, o INSS não apresentou contestação.

4. Ás fls. 198/200 o INSS apresentação petição manifestando pela improcedência do pedido inicial.

5. Sentença proferida pelo MM Juízo a quo, que julgou improcedente o pedido inicial (fls. 208/212).

6. Apelação interposta pela parte autora, preliminarmente, requerendo a nulidade do feito, para fins de reabertura da instrução processual para que se faculte a “emenda da Inicial” não determinada pelo Juízo a quo, visando à inclusão no polo passivo da União Federal ou para que o Juiz a quo decline da sua competência. No mérito, repisou os fundamentos expendidos na inicial (fls. 221/233).

É o relatório.

VOTO
1. Não assiste razão a apelante.

2. A autora objetiva na presente ação: a) aposentadoria pelo RGPS pelo exercício de cargo em comissão; e, subsidiariamente; b) restituição das contribuições feitas ao RGPS pelo exercício de cargo em comissão.

3. Indicou como réu o INSS e ajuizou a ação na Justiça Estadual, delegada da competência Federal.

4. O pedido subsidiário de restituição das contribuições previdenciárias pagas, não pode ser apreciado nesta demanda, vez que a União não figura no polo passivo da ação. De acordo com os artigos 16 e 23 da Lei n.° 11.457/07 (que criou a Super-Receita), tratando-se de contribuição cuja arrecadação é atribuída ao INSS, a União (Fazenda Nacional) é sua legitima sucessora nas lides que tenham por tal objeto.

5. Tratando-se de pedidos diversos formulados contra réus diferentes, embora haja identidade de causa de pedir, fica impossibilitado o pedido da apelante de “facultar a emenda inicial”, para inclusão da União no polo passivo da demanda. Consoante inteligência do artigo 292 do CPC, não é possível cumular pedidos diversos contra réus diferentes em um mesmo processo.

6. Correta, portanto, a sentença que conheceu apenas do pedido contra o INSS.

Aposentadoria por tempo de contribuição

7. Sobre o Regime de Previdência dos servidores públicos, cumpre-nos transcrever os seguintes dispositivos Constitucionais:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
(...)
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
(....)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
(...)
§ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
(...)
(grifos deste relator)

8. Como visto, em estrita observância aos dispositivos constitucionais acima transcritos, a Lei nº. 8.213/91 expressamente excluiu do Regime Geral de Previdência Social o servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, desde que amparados por regime próprio de previdência sócia. Confira-se:

Art. 13. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social.” (negritei)

9. O Regime Geral de Previdência social é aplicado somente ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão ou emprego público, e não a servidor titular de cargo efetivo permanente.

10. Assim, como a concessão de benefício previdenciário junto ao INSS depende da comprovação da qualidade de segurado, a autora não faz jus ao recebimento da aposentadoria previdenciária, vez que é segurada obrigatória do regime estatutário (fl. 25).

11. Ainda que superada a tese em tela, melhor sorte não assiste a autora.

12. É possível a cumulação de aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social e pelo Regime Próprio, desde que tenham sido preenchidos em cada regime, separadamente, os requisitos de cada um. Este não é o caso dos autos, vez que se trata de servidora pública federal, vinculada a regime próprio de previdência, simultaneamente, ocupante de cargo efetivo, e de cargo de comissão (fl. 31).

13. Ora, no caso de cessão para exercício de cargo em comissão ou função de confiança, a relação do servidor com o órgão de origem mantém-se inalterada, tanto que o art. 102, inciso II, da Lei nº 8.112/90, considera como efetivo exercício o afastamento em virtude de exercício de cargo em comissão ou equivalente, em órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal.

14. Sobre a matéria, confira-se o seguinte julgado:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SEGURADO APOSENTADO EM REGIME PRÓPRIO DE SERVIDOR PÚBLICO COM CONTAGEM RECÍPROCA. PERMANÊNCIA DE VÍNCULO COM O REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONCESSÃO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE QUANDO OS REQUISITOS SÃO CUMPRIDOS. DECISÃO MANTIDA.
1. De acordo com o entendimento de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a concessão de aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social a segurado aposentado em regime próprio não ofende o disposto nos arts. 96 e 98 da Lei nº 8.213/1991, se o autor permaneceu vinculado ao RGPS e cumpriu os requisitos para nova aposentadoria, excluído o tempo de serviço utilizado para a primeira jubilação.
2. Ademais, o Decreto nº 3.048/1999 permite a expedição de certidão de tempo de contribuição para período fracionado (art. 130, § 10). As vedações nele previstas dizem respeito ao duplo cômputo do tempo de serviço exercido simultaneamente na atividade privada e pública e daquele outrora utilizado para a concessão de aposentadoria (art. 130, §§ 12 e 13), circunstâncias não verificadas no caso concreto.
3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 924423 / RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19/05/2008)

15. Em face do exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.