Contribuição previdenciária não incide sobre salário de empregado licenciado
Nesta sexta-feira será visto a jurisprudência que trata sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre a contribuição previdenciária não incide sobre o auxílio-doença nos
primeiros 15 dias de afastamento, aviso prévio indenizado, terço
constitucional de férias, férias indenizadas, auxílio-creche,
vales-transporte fornecidos em dinheiro e auxílio alimentação pago in
natura. Abaixo segue a decisão para os amigos.
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO DOENÇA (VERBAS RECEBIDAS NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRAZO PRESCRICIONAL. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN E PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 26 DA LEI Nº 11.457/07. 1 - No que tange ao prazo prescricional, aplica-se ao caso o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 566.621/RS (DJe de 11-10-2011), julgado sob a sistemática da repercussão geral, segundo o qual o prazo quinquenal introduzido pela Lei Complementar nº 118/2005 aplica-se às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei (entendimento adotado também pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial Repetitivo: REsp 1269570/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012).
2 - Não existe conceito legal de salário. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o termo engloba a remuneração do empregado em decorrência do trabalho realizado, não estando, portanto, abarcadas no conceito as verbas de cunho indenizatório e previdenciário.
3 – A contribuição previdenciária não incide sobre as seguintes rubricas: auxílio-doença nos primeiros 15 dias de afastamento, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, férias indenizadas, auxílio-creche, vale-transportes fornecidos em dinheiro e auxílio alimentação pago in natura. Jurisprudência do STJ e do STF: REsp 1.230.957/RS, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), REsp 1426319/SC, Súmula 310 do STJ e RE 478410.
4 - A compensação das contribuições indevidamente recolhidas será feita de acordo com o disposto no art. 170-A do CTN e no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07.
5 - Incidência da taxa SELIC com exclusão de qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). Nesse sentido: REsp nº 1111175/SP, julgado sob o regime dos recursos especiais repetitivos, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 01/07/2009.
6 - Recursos da União e remessa necessária a que se nega provimento.
TRF 2, proc. 0009220-04.2010.4.02.5101, 4ª T., Desembargadora Federal Leticia de Santis Mello, 14.01.15.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos de apelação e da remessa necessária e negar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora.
Rio de Janeiro,
LETICIA DE SANTIS MELLO
Desembargadora Federal Relator
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO DOENÇA (VERBAS RECEBIDAS NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRAZO PRESCRICIONAL. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN E PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 26 DA LEI Nº 11.457/07. 1 - No que tange ao prazo prescricional, aplica-se ao caso o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 566.621/RS (DJe de 11-10-2011), julgado sob a sistemática da repercussão geral, segundo o qual o prazo quinquenal introduzido pela Lei Complementar nº 118/2005 aplica-se às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei (entendimento adotado também pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial Repetitivo: REsp 1269570/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012).
2 - Não existe conceito legal de salário. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o termo engloba a remuneração do empregado em decorrência do trabalho realizado, não estando, portanto, abarcadas no conceito as verbas de cunho indenizatório e previdenciário.
3 – A contribuição previdenciária não incide sobre as seguintes rubricas: auxílio-doença nos primeiros 15 dias de afastamento, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, férias indenizadas, auxílio-creche, vale-transportes fornecidos em dinheiro e auxílio alimentação pago in natura. Jurisprudência do STJ e do STF: REsp 1.230.957/RS, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), REsp 1426319/SC, Súmula 310 do STJ e RE 478410.
4 - A compensação das contribuições indevidamente recolhidas será feita de acordo com o disposto no art. 170-A do CTN e no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07.
5 - Incidência da taxa SELIC com exclusão de qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). Nesse sentido: REsp nº 1111175/SP, julgado sob o regime dos recursos especiais repetitivos, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 01/07/2009.
6 - Recursos da União e remessa necessária a que se nega provimento.
TRF 2, proc. 0009220-04.2010.4.02.5101, 4ª T., Desembargadora Federal Leticia de Santis Mello, 14.01.15.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos de apelação e da remessa necessária e negar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora.
Rio de Janeiro,
LETICIA DE SANTIS MELLO
Desembargadora Federal Relator
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença de fls. 188/191, que julgou parcialmente procedente o pedido da Autora para (i) reconhecer o seu direito de não recolher a contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários relativamente aos valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento em razão de auxílio-doença ou auxílio-acidente, bem como sobre o adicional de 1/3 de férias; (ii) autorizar a compensação do indébito, após o trânsito em julgado da sentença, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, respeitada a prescrição quinquenal; e (iii) condenar a União ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em 5% sobre o valor da causa.
Em suas razões de apelação (fls. 195/206), a União alega, em síntese, que (i) o adicional constitucional de férias, como verba acessória, segue a sorte do principal (férias), e, uma vez que a contraprestação paga nas férias do empregado tem natureza remuneratória, ambos os valores sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária; além disso, (ii) o que define a natureza salarial das verbas recebidas pelo empregado é o vínculo de trabalho, que não é interrompido nos primeiros 15 dias de afastamento em razão de saúde, logo, os valores recebidos possuem natureza salarial, e deve haver incidência de contribuição previdenciária.
Contrarrazões da parte autora às fls. 213/223, reiterando seus argumentos iniciais e apontando, em síntese, que (i) o STF já teria firmado o entendimento de que os valores pagos a título de 1/3 constitucional de férias possuem feição nitidamente compensatória/indenizatória e não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, entendimento atualmente também adotado no âmbito do STJ, após mudança de posicionamento; (ii) o STJ teria orientação dominante de que a contribuição previdenciária incidente sobre o valor pago ao segurado nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de saúde não tem natureza remuneratória, e, logo, não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.
O Ministério Público Federal, no parecer de fls. 229/274, opinou pelo desprovimento do recurso da União Federal.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, no que tange ao prazo prescricional, aplica-se ao caso o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 566.621/RS (DJe de 11-10-2011), julgado sob a sistemática da repercussão geral, segundo o qual o prazo quinquenal introduzido pela Lei Complementar nº 118/2005 aplica-se às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei (entendimento adotado também pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial Repetitivo: REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012).
Deste modo, ainda que o recolhimento do tributo reputado indevido tenha ocorrido antes de 09 de junho de 2005, se o ajuizamento da ação ocorreu após a referida data, é aplicável o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados a partir do recolhimento indevido. Se o ajuizamento da ação ocorreu antes dessa data, o prazo será de 10 (dez) anos.
No presente caso, considerando que a ação ordinária foi ajuizada em 29/06/2010, houve prescrição da pretensão de compensação dos tributos recolhidos antes de 29/06/2005.
Incidência da contribuição previdenciária
Segundo o art. 195 da Constituição, a seguridade social será financiada, entre outras fontes, pelas contribuições previdenciárias: (i) devida pelo empregador e incidente sobre a folha de salários (art. 195, I, 'a', da CF/88) e (ii) devida pelo trabalhador e demais segurados (art. 195, II da CF/88).
Apesar de não haver uma norma expressa definindo o conceito de salário, firmou-se, a partir da própria jurisprudência dos Tribunais do Trabalho, o entendimento de que o termo engloba toda remuneração devida ao empregado como contraprestação à utilização de sua força de trabalho. Sendo assim, estão excluídas do conceito de salário - não estando, portanto, sujeitas à incidência de contribuição previdenciária - as verbas que não se destinam a remunerar o trabalho, tais como as verbas indenizatórias e previdenciárias.
Tanto é assim, que as verbas que não têm natureza remuneratória foram expressamente excluídas da base de cálculo das contribuições devidas pelo empregado (art. 28, § 9º da Lei nº 8.212/91) e pelo empregador (art. 22, § 2º da Lei nº 8.212/91).
Todavia, o legislador não foi capaz de prever todas as hipóteses de não incidência da contribuição, de forma tal que a controvérsia sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre cada verba não se subsume ao simples exame da legislação, devendo se resolver por meio da investigação acerca da natureza jurídica da parcela.
Confira-se, a propósito, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, em que foi afastada a exigência da contribuição previdenciária sobre diversas verbas que não foram expressamente excluídas do salário de contribuição pela legislação:
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença de fls. 188/191, que julgou parcialmente procedente o pedido da Autora para (i) reconhecer o seu direito de não recolher a contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários relativamente aos valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento em razão de auxílio-doença ou auxílio-acidente, bem como sobre o adicional de 1/3 de férias; (ii) autorizar a compensação do indébito, após o trânsito em julgado da sentença, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, respeitada a prescrição quinquenal; e (iii) condenar a União ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em 5% sobre o valor da causa.
Em suas razões de apelação (fls. 195/206), a União alega, em síntese, que (i) o adicional constitucional de férias, como verba acessória, segue a sorte do principal (férias), e, uma vez que a contraprestação paga nas férias do empregado tem natureza remuneratória, ambos os valores sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária; além disso, (ii) o que define a natureza salarial das verbas recebidas pelo empregado é o vínculo de trabalho, que não é interrompido nos primeiros 15 dias de afastamento em razão de saúde, logo, os valores recebidos possuem natureza salarial, e deve haver incidência de contribuição previdenciária.
Contrarrazões da parte autora às fls. 213/223, reiterando seus argumentos iniciais e apontando, em síntese, que (i) o STF já teria firmado o entendimento de que os valores pagos a título de 1/3 constitucional de férias possuem feição nitidamente compensatória/indenizatória e não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, entendimento atualmente também adotado no âmbito do STJ, após mudança de posicionamento; (ii) o STJ teria orientação dominante de que a contribuição previdenciária incidente sobre o valor pago ao segurado nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de saúde não tem natureza remuneratória, e, logo, não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.
O Ministério Público Federal, no parecer de fls. 229/274, opinou pelo desprovimento do recurso da União Federal.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, no que tange ao prazo prescricional, aplica-se ao caso o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 566.621/RS (DJe de 11-10-2011), julgado sob a sistemática da repercussão geral, segundo o qual o prazo quinquenal introduzido pela Lei Complementar nº 118/2005 aplica-se às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei (entendimento adotado também pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial Repetitivo: REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012).
Deste modo, ainda que o recolhimento do tributo reputado indevido tenha ocorrido antes de 09 de junho de 2005, se o ajuizamento da ação ocorreu após a referida data, é aplicável o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados a partir do recolhimento indevido. Se o ajuizamento da ação ocorreu antes dessa data, o prazo será de 10 (dez) anos.
No presente caso, considerando que a ação ordinária foi ajuizada em 29/06/2010, houve prescrição da pretensão de compensação dos tributos recolhidos antes de 29/06/2005.
Incidência da contribuição previdenciária
Segundo o art. 195 da Constituição, a seguridade social será financiada, entre outras fontes, pelas contribuições previdenciárias: (i) devida pelo empregador e incidente sobre a folha de salários (art. 195, I, 'a', da CF/88) e (ii) devida pelo trabalhador e demais segurados (art. 195, II da CF/88).
Apesar de não haver uma norma expressa definindo o conceito de salário, firmou-se, a partir da própria jurisprudência dos Tribunais do Trabalho, o entendimento de que o termo engloba toda remuneração devida ao empregado como contraprestação à utilização de sua força de trabalho. Sendo assim, estão excluídas do conceito de salário - não estando, portanto, sujeitas à incidência de contribuição previdenciária - as verbas que não se destinam a remunerar o trabalho, tais como as verbas indenizatórias e previdenciárias.
Tanto é assim, que as verbas que não têm natureza remuneratória foram expressamente excluídas da base de cálculo das contribuições devidas pelo empregado (art. 28, § 9º da Lei nº 8.212/91) e pelo empregador (art. 22, § 2º da Lei nº 8.212/91).
Todavia, o legislador não foi capaz de prever todas as hipóteses de não incidência da contribuição, de forma tal que a controvérsia sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre cada verba não se subsume ao simples exame da legislação, devendo se resolver por meio da investigação acerca da natureza jurídica da parcela.
Confira-se, a propósito, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, em que foi afastada a exigência da contribuição previdenciária sobre diversas verbas que não foram expressamente excluídas do salário de contribuição pela legislação:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 _ com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014).
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 _ com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014).
Dito isso, passa-se ao exame da incidência ou não da contribuição em relação a cada uma das verbas questionadas neste processo.
Auxílio-Doença
O auxílio-doença é o benefício previdenciário devido ao segurado no caso de afastamento por incapacidade temporária por mais de 15 (quinze) dias. Até o décimo quinto dia, caberá ao empregador arcar com o custo do afastamento do empregado em razão da incapacidade e, a partir do décimo sexto, ao Instituto Nacional do Seguro Social.
Tratando-se de verba paga durante o período de afastamento do trabalho, e não destinada a remunerar o tempo efetivamente trabalhado, os respectivos valores não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária, como bem decidiu a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento anteriormente citado.
Terço Constitucional de férias
Em relação às férias indenizadas e ao respectivo adicional, há previsão expressa na Lei nº 8.212/91, excluindo estas verbas do conceito de salário de contribuição (art. 28, § 9º, 'd').
No que tange às férias gozadas, também não há dificuldade, pois é clara a sua natureza salarial. Ainda que o empregado não trabalhe neste período de descanso, trata-se de período necessário à própria recomposição da força de trabalho. Desse modo, segue-se o entendimento pacifico do STJ a respeito, segundo o qual as referidas verbas sujeitam-se à incidência de contribuição previdenciária (por todos, AgRg no AREsp 90.530/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 27/03/2014, DJe 04/04/2014).
Por fim, em relação ao adicional de férias, mesmo as gozadas, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a parcela tem natureza indenizatória, razão pela qual não se sujeitaria à incidência de contribuição previdenciária (AI 712880 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 26/05/2009, DJe-113 PUBLIC 19-06-2009). Em razão disso, o Superior Tribunal de Justiça adequou seu entendimento anterior, passando a considerar que a parcela estaria excluída do campo de incidência do tributo em questão (AgRg nos EREsp 957.719/SC Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010). Atualmente a questão encontra-se uniformizada no âmbito do STJ, em razão do que foi decidido no REsp 1230957/RS, julgado conforme o rito dos Recursos Especiais Repetitivos citados anteriormente.
Compensação
O art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, exige o trânsito em julgado para que seja autorizada a compensação do tributo contestado judicialmente e aplica-se a todos os casos em que o ajuizamento da ação tenha ocorrido a partir de sua vigência (10/01/2001), conforme disposto no informativo de jurisprudência nº 541 do STJ:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA FINS DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
O disposto no art. 170-A do CTN, que exige o trânsito em julgado para fins de compensação de crédito tributário, somente se aplica às demandas ajuizadas após a vigência da LC 104/2001, a qual acrescentou o referido artigo ao CTN. Precedentes citados: REsp 1.266.798-CE, Segunda Turma, DJe 25/4/2012; e AgRg nos EDcl no REsp 1.100.424-PR, Segunda Turma, DJe 27/4/2011. AgRg no REsp 1.240.038-PR, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 8/4/2014.
O dispositivo aplica-se, inclusive, em relação às ações em que tenha sido reconhecida a inconstitucionalidade do tributo, conforme já decidiu o STJ em sede de Recurso Especial Repetitivo:
TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO RECOLHIDO.
1. Nos termos do art. 170-A do CTN, ‘é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial’, vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).
Sob outro aspecto, com a revogação do art. 89, § 3º da Lei 8.212/91 pela Medida Provisória 449/2008 (convertida na Lei nº 11.941/2009), não se aplica mais a limitação da compensação a 30% (trinta por cento) do valor a ser recolhido em cada competência. A compensação rege-se pela legislação vigente quando da sua realização, que, como se viu, somente ocorrerá após o trânsito em julgado.
Por fim, a compensação dos débitos relativos às contribuições previdenciárias somente pode ocorrer com as contribuições destinadas à seguridade social, pois, de acordo com o art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/07, é vedada aplicação às contribuições previdenciárias do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, que permite a compensação com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.
No caso, deve incidir a taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). Nesse sentido: STJ, REsp nº 1111175/SP, julgado sob o regime dos recursos especiais repetitivos, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 01/07/2009.
Pelo exposto, nego provimento à apelação da União e à remessa necessária.
É como voto.
Auxílio-Doença
O auxílio-doença é o benefício previdenciário devido ao segurado no caso de afastamento por incapacidade temporária por mais de 15 (quinze) dias. Até o décimo quinto dia, caberá ao empregador arcar com o custo do afastamento do empregado em razão da incapacidade e, a partir do décimo sexto, ao Instituto Nacional do Seguro Social.
Tratando-se de verba paga durante o período de afastamento do trabalho, e não destinada a remunerar o tempo efetivamente trabalhado, os respectivos valores não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária, como bem decidiu a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento anteriormente citado.
Terço Constitucional de férias
Em relação às férias indenizadas e ao respectivo adicional, há previsão expressa na Lei nº 8.212/91, excluindo estas verbas do conceito de salário de contribuição (art. 28, § 9º, 'd').
No que tange às férias gozadas, também não há dificuldade, pois é clara a sua natureza salarial. Ainda que o empregado não trabalhe neste período de descanso, trata-se de período necessário à própria recomposição da força de trabalho. Desse modo, segue-se o entendimento pacifico do STJ a respeito, segundo o qual as referidas verbas sujeitam-se à incidência de contribuição previdenciária (por todos, AgRg no AREsp 90.530/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 27/03/2014, DJe 04/04/2014).
Por fim, em relação ao adicional de férias, mesmo as gozadas, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a parcela tem natureza indenizatória, razão pela qual não se sujeitaria à incidência de contribuição previdenciária (AI 712880 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 26/05/2009, DJe-113 PUBLIC 19-06-2009). Em razão disso, o Superior Tribunal de Justiça adequou seu entendimento anterior, passando a considerar que a parcela estaria excluída do campo de incidência do tributo em questão (AgRg nos EREsp 957.719/SC Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010). Atualmente a questão encontra-se uniformizada no âmbito do STJ, em razão do que foi decidido no REsp 1230957/RS, julgado conforme o rito dos Recursos Especiais Repetitivos citados anteriormente.
Compensação
O art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, exige o trânsito em julgado para que seja autorizada a compensação do tributo contestado judicialmente e aplica-se a todos os casos em que o ajuizamento da ação tenha ocorrido a partir de sua vigência (10/01/2001), conforme disposto no informativo de jurisprudência nº 541 do STJ:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA FINS DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
O disposto no art. 170-A do CTN, que exige o trânsito em julgado para fins de compensação de crédito tributário, somente se aplica às demandas ajuizadas após a vigência da LC 104/2001, a qual acrescentou o referido artigo ao CTN. Precedentes citados: REsp 1.266.798-CE, Segunda Turma, DJe 25/4/2012; e AgRg nos EDcl no REsp 1.100.424-PR, Segunda Turma, DJe 27/4/2011. AgRg no REsp 1.240.038-PR, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 8/4/2014.
O dispositivo aplica-se, inclusive, em relação às ações em que tenha sido reconhecida a inconstitucionalidade do tributo, conforme já decidiu o STJ em sede de Recurso Especial Repetitivo:
TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO RECOLHIDO.
1. Nos termos do art. 170-A do CTN, ‘é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial’, vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).
Sob outro aspecto, com a revogação do art. 89, § 3º da Lei 8.212/91 pela Medida Provisória 449/2008 (convertida na Lei nº 11.941/2009), não se aplica mais a limitação da compensação a 30% (trinta por cento) do valor a ser recolhido em cada competência. A compensação rege-se pela legislação vigente quando da sua realização, que, como se viu, somente ocorrerá após o trânsito em julgado.
Por fim, a compensação dos débitos relativos às contribuições previdenciárias somente pode ocorrer com as contribuições destinadas à seguridade social, pois, de acordo com o art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/07, é vedada aplicação às contribuições previdenciárias do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, que permite a compensação com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.
No caso, deve incidir a taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). Nesse sentido: STJ, REsp nº 1111175/SP, julgado sob o regime dos recursos especiais repetitivos, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 01/07/2009.
Pelo exposto, nego provimento à apelação da União e à remessa necessária.
É como voto.
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