Servidor em atividade embora possa se aposentar, tem direito a restituição da contribuição previdenciária

Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que julgou procedente o pedido formulado pela autora para que lhe fossem restituídos valores pagos a título de contribuição previdenciária durante o período em que a servidora permaneceu em atividade, mesmo depois de preenchidos os requisitos para a aposentadoria voluntária. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos. 

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS PARA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. PERMANÊNCIA EM ATIVIDADE. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Não incide a contribuição previdenciária sobre a remuneração de servidor público que, a despeito de preencher os requisitos para aposentadoria voluntária, permanece em atividade. 

2. A Lei 9.783, de 28/1/1999, vigente na época em que a servidora preencheu os requisitos para aposentadoria, não previu a necessidade de que fosse formalizada a opção de permanecer em atividade como requisito para se obter isenção do pagamento da contribuição previdenciária. 

3. Portarias ou ofícios circulares editados pela Administração não podem restringir direito assegurado por lei. O princípio da hierarquia das normas confere supremacia à lei ordinária em detrimento desses atos normativos.

4. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.

TRF 1, Processo n.º 0009609-26.2006.4.01.3300, 8ª T, Desembargadora Federal Relatora Maria do Carmo Cardoso, 21/02/2014

ACÓRDÃO

Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto da relatora.

Brasília/DF, 31 de janeiro de 2014.

Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso

Relatora

RELATÓRIO

Esta apelação foi interposta pela UNIÃO à sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Seção Judiciária da Bahia, que julgou procedente pedido formulado pela autora, ora apelada, para que lhe fossem restituídos valores pagos a título de contribuição previdenciária durante o período em que permaneceu em atividade, mesmo tendo preenchido os requisitos para a aposentadoria voluntária.

O magistrado a quo reconheceu a prescrição quinquenal, aplicou a correção monetária com base na taxa SELIC e condenou a ré ao pagamento de honorários de advogado, em 10% sobre o valor da condenação. Houve remessa.

Alega a apelante que a sentença merece reforma, uma vez que desconstituiu ato praticado pela Administração com amparo na lei. Afirma que o servidor deve provocar expressamente a Administração para fazer a opção, quando julgar ter direito à isenção da contribuição ao PSS, conforme previam o Ofício Circular 65/2001/SRH/MP e a Portaria 627/2002, mas a autora não o fez, o que torna correto o desconto efetuado pela ré.

Pugna pela inaplicabilidade da Lei 9.783/1999, invocada pela autora para amparar seu direito, porque criou tributo por meio de lei ordinária, tanto que revogada pela Lei 10.887/2004, e que não há de se falar em direito adquirido, porque a obtenção de aposentadoria não torna seu titular imune aos descontos gerais impostos por lei. Invoca a Súmula 359 do STF para afirmar que, embora os proventos da inatividade sejam regulados pela lei vigente ao tempo em que o servidor reuniu os requisitos necessários para a sua concessão, não tem ele direito adquirido a não mais custear sua aposentação.

Assevera, por fim, que a taxação dos inativos visa a corrigir distorções, uma vez que percebem salários maiores que os servidores em atividade. Com contrarrazões. É o relatório.

VOTO

Não obstante a ré tenha direcionado, em seu apelo, a discussão para a legalidade, ou não, da taxação dos inativos, esta não é a questão tratada nos autos, tanto mais que sequer foi abordada na contestação pela apelante, e dela não me desincumbo, ainda que matéria de ordem pública, por não divisar sua inconstitucionalidade.

A autora, servidora da Universidade Federal da Bahia, adquiriu direito à aposentadoria voluntária por preencher todos os requisitos para tanto, mas permaneceu em atividade e, nesse período, a União continuou a efetuar o desconto da contribuição previdenciária.

O ato, todavia, está em desacordo com os preceitos normativos vigentes à época, uma vez que o art. 4º da Lei 9.783, de 28/1/1999, preceituava que:

Art. 4º O servidor público civil ativo que permanecer em atividade após completar as exigências para a aposentadoria voluntária integral nas condições previstas no art. 40 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998, ou nas condições previstas no art. 8o da referida Emenda, fará jus à isenção da contribuição previdenciária até a data da publicação da concessão de sua aposentadoria, voluntária ou compulsória.

O dispositivo legal é claro: o servidor que completar as exigências para a aposentadoria voluntária, mas permanecer em atividade, faz jus à isenção da contribuição previdenciária.

Conforme provam os autos, a autora preencheu, em 27/6/1999, os requisitos para sua aposentação voluntária, e permaneceu em atividade até 11/6/2003.

Por meio da Portaria 627, de 2/4/2002, foi-lhe deferida a isenção do pagamento da contribuição previdenciária (fls. 64 e 51), com a ressalva de que a isenção vigoraria apenas a partir da opção pela permanência em atividade, que seria a data da própria edição da Portaria 627.

Nesse ponto, entretanto, o ato normativo é flagrantemente ilegal, porque a lei não fez nenhuma exigência de opção. Por óbvio, se a intenção da norma era beneficiar aquele que permaneceu em atividade, em razão, também, do benefício que traz ao Estado — que deixa de contratar outro servidor para realizar a mesma atividade —, não poderia condicionar o direito a uma opção formal. A simples permanência em atividade, por si, caracteriza a opção. Do contrário, haveria enriquecimento sem causa por parte da Administração.

Ainda que o servidor deva, em face da boa-fé e para facilitar os serviços administrativos, noticiar à Administração que cumpriu os requisitos para a aposentadoria voluntária e permanecerá em atividade, o direito à isenção da contribuição previdenciária nasce com o cumprimento, e não com o comunicado.

Portarias ou ofícios circulares editados pela Administração (fls. 36-38) não podem restringir direito assegurado pela lei. O princípio da hierarquia das normas confere supremacia à lei ordinária em detrimento desses atos normativos.

Ademais, parece absurdo que a autora, em 1999, quando adquiriu seu direito, tivesse de cumprir exigência criada por meio de portarias editadas somente em 2002.

Por fim, correta a sentença também ao reconhecer a prescrição quiquenal e limitar o direito à restituição do indébito ao período de 16/6/2001 — cinco anos antes do ajuizamento da ação — até 28/11/2001, marco temporal pleiteado na inicial.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.

É como voto.