Adicional diferente do requerido não impede prosseguimento do processo.

Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre o adicional de insalubridade que mesmo que seja encontrado objeto diferente do alegado na inicial não fica prejudicado o processo. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.

EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CAUSA DE PEDIR – AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL 

– A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerando agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido do adicional de insalubridade". Estes são os exatos termos da Súmula 293 do C. TST.
TRT 3, Processo n° 0001152-45.2010.5.03.0060, Mauro Cesar Silva Juiz Relator, Publicação: 26.07.2013.
 

RELATÓRIO
Ao de fl. 559, acrescento que a MM. Vara do Trabalho de Itabira julgou procedentes em parte os pedidos formulados. Recorre a reclamada, fl. 575/580. Pugna pela reforma quanto ao deferimento do adicional de insalubridade, das horas in itinere, do adicional noturno, dos honorários advocatícios, bem como quanto ao valor arbitrado para os honorários periciais. Contrarrazões, fls. 585/594.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer circunstanciado, ante a ausência de interesse público na solução da controvérsia (art. 81 do Regimento Interno deste TRT). É o relatório.
 

VOTO
ADMISSIBILIDADE
O recurso ordinário interposto pela reclamada é próprio, tempestivo e a representação está regular (fl. 572). Ademais, o recolhimento das custas e do depósito recursal foi comprovado, a tempo e modo, pelos documentos de fls. 581/582. Conheço, portanto, do recurso interposto, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Recorre a reclamada em relação ao pagamento do adicional de insalubridade, alegando ocorrência de julgamento ultra petita, requerendo a nulidade do julgado, uma vez que o autor requereu o pagamento do adicional de insalubridade pela exposição ao agente poeira e a condenação se deu pelo reconhecimento da existência de umidade.

Insurge-se, ainda, em relação à utilização de EPI’s confessada pelo autor. Examina-se. Inicialmente, cumpre registrar que a nulidade não se declara quando é possível suprimir a falta ou repetir o ato, caso seja essa a hipótese.

Nessa esteira, não obstante o autor haver pleiteado o adicional de insalubridade por exposição ao agente poeira, a constatação, mediante perícia, de labor em condições nocivas, considerando agente insalubre diverso do apontado, não prejudica o pedido, nos termos da Súmula 293 do TST, que reza:
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL 

A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade”.

Assim, a r. decisão deve ser mantida quanto à condenação ao adicional de insalubridade, pois a prova pericial apurou a insalubridade nas atividades do autor pelo trabalho exposto ao agente umidade. Ressalte-se que, no caso dos autos, as duas condições se encontram atreladas, tendo em vista que para diminuir a poeira eram utilizados canhões de água e mangueira, o que gera umidade no ambiente de trabalho.

Por fim, quanto à alegação de utilização de EPI, o perito foi claro ao afirmar que, em razão da ausência do registro individual de fornecimento de EPI, não foi possível a avaliação da eficiência dos equipamentos.

Ainda que o autor tenha confessado que recebia macacão plástico, botinas e luvas, a falta de especificação do material e modelo dos equipamentos fornecidos não permite afirmar que os EPIs eram capazes de neutralizar o agente umidade. Incumbia à reclamada comprovar que os EPI’s fornecidos eram suficientes para fornecer aos empregados um ambiente de trabalho salubre, nos termos dos arts. 818, da CLT e art.333, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu.Nego provimento.

HORAS IN ITINERE
Insurge-se a reclamada contra a decisão que deferiu ao autor vinte minutos de horas in itinere. Sustenta, com fundamento nas Súmulas 324 e 325 do TST, que a mera insuficiência do transporte público não enseja o pagamento da parcela.

A decisão de primeiro grau deferiu o pagamento de vinte minutos diários de horas in itinere, nos dias em que o autor iniciasse a jornada antes das 6h ou terminasse após às 0h, em razão da inexistência de transporte público nesses horários.

Restou comprovado nos autos que no período entre 0h e 6h não há transporte público circulando no município, sendo certo que não se trata de mera insuficiência de transporte, mas sim de incompatibilidade de horários, o que atrai a aplicação do item II, da Súmula 90, do TST.

Dessa forma, não há razão para alterar a bem fundamentada decisão. Quanto ao pedido de redução do “período de duas horas diárias deferidos”, nada há a deliberar, tendo em vista que foram deferidos vinte minutos diários e não duas horas. Mantenho a sentença.

HORA FICTA NOTURNA
A reclamada defende a validade da norma coletiva que autoriza a desconsideração da hora ficta e, em contrapartida, majora proporcionalmente o percentual do adicional noturno. Mais uma vez, engana-se a recorrente. A condenação ao pagamento das diferenças de adicional noturno está baseada na constatação de que a referida verba não incidiu sobre as horas em prorrogação do horário noturno. A decisão, portanto, reflete o entendimento consagrado na Súmula 60, item II, do TST. Nego provimento.

HONORÁRIOS PERICIAIS
Pretende a reclamada a absolvição ou a redução dos honorários periciais fixados pelo juízo. Conforme já salientado, o deferimento de adicional de insalubridade por exposição a agente diverso daquele apontado na inicial é permitido, nos termos da Súmula 293, do TST. A reclamada, portanto, é sucumbente no objeto da perícia, devendo suportar os honorários periciais.

Quanto ao valor, o juízo de primeira instância fixou em R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais) os honorários perícias. Os honorários periciais devem ser arbitrados levando-se em conta o trabalho realizado pelo Expert, sua complexidade, o desempenho, o dispêndio da diligência e a dificuldade de averiguação – utilizando-se, para tal fim, um critério subjetivo, porquanto não existe uma tabela pré-fixada para tal.

Examinado trabalho técnico realizado nos presentes autos, entendo
que o valor arbitrado que se mostrou condizente e satisfatório com o mister prestado, que ora ratifico.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Na Justiça do Trabalho a condenação ao pagamento de honorários advocatícios decorre, nos termos da Lei 5.584/70, da assistência ao empregado, por parte do Sindicato da categoria, e da comprovação do estado legal de pobreza, entendimento este consubstanciado na Súmula 219 do Colendo TST, ratificada pela Súmula 329/TST e pela OJ 305.

O autor juntou aos autos declaração por meio da qual afirma não ter condições de arcar com o pagamento das despesas do processo (f.42) e está sendo assistido por seu sindicato profissional – f. 43. Assim, concedida ao reclamante a gratuidade judiciária e assistido pelo sindicato representativo da categoria, faz jus à verba honorária. Nego provimento.
 

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, por sua Sétima Turma, em sessão ordinária realizada no dia 18 de julho de 2013, unanimemente, conheceu do recurso ordinário interposto pela reclamada. No mérito, sem divergência, negou-lhe provimento. Custas inalteradas, ante a manutenção do valor da condenação. 

MAURO CÉSAR SILVA
Juiz Relator