Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição

Nesta sexta-feira a jurisprudência a ser vista trata das verbas que têm natureza indenizatória não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, pois, estas não estão abrangidas pela expressão "rendimentos do trabalho", conforme entendimento assentado na jurisprudência, desta forma o auxílio-creche, não integra o salário-de-contribuição porque tem natureza indenizatória, em acordo com o que preceitua o art. 28, § 9ª, "s", da Lei nº 8.212/91. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.

PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PRESCRIÇÃO DECENAL - ADICIONAL NOTURNO - HORA EXTRA - SALÁRIO-MATERNIDADE - LICENÇA-PATERNIDADE - INSALUBRIDADE - PERICULOSIDADE - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PATRONAL - AUXÍLIO-CRECHE - AUXÍLIO DOENÇA - FÉRIAS INDENIZADAS - PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA - NÃO INCIDÊNCIA - POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE - CORREÇÃO MONETÁRIA - RESOLUÇÃO 561/2007 DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - LIMITAÇÃO DO § 3º DO ART. 89 DA LEI Nº 8.212/91 REVOGADO PELA LEI Nº 11.941/2009. 1. Os adicionais pagos ao empregado em função da jornada noturna e em razão de insalubridade ou periculosidade do serviço desempenhado, bem como aquele devido por jornada laboral extraordinária, verbas que a empregadora afirma serem "indenizatórias" e por isso insuscetíveis da incidência da contribuição patronal salarial, na verdade são capítulos remuneratórios e por isso inserem-se na ampla dicção da letra "a" do artigo 195, I, da Constituição Federal, pois inquestionavelmente são rendimentos do trabalho pagos como "majoração" do mesmo eis que retribuem o esforço de trabalho em situação que se aloja além da normalidade da prestação ajustada entre empregado e empregador. 2. Os adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade, diversamente do que alega a autora, têm nítida natureza salarial, pois são contraprestação do trabalho do empregado desempenhado em condições especiais que justificam o adicional. 3. Tanto o adicional da hora extra tem essa natureza salarial que ganhou abrigo no inciso XVI do artigo 7º da Constituição que a ele se refere como "remuneração do serviço extraordinário", feita no percentual de 50% da remuneração da jornada normal de trabalho, no mínimo. 4. Em relação ao salário-maternidade a própria Lei nº 8.212/91 no seu artigo 28, § 9ª, "a", prevê expressamente que integra o conceito de salário-de-contribuição e, conseqüentemente, a base de cálculo da exação. O STJ já pacificou entendimento neste sentido: AgRg no RESP nº 973.113/SC; RESP nº 891.206/PR; 1.049.417/RS; RESP nº 803.708/CE; RESP nº 572.626/BA. 5. Sobre os valores pagos durante a licença-paternidade, por se tratar de licença remunerada prevista no art. 7º, XIX, da Constituição Federal e art. 10, § 1º da ADCT, tem natureza salarial, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários, devendo incidir sobre ele a contribuição social. 6. O abono salarial integra o salário, nos termos do Art. 457, § 1º, da CLT. 7. O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição porque tem natureza indenizatória, de modo que não incide contribuição previdenciária sobre tais verbas, em acordo com o que preceitua o art. 28, § 9ª, "s", da Lei nº 8.212/91. Súmula nº 310 do STJ. 8. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao seu empregado, durante os primeiros quinze (15) dias do afastamento por doença, entendendo que tal verba não tem natureza salarial. 9. As verbas pagas como auxílio mudança, auxílio dependente e adicional de transferência provisória do funcionário do seu local de prestação de serviços, por interesse do empregador, integra a remuneração do empregado e sobre ela incide a contribuição previdenciária, nos termos do artigo 28, § 9º, alínea g, do PCSS o qual exige que a ajuda de custo seja paga em parcela única e não por um período delimitado de tempo. 10. A indenização de férias não gozadas constitui inegável verba de natureza indenizatória, não se caracterizando como rendimento do trabalho, uma vez que inexiste prestação laboral vinculada à verba paga pela empresa ao empregado, razão pela qual não pode integrar a base de cálculo do referido artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91. 11. As verbas recebidas pelo trabalhador em virtude de adesão a Programa de Demissão voluntária não constituem acréscimos patrimoniais, mas indenizatórios, razão pela qual não há incidência de contribuição previdenciária, conforme orientação da Súmula nº 215, do Superior Tribunal de Justiça. 12. Em conclusão, a autora deve ser desonerada de contribuir sobre os valores pagos aos seus empregados a título de auxílio creche, auxílio doença, férias indenizadas e Programa de Demissão Voluntária. 13. Reconhecida a intributabilidade, através de contribuição patronal, sobre os valores pagos a título de auxílio creche, auxílio doença, férias indenizadas e Programa de Demissão Voluntária tem o empregador direito a recuperar, por meio de compensação com contribuições previdenciárias vincendas, aquilo que foi pago a maior, observado o prazo decadencial decenal (tese pacífica dos cinco mais cinco anos, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação; STJ, ERESP n° 435.835/SC, 1ª Seção, j. 24/3/2004) contado de cada fato gerador (artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional). Conseqüentemente, ajuizada a ação em 19/3/2003 (fls. 02), somente os valores recolhidos anteriormente a 19/3/93 estão prescritos. 14. Na quantificação dos valores compensáveis, observada a prescrição decenal, deverá ser utilizada a metodologia aprovada pela Resolução nº 561, de 2 de julho de 2007, de lavra do Conselho da Justiça Federal que instituiu o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e, a partir de 1º de janeiro de 1996, exclusivamente corrigidos pela taxa SELIC sem acumulação com qualquer outro índice, restando indevida a incidência de qualquer suposto expurgo inflacionário. 15. A compensação só será possível após o trânsito em julgado (artigo 170/A do Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar n° 104 de 10/01/2001, anterior ao ajuizamento da ação) porque a discussão sobre as contribuições permanece. 16. Nos termos do artigo 462 do CPC, afastar a incidência do § 3º do artigo 89 do PCPS porque o dispositivo foi revogado pela Lei nº 11.941/2009 (artigo 79). 17. Aplicar a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil. 18. Preliminar deduzida em contrarrazões pelo INSS rejeitada, no mérito, apelação da autora parcialmente provida, remessa oficial, tida por ocorrida, improvida e afastada, de ofício, a incidência do revogado § 3º, do artigo 89 do PCPS.

(AC 200361030022917, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:23/09/2009 PÁGINA: 14.)

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar deduzida pelo Instituto Nacional do Seguro Social em contrarrazões, e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da autora, negar provimento à remessa oficial, tida por ocorrida, e afastar, de ofício, a incidência do revogado § 3º, do artigo 89 do PCPS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 25 de agosto de 2009.

Johonsom di Salvo 

Desembargador Federal 

RELATÓRIO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de ação declaratória, com pedido de tutela antecipada, proposta por EMBRAER - Empresa Brasileira de Aeronáutica S/A em face do Instituto Nacional do Seguro Social em que a autora visa a declaração de inexistência de relação jurídica no que se refere a incidência de contribuição patronal sobre as verbas pagas aos empregados a título de: 1) adicional de horas extras; 2) adicional noturno; 3) adicional de periculosidade; 4) adicional de insalubridade; 5) salário maternidade; 6) licença paternidade; 7) auxílio creche 8) adicional de transferência provisória; 9) indenização de adicional noturno; 10) indenização de férias não gozadas; 11) adicional de compensação orgânica; 12) programa de demissão voluntária, 13) auxílio mudança; 14) auxílio enfermidade; 15) abono salarial e 16) auxílio dependente, todos com seus reflexos, sob o fundamento de que essas verbas são pagas aos empregados sob natureza indenizatória e/ou previdenciária e não se confundem com a remuneração decorrente da prestação de serviços por força do contrato de trabalho e que por isso não poderiam compor a base de cálculo da contribuição social que tem por fundamento o art. 195, I, da Constituição Federal. Requer a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de tais verbas. Atribuíram à causa o valor de R$ 250.000,00, o qual foi alterado para R$ 1.220.812,70 (fls. 1274).

A MM. Juíza de primeiro grau na sentença embargada de fls. 1419/1437 e 1448/1456 julgou parcialmente procedente o pedido, "assegurando à parte autora o direito de compensar os valores indevidamente pagos e comprovados nestes autos a título da contribuição social sobre a folha de salários - CSFS incidente sobre os valores relativos à indenização de férias não gozadas com débitos da própria contribuição. Serão objeto de compensação apenas as importâncias pagas nos dez anos que precederam a propositura da demanda, comprovadas nestes autos, que devem ser corrigidas nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, e, a partir de 1º de janeiro de 1996, pela taxa SELIC, de forma não cumulativa com outros índices de correção monetária, não podendo ser superiores a 30% do valor a ser recolhido em cada competência, nos termos do art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91. Deverá ser observado o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional, ficando esse procedimento sujeito às regulares atribuições fiscalizatórias dos agentes do Instituto Nacional do Seguro Social. Considerando que o Instituto Nacional do Seguro Social sucumbiu em parte mínima, condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, corrigido monetariamente de acordo com os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal" - fls. 1456. A sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Apelou a parte autora e, após deduzir os argumentos explicitados na inicial, requereu a reforma parcial da r. sentença a fim de que a ação seja julgada inteiramente procedente condenando o apelado nos ônus da sucumbência ou, caso seja mantida a sentença pleiteia aplicação da sucumbência recíproca (fls. 1472/1501).

O Instituto Nacional do Seguro Social apresentou contrarrazões argüindo, preliminarmente, a "decadência" qüinqüenal do direito de pleitear a compensação das contribuições sociais recolhidas indevidamente (fls. 1508/1529). É o relatório.

VOTO

Dou por interposta a remessa oficial, nos termos preconizados pelo art. 475, I, do Código de Processo Civil.

Cumpre repisar que a Seguridade Social é custeada por toda a sociedade bem como através de contribuições sociais das empresas, dos trabalhadores, do ente público e dos concursos de prognósticos, sendo que as contribuições dos empregados e das empresas incidirão conforme preceitua o art. 195, I, "a", da Constituição Federal:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I -do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício."

As contribuições sociais são calculadas com base no salário-de-contribuição que está previsto nos incisos de I a IV do art. 28 da Lei nº 8.212/91 podendo ter a seguinte definição:

"...o salário-de-contribuição é a base de cálculo sobre a qual irão incidir as alíquotas da contribuição previdenciária. O conceito de salário-de-contribuição irá depender, porém, do segurado que irá contribuir para o sistema, podendo, portanto, ser distinto em relação a cada um deles" (Sergio Pinto Martins, Direito da Seguridade Social, 19ª edição, ed. Atlas, 2003, p.143).

A controvérsia noticiada diz respeito à exigibilidade de contribuições sociais incidentes sobre parcelas que a autora-apelante entende não configurariam contraprestação pelo trabalho, mas sim indenização.

No que tange aos adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade e por horas extras não assiste razão à autora-apelante, uma vez que essas verbas inserem-se na ampla dicção da letra "a" do artigo 195, I, da Constituição Federal, pois inquestionavelmente são rendimentos do trabalho pagos como "majoração" do mesmo eis que retribuem o esforço de trabalho em situação que se aloja além da normalidade da prestação ajustada entre empregado e empregador.

Conforme leciona com grande propriedade AMAURI MASCARO NASCIMENTO, "adicional, no sentido comum, significa algo que se acrescenta. No sentido jurídico, adicional é um acréscimo salarial que tem como causa o trabalho em condições mais gravosas para quem o presta" (Curso de Direito do Trabalho, p. 766, ed. Saraiva, 18ª edição, 2.003).

Realmente, o acréscimo tem significado de remuneração pelo trabalho prestado em condições anormais e esse plus que se agrega à remuneração normal não tem caráter de indenização, mas sim deefetiva contraprestação pelo serviço prestado em condições mais desvantajosas para o obreiro.

Indenização é sempre devida apenas para recompor um dano. Os adicionais a que se refere a autora não ostentam a natureza de composição de prejuízos.

Já o pagamento do adicional independe de um dano, pois sua etiologia prende-se ao próprio labor quando praticado de forma mais severa, assim repercutindo numa majoração do preço da prestação desse serviço.

Se os bens e serviços fornecidos à sociedade pelo patrão sujeitam-se a majoração de seus preços conforme condições de mercado, o labor humano fornecido ao patrão para produzir tais bens ou serviços também se sujeita a uma majoração em benefício do trabalhador quando as tarefas exercidas na produção ou fornecimento deles são mais dificultosas para o obreiro, em face de condições objetivas de trabalho mais agressivo.

Os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade têm nítida natureza salarial, pois são contraprestação do trabalho do empregado desempenhado em condições especiais que justificam o adicional. O mesmo entendimento aplica-se ao adicional de compensação orgânica.

Essas verbas indicadas como sendo indenizatórias são, ademais, tratadas em lei como adicionais compulsórios como se vê dos arts. 73, 192 e 193, § 1º, todos da Consolidação das Leis do Trabalho. Ora, partindo-se da premissa que a indenização só é devida em razão de prejuízo, a compulsoriedade desses adicionais mostra que a vontade da lei é tê-los com caráter remuneratório.

A propósito especificamente do adicional de horas extras leciona SÉRGIO PINTO MARTINS que "tem o adicional de horas extras natureza salarial e não indenizatória, pois remunera o trabalho prestado após jornada normal" (Direito do Trabalho, p. 223, 16ª edição, ed. Atlas).

Tanto o adicional da hora extra tem essa natureza salarial que ganhou abrigo no inciso XVI do artigo 7º da Constituição que a ele se refere como "remuneração do serviço extraordinário", feita no percentual de 50% da remuneração da jornada normal de trabalho, no mínimo.

A propósito, convém aduzir que conforme o Enunciado nº 115 do Tribunal Superior do Trabalho o valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo de gratificações semestrais. E são computadas no cálculo do repouso semanal remunerado (Enunciado nº 172).

A jurisprudência orienta-se para reconhecer o caráter salarial de todos esses adicionais, como se vê dos acórdãos adiante colacionados com destaque nas partes diretamente interessantes:

RECURSO ORDINÁRIO NO PROCESSO Nº 02960094900

ANO - 1996 TURMA: 9ª

RELATOR : JUIZ ILDEU LARA DE ALBUQUERQUE

DATA DE PUBLICAÇÃO: 22/07/1997

EMENTA: Adicionais - integração nas verbas rescisórias Os adicionais de produtividade, periculosidade, de caixa e noturno, quando recebidos, no mínimo em 50% da vigência do pacto laboral, devem ser considerados habituais e, portanto, integram o salário para o pagamento das verbas rescisórias.

RECURSO ORDINÁRIO NO PROCESSO Nº 02990223929

ANO - 1999 TURMA: 3ª

RELATOR : JUIZ DECIO SEBASTIÃO DAIDONE

DATA DE PUBLICAÇÃO: 23/05/2000

EMENTA: Incidência do adicional de periculosidade. O adicional de periculosidade sob qualquer título, deve ser calculado sobre o valor do salário composto com adicionais de verbas nitidamente de natureza salarial, como ocorre com os de tempo de serviço, horas extras e noturnas, pois a exclusão do parágrafo 1º do art. 193 da CLT, refere-se apenas às "gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa", que se caracterizam pela álea.

A propósito do adicional de insalubridade o Tribunal Superior do Trabalho tem-no como parte do salário, como se vê do seguinte paradigma:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.

O trabalho realizado em horário extraordinário não deixa de ser insalubre tão-somente porque já é remunerado extraordinariamente. Ademais, calculando-se o valor das horas extras com base no salário do empregado, já acrescidos de adicionais salariais percebidos habitualmente, constata-se que o adicional de insalubridade repercute no cálculo das horas extras, visto possuir natureza salarial, uma vez que o adicional em epígrafe não indeniza danos à saúde do empregado, mas apenas remunera a prestação do trabalho em condições insalubres.

Embargos conhecidos e desprovidos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-121.360/94.9, em que são Embargantes CALÇADOS DILLY LTDA. E OUTRA e Embargadas VILMA SOARES OLIVEIRA E OUTRAS.

Adicional de insalubridade - Integração nas verbas salariais.

Esta Corte tem entendido que o adicional de insalubridade possui natureza salarial e integra a remuneração do trabalhador para todos os fins.

Embargos rejeitados.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-63767/92.6, em que é Embargante ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e Embargado PAULO ROBERTO NUNES DA SILVA.

A natureza salarial desse "plus" também se revela pelo pensamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser ele indevido ao servidor público policial colocado em inatividade, porque só deve remunerar a maior quando existe o risco inerente à função. Nesse sentido é a jurisprudência de ambas as Turmas daquela Corte, como consta do paradigma inaugural:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITARES DO ESTADO DE SÃO PAULO. ADICIONAL POR INSALUBRIDADE. LC Nº 432/85.

Vantagem funcional que contempla apenas servidores militares enquanto no exercício de atividade insalubre, devidamente comprovada por meio de laudo pericial, não beneficiando os que se aposentaram antes de sua instituição nem, tampouco, os que não serviram nas condições apontadas. Inaplicabilidade, no caso, da norma do art. 40, § 4º, da Constituição, que manda estender aos inativos "quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade", hipótese não configurada no caso. Recurso conhecido e provido. (RE nº 209.218/SP, 1ª Turma, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 13/2/98, p. 14)

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça tem-se o seguinte acórdão:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO A SER SANADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCLUSÃO.

Os embargos declaratórios não se prestam para forçar o ingresso na instância extraordinária se não houver omissão a ser suprida no acórdão, nem fica o juiz obrigado a responder a todas as alegações das partes quando já encontrou motivo suficiente para fundar a decisão.

Afasta-se a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC, na hipótese de embargos de declaração opostos com claro propósito de prequestionamento, não restando caracterizado o caráter protelatório do recurso.

O salário-de-contribuição abrange todas as parcelas percebidas pelo segurado a título remuneratório, inclusive o adicional de periculosidade, visto sua natureza salarial, ainda que não tenha havido contribuição sobre tal valor.

(STJ, RESP. nº 544.621/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJU 06.10.2003, pág.350)

Do âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região podem ser trazidos os seguintes arestos:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-CRECHE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. QUEBRA DE CAIXA. PRÊMIO ASSIDUIDADE. SAT. SEBRAE. SESCOOP. INCRA. SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS POR INTERMÉDIO DE COOPERATIVAS DE TRABALHO. LEIS 9.876/99 E 8.212/91. ART. 22, IV. CONSTITUCIONALIDADE. TAXA SELIC. VERBA HONORÁRIA.

1.......

2.......

3.......

4. Os adicionais de insalubridade e periculosidade integram o salário, nos termos do artigo 458 da CLT, motivo pelo qual constituem base de cálculo para a cobrança da exação questionada.

5.........

6.........

7.........

9. .......

10.......

11.......

12.......

13.......

(AC nº 2002.71.05003989-2/RS, 2ª Turma, rel. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, julg. 21/10/2.003)

LEI Nº 9.783/99. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA O CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. GRATIFICAÇÃO NATALINA E OUTRAS VERBAS.

- Não há como se sustentar a inconstitucionalidade da Lei nº 9.783/99, uma vez que a mesma já sofreu apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, o qual reconheceu a legitimidade constitucional da contribuição previdenciária devida pelos servidores públicos em atividade, diferente do que ocorre para os aposentados e pensionistas, também abarcados por esta lei.

A gratificação natalina, as diárias que excedem a 50% do valor da remuneração, o adicional de 1/3 de férias, os adicionais de horas extraordinárias, noturno, de insalubridade, periculosidade, penosidade e de sobreaviso, bem como o adicional por tempo de serviço e a hora repouso e alimentação têm natureza salarial, incidindo, assim, a contribuição social do servidor público de que trata a Lei nº 9.783, de 1999.

(AC nº 1999.71.00028933-4/RS, 2ª Turma, Rel. Des. Federal Vilson Darós, DJU 30.10.2002, pág.939)

PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - REVISÃO - SENTENÇA PROLATADA EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA - EFICÁCIA PROBATÓRIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - DIFERENÇAS - INTEGRAÇÃO NOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO.

1 - A decisão proferida em processo trabalhista plenamente contencioso produz efeitos externos. Tais efeitos só não se produzem naquelas hipóteses em que a reclamatória caracteriza mero artifício para forjar tempo de serviço fictício, em processo simulado.

2 - Tratando-se de verba remuneratória, as diferenças de adicional de insalubridade integram o salário-de-contribuição, a teor do art. 28, I, da Lei nº 8.212/91.

(AC nº 2000.71.10003237-4/RS, 5ª Turma, rel. Des. Federal Ramos de Oliveira, julg. 06/02/2003).

Quanto ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região pode-se ofertar a seguinte decisão:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. HORAS EXTRAS.

I - A jurisprudência deste egrégio Tribunal cristalizou-se no sentido de que a indenização paga a título de rescisão contratual é isenta de Imposto de Renda, razão por que não deve incidir sobre ela o tributo em questão, independentemente de a rescisão do contrato de trabalho ter-se dado em razão de aposentadoria, de adesão a Programa de Demissão Voluntária ou mesmo por indenização havida no curso do pacto laboral. Precedentes desta Corte e do STJ.

II - Ausência de prova do suposto indébito e ocorrência de prescrição.

III - O pagamento extemporâneo de horas extras não desfigura sua essência salarial, pelo que deve incidir sobre ele o Imposto de Renda.

IV - Apelação dos autores desprovida.

(AC nº 1999.01.00072467-5/BA, 3a. Turma, Rel. Des. Federal Candido Ribeiro, julg. 26/8/2.003)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA INCIDENTE SOBRE HORAS-EXTRAS. LEGALIDADE .

1. Não há óbice legal à incidência de imposto de renda sobre as importâncias recebidas como horas-extras, dado o seu caráter remuneratório (Lei 7.713/88 - art. 6º, V). Precedentes.

2. Apelação improvida.

(AC nº 1999.01.00103525-4/BA, 2ª Turma Suplementar, rel. Juiz Gilda Sigmaringa Seixas, julg. 12/8/2.003)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA.

1. As verbas recebidas a título de horas extraordinárias de trabalho equivalem a remuneração e representam acréscimo patrimonial.

2. Não se tratando de indenização, legítima é a incidência do imposto de renda.

3. Apelação desprovida.

(AC nº 2000.01.00019557-3/BA. 4ª Turma, rel. Des. Federal Carlos Olavo, julg. 15/05/2001)

Por seu turno o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho decidiu a matéria da seguinte forma:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PROPORCIONAL - VALIDADE DA NORMA COLETIVA - FLEXIBILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL.

Existindo cláusula de instrumento coletivo prevendo a proporcionalidade do pagamento do adicional de periculosidade, não há que se falar em supremacia da lei sobre a vontade das partes, ante o que dispõe o inciso XXVI do art.7º da Constituição Federal. Neste sentido restou pacificada a jurisprudência da Corte, nos termos do OJ 258 da SBDI-1 do TST. Trata-se de hipótese típica de prevalência do negociado sobre o legislativo, em flexibilização autorizada pela própria Carta Política. Isso porque a redução do adicional de periculosidade à sua percepção proporcional ao tempo de exposição ao risco encontra respaldo nas hipóteses de flexibilização autorizadas pela Constituição Federal, pois, se a Carta Magna admite a redução dos dois principais direitos trabalhistas, que são o salário (CF, art.7º, VI) e a jornada de trabalha (CF, art.7º, XIII e XIV), todos aqueles que deles decorrem também são passíveis de flexibilização. Assim, tendo o adicional de periculosidade natureza salarial, e não meramente indenizatória, comporta negociação coletiva quanto aos parâmetros de sua percepção.

Revista parcialmente conhecida e provida.

(RR nº 644.647, 4ª Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU 02.05.2003)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CONSOANTE A JURISPRUDÊNCIA NOTÓRIA, ITERATIVA E ATUAL DESTE TRIBUNAL, O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, CALCULADO SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO, DEVE REPERCUTIR NO VALOR DAS HORAS EXTRAS, DADA A SUA NATUREZA SALARIAL E NÃO INDENIZATÓRIA. LOGO, CORRETA A APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 333 DO TST PELA C. TURMA, NÃO SE VISLUMBRANDO AFRONTA AO ARTIGO 896 DA CLT. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.

(ERR nº 252.162, D1, Rel. Min. Leonaldo Silva, DJU 26.03.1999)

Especificamente no tocante ao adicional noturno, é uma verba compulsória (art. 73 da CLT), porque se deve considerar que desde 1974 o Enunciado nº 60 do Tribunal Superior do Trabalho prescreve que (grifei): "O adicional noturno, pago habitualmente, integra o salário do empregado para todos os efeitos."

Ainda a respeito desse adicional, convém aduzir que pelo Enunciado nº 265 pacificou-se entendimento de que a transferência do trabalhador para horário diurno faz cessar o adicional, significando que o mesmo é devido como contraprestação do serviço prestado em horário distinto da jornada normal.

Ora, se o Tribunal Superior com competência constitucional para tratar com especificidade da matéria consolidou jurisprudência no sentido da natureza salarial também do adicional noturno, não há de ser o entendimento de Turma Julgadora do Tribunal Regional Federal que poderá dispor de modo diverso.

Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de averbar que o adicional noturno é pago propter laborem com natureza de remuneração, destinado a remunerar o trabalho exercido no período normal que deveria ser dedicado ao repouso, e assim não deveria ser pago ao servidor inativo. Isso se deu no julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 383.282/DF, ocorrido em 17/12/2.002, sob a relatoria do Ministro Maurício Correa (DJ de 30/5/2.003, p. 31).

Destarte, se o adicional noturno configura salário, de contribuir sobre esse quantum não pode escapar o patrão. Prossigo, agora considerando que a matéria não pode deixar de ser tratada à luz do Plano de Custeio da Previdência Social.

O art. 22 da Lei nº 8.212/91 afirma que:
Art. 22A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I -vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho.

(...)

§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art.28.

Enquanto o inciso I do art. 28 da Lei nº 8.212/91, alterado pela Lei nº 9.528 de 10.12.97, define o que seja salário-de-contribuição, o seu § 9º exemplifica aquilo que não o integra, conforme se vê:

Art. 28 Entende-se por salário-de-contribuição:

I -para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

a) as cotas do salário-família recebidas nos termos da lei;

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n° 5.929, de 30 de outubro de 1973;

c) a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976;

d) os abonos de férias não excedentes aos limites da legislação trabalhista;

e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado;

h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n° 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica.

Como se pode ver do dispositivo legal acima transcrito os adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e por horas extraordinárias não foram excluídos das verbas que integram o salário-de-contribuição, o que demonstra com certeza que possuem caráter salarial e sobre eles incide a contribuição social prevista no inciso I do art.195 da Lex Major.

Tratando do alcance do art. 28 do PCPS o notável Wladimir Novaes Martinez leciona que "o domínio remuneratório é extenso. Excluídos os pagamentos referentes a ressarcimentos de despesas e os ditos indenizatórios de danos causados ao trabalhador, em razão do contrato de trabalho, todas as demais importâncias são remuneratórias, isto é, retribuem globalmente o esforço do trabalho a serviço da empresa (ou estimulam o empenho futuro)" (Comentários a Lei Básica da Previdência Social, tomo I, p. 289, 4ª edição, ed. LTR)

Se a contribuição do empregado é calculada sobre o chamado salário-de-contribuição e se a lei que rege essa matéria não excluiu da composição da base de incidência da contribuição do obreiro os adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e por horas extraordinárias, resta claro que os considera como capítulos da remuneração e por isso mesmo não seria justo que - sendo tais verbas tomadas em caráter salarial para exigir do empregado a contribuição individual - o empregador ficasse favorecido com o expurgo desses valores do montante de incidência da contribuição patronal.

Em relação ao salário-maternidade a própria Lei nº 8.212/91 no seu artigo 28, § 9ª, "a", prevê expressamente que integra o conceito de salário-de-contribuição e, conseqüentemente, a base de cálculo da exação.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que essa verba constitui parcela remuneratória, sobre a qual incide a contribuição previdenciária.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.

1. "A Primeira Turma desta Corte consolidou entendimento no sentido de que o salário-maternidade possui natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 762.172/SC, Min. Francisco Falcão, DJ 19.12.2005; Resp 486.697/PR, Min. Denise Arruda, DJ de 17/12/2004; e REsp 641.227/SC, Min. Luiz Fux, DJ de 29/11/2004." (REsp 891.602/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 12.8.2008, Dje 21.8.2008)

2. Agravo regimental não-provido.

(AgRg no RESP nº 973.113/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 06/11/2008)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE. ART. 66 DA LEI 8.383/91. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. JUROS.

1. A Primeira Turma desta Corte consolidou entendimento no sentido de que o salário-maternidade possui natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 762.172/SC, Min. Francisco Falcão, DJ 19.12.2005; Resp 486.697/PR, Min. Denise Arruda, DJ de 17/12/2004; e REsp 641.227/SC, Min. Luiz Fux, DJ de 29/11/2004.

2. É dominante no STJ o entendimento segundo o qual não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros dias do auxílio-doença, à consideração de que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Precedentes: RESP 768.255/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 16.05.2006; RESP 824.292/RD, 1ª T., Min. José Delgado, DJ de 08.06.2006; RESP 916.388/SC, 2ª T., Min. Castro Meira, DJ de 26.04.2007; RESP 854.079/SC, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJ de 11.06.2007.

3. Deve ser autorizada, portanto, a compensação dos valores recolhidos nesse período com parcelas referentes às próprias contribuições - art. 66 da Lei 8.383/91.

4. Ao julgar ERESP 912.359/MG (Min. Humberto Martins, DJ de 03.12.07), a 1ª Seção desta Corte estabeleceu que os índices a serem adotados para o cálculo da correção monetária na repetição do indébito tributário devem ser os que constam do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução 561/CJF, de 02.07.2007, do Conselho da Justiça Federal, a saber: (a) IPC, de março/1990 a janeiro/1991; (b) INPC, de fevereiro a dezembro/1991; (c) UFIR, a partir de janeiro/1992; (d) taxa SELIC, exclusivamente, a partir de janeiro/1996; com observância dos seguintes índices: janeiro/1989 (42,72%), fevereiro/1989 (10,14%), março/1990 (84,32%), abril/1990 (44,80%), maio/90, (7,87%) e fevereiro/1991 (21,87%).

5. Nos casos de repetição de indébito tributário ou compensação, a orientação prevalente no âmbito da 1ª Seção quanto aos juros pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real.

6. Recurso especial a que se dá parcial provimento.

(RESP nº 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 21/08/2008)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE.

1. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros quinze dias. A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.

2. O salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. Precedentes.

3. Retorno dos autos à Corte regional para exame das demais questões articuladas no recurso de apelação, tais como compensação, prescrição, juros e correção.

4. Recurso especial provido em parte.

(RESP nº 1.049.417/RS, 2ª Turma, Re. Min. Castro Meira, DJ 16/06/2008)

TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA - SALÁRIO-MATERNIDADE - FOLHA DE SALÁRIO - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.

1. Esta Corte tem entendido que o salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas.

2. Recurso especial provido.

(RESP nº 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 02/10/2007, p. 323)

TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES.

1. "A exação referente à maternidade, originariamente cabia ao empregador, circunstância que revelava seu caráter salarial, constituindo obrigação trabalhista. Posteriormente, assumiu o seu ônus a Previdência Social, com a edição da Lei 6.136/74, seguindo tendência mundial, por sugestão da OIT. Através desse diploma normativo, o salário-maternidade foi alçado à categoria de prestação previdenciária. O fato de ser custeado pelos cofres da Autarquia Previdenciária, porém, não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2º)" (REsp nº 529951/PR, 1ª Turma, DJ de 19/12/2003, Rel. Min. LUIZ FUX)

2. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, conseqüentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

3. Precedentes da egrégia 1ª Turma desta Corte.

4. Recurso não provido.

(RESP nº 572.626/BA, 1ª Turma, Rel.r Min. José Delgado, DJ 20/09/2004 p. 193)

Sobre os valores pagos durante a licença-paternidade, por se tratar de licença remunerada prevista no art. 7º, XIX, da Constituição Federal e art. 10, § 1º da ADCT, tem natureza salarial, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários, devendo incidir sobre ele a contribuição social.

O abono salarial integra o salário, nos termos do Art. 457, § 1º, da CLT. No que concerne ao auxílio-creche, não integra o salário-de-contribuição porque tem natureza indenizatória, de modo que não incide contribuição previdenciária sobre tais verbas, em acordo com o que preceitua o art. 28, § 9ª, "s", da Lei nº 8.212/91.

Esse entendimento já ficou assentado na Súmula nº 310 do Superior Tribunal de Justiça: "O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição."

No tocante ao auxílio doença, conforme entendia este relator a mera interrupção do contrato de trabalho nos quinze primeiros dias anteriores a eventual concessão de auxílio-doença não tira a natureza salarial do pagamento devido ao empregado, de modo que a verba haveria de sofrer imposição pela contribuição patronal, integrando a base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Sempre pensei que o empregador paga esses quinze dias ex lege, não como indenização, pois para isso seria necessário se reconhecer de parte do empregador a causalidade de um ilícito. Também não paga esse valor como verba previdenciária, já que as prestações previdenciárias são originariamente pagas pelo Estado, sendo adimplidas através do empregador, com reembolso ou compensação, apenas quando a lei prevê.

Contudo, o entendimento favorável às empresas solidificou-se no âmbito do Superior Tribunal de Justiça; na medida em que se trata da corte constitucionalmente apta a interpretar o direito federal, parece-me desarrazoado dissentir da sua jurisprudência pacífica sob pena de eternizar demandas.

Assim, resguardando meu pensamento próprio, em favor da pretensão exordial invoco os seguintes arestos:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES.

1. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros quinze dias. A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes. (REsp 1049417/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03.06.2008, DJ 16.06.2008 p. 1) 2. Recurso especial provido.(REsp 803.495/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe 06/10/2008)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA - IMPOSSIBILIDADE - BENEFÍCIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA - DIREITO À COMPENSAÇÃO - COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE ORIGEM - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS - PRECEDENTES STJ.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros dias do auxílio-doença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial. Inúmeros precedentes.

2. Compete ao Tribunal de origem apreciar questão relativa à compensação dos valores indevidamente recolhidos, sob pena de se incorrer na vedada supressão de instância.

3. Recurso especial parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem.

(REsp 962.392/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 26/09/2008)

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES.

1. Este Tribunal Superior de Justiça já consolidou o entendimento de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros quinze dias do auxílio-doença, pois não possui natureza salarial.

2. Recurso especial a que se dá provimento.

(REsp 1040056/SC, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 29/05/2008)

As verbas pagas como auxílio mudança, auxílio dependente e adicional de transferência provisória do funcionário do seu local de prestação de serviços, por interesse do empregador, integra a remuneração do empregado e sobre ela incide a contribuição previdenciária, nos termos do artigo 28, § 9º, alínea g, do PCSS o qual exige que a ajuda de custo seja paga em parcela única e não por um período delimitado de tempo.

A indenização de férias não gozadas constitui inegável verba de natureza indenizatória, não se caracterizando como rendimento do trabalho, uma vez que inexiste prestação laboral vinculada à verba paga pela empresa ao empregado, razão pela qual não pode integrar a base de cálculo do referido artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91.

As verbas recebidas pelo trabalhador em virtude de adesão a Programa de Demissão Voluntária não constituem acréscimos patrimoniais do trabalhador, mas indenizatórios em virtude da perda do emprego a que o obreiro é "compelido" a aceitar dentro do quadro de "enxugamento" de pessoal das empresas, razão pela qual não há incidência de contribuição previdenciária. É de ser aplicada a orientação da Súmula nº 215 do Superior Tribunal de Justiça, urdida para fins de imposto de renda, mas que pode se adequar ao tema das contribuições sociais.

Em conclusão, a autora deve ser desonerada de contribuir sobre os valores pagos aos seus empregados a título de auxílio creche, auxílio doença, férias indenizadas e Programa de Demissão Voluntária.

Reconhecida a intributabilidade, através de contribuição patronal, sobre os valores pagos a título de auxílio creche, auxílio doença, férias indenizadas e Programa de Demissão Voluntária tem o empregador direito a recuperar, por meio de compensação com contribuições previdenciárias vincendas, aquilo que foi pago a maior, observado o prazo decadencial decenal (tese pacífica dos cinco mais cinco anos, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação; STJ, ERESP n° 435.835/SC, 1ª Seção, j. 24/3/2004) contado de cada fato gerador (artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional).

Conseqüentemente, ajuizada a ação em 19/3/2003 (fls. 02), somente os valores recolhidos anteriormente a 19/3/93 estão prescritos.

Na quantificação dos valores compensáveis, observada a prescrição decenal, deverá ser utilizada a metodologia aprovada pela Resolução nº 561, de 2 de julho de 2007, de lavra do Conselho da Justiça Federal que instituiu o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e, a partir de 1º de janeiro de 1996, exclusivamente corrigidos pela taxa SELIC sem acumulação com qualquer outro índice, restando indevida a incidência de qualquer suposto expurgo inflacionário.

Aduzo que a compensação só será possível após o trânsito em julgado (artigo 170/A do Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar n° 104 de 10/01/2001, anterior ao ajuizamento da ação) porque a discussão sobre as contribuições permanece. Nesse ponto também é correta a sentença.

Finalmente, nos termos do artigo 462 do CPC, afasto a incidência do § 3º do artigo 89 do PCPS porque o dispositivo foi revogado pela Lei nº 11.941/2009 (artigo 79). Aplico a sucumbência recíproca nos termos do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil.

Pelo exposto, rejeito a matéria preliminar deduzida pelo Instituto Nacional do Seguro Social em contrarrazões e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da autora, nego provimento à remessa oficial, tida por ocorrida e afasto, de ofício, a incidência do revogado § 3º do artigo 89 do PCPS.

É como voto.