Constitucionalidade e legalidade do Fator Acidentário de Prevenção - FAP
Desde janeiro de 2010, quando se iniciou a exigência da contribuição destinada ao Seguro Acidente do Trabalho - SAT (atual RAT - Risco Ambiental do Trabalho), com a alteração de alíquota operada pela aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP, criado pelo art. 10 da Lei nº 10.666/2003, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Previdência Social já auxiliou as autoridades desta Pasta na elaboração de mais de 100 (cem) informações em mandados de segurança, além de ter prestado subsídios técnicos e jurídicos à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para a defesa da União em ações judiciais.
No âmbito do Ministério da Previdência Social - MPS, as Empresas contribuintes têm impetrado mandado de segurança em face de ato do Diretor de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional - DPSO da Secretaria de Políticas de Previdência Social - SPS do MPS, a fim de conferir efeito suspensivo às contestações administrativas relativas ao FAP. Sustentam, ainda, a inconstitucionalidade e ilegalidade das normas disciplinadoras do FAP, por suposta ofensa ao princípio da estrita legalidade tributária.
Recentemente, foi editado o Decreto nº 7.126, de 3 de março de 2010, o qual acrescentou o art. 202-B ao Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999 e conferiu efeito suspensivo às contestações relativas ao FAP, dirigidas ao DPSO. A alteração regulamentar também franqueou a possibilidade de interposição de recurso, em face da decisão proferida pela DPSO, dirigido à Secretaria de Políticas de Previdência Social do MPS. Desse modo, tem-se defendido perda do objeto da ação, assim como o não cabimento da ação de mandado de segurança, na medida em que o inciso I do art. 5º da Lei n° 12.016/2009 desautoriza a impetração de mandado de segurança quando o ato coator puder ser impugnado por recurso administrativo provido de efeito suspensivo.
A contribuição denominada RAT é devida pelas empresas e destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão dos riscos ambientais do trabalho, nos termos do art. 22, II, da Lei n° 8.212/1991. Sua alíquota varia segundo o grau de risco da atividade preponderante desenvolvida pela empresa, que pode ser leve (alíquota de 1%), médio (alíquota de 2%) ou grave (alíquota de 3%).
O FAP possibilita a redução da alíquota do RAT em até 50% (cinquenta por cento) ou majoração em até 100% (cem por cento) em virtude do desempenho da empresa em relação aos fatores de "freqüência", "gravidade" e "custo" apurados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social -CNPS em face das ocorrências de acidentes de trabalho e respectiva concessão de benefícios previdenciários de caráter acidentário, tendo por escopo estimular as empresas a adotarem políticas mais eficazes de saúde e segurança do trabalho para a efetiva redução de mortes e acidentes dos obreiros.
Diversas decisões judiciais têm proclamado a constitucionalidade da aplicação do FAP, ressaltando que esta sistemática não conflita com o princípio da isonomia e da estrita legalidade tributária, e ainda encontra abrigo no princípio da equidade do custeio, previsto no inciso V do parágrafo único do art. 194 da Constituição.
Link: AGU
Abaixo a íntegra da decisão
Tribunal Regional Federal da 3ª Região – DJE 24.2.2010
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2010.03.00.003395-1/SP
DECISÃO
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Relatora, Doutora VESNA KOLMAR:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Companhia Brasileira de Distribuição e outros, objetivando a reforma da r. decisão proferida nos autos do mandado de segurança nº2009.61.00.027244-2, que indeferiu o pedido de liminar para obstar a exigência da aplicação do FAT (sic) - Fator Acidentário Previdenciário, sobre o montante devido a título de contribuição ao SAT/RAT, especificamente no ano de 2010.
Alega em prol do seu pedido que a Lei nº 10.666/2003 previu a possibilidade de majoração ou redução das alíquotas devidas a título de contribuição ao RAT - Riscos Ambientais de Trabalho, exigida com fulcro no artigo 22, II, da Lei nº 8.212/91, mediante o emprego do coeficiente de cálculo denominado Fator Acidentário Previdenciário – FAT (sic).
Sustenta que a cobrança é inconstitucional em razão de ofensa aos princípios da legalidade, da isonomia, da publicidade e da segurança jurídica, da proporcionalidade e da referibilidade, bem como da contrariedade ao artigo 195, 9º, da Constituição Federal de 1988.
Afirma que a Lei nº 10.666/2003, ao estabelecer a variação da alíquota da contribuição ao SAT/RAT entre 0,5% e 6%, decorrente da aplicação do FAT, com redução de até 50% ou majoração de até 100% das alíquotas de 1%, 2% e 3%, relativas ao grau de risco da atividade desempenhada pela empresa, não firmou a efetiva alíquota do tributo, em flagrante ofensa ao inciso I do artigo 150 da Lei Maior.
Aduz, ainda, a natureza sancionatória do FAT (sic), em contraposição à norma prevista no artigo 3º do Código Tributário Nacional; e também a incompatibilidade de eventual extrafiscalidade com o modelo de custeio da Seguridade Social, que pressupõe o equilíbrio entre receitas e despesas.
Por fim, refere a desproporcionalidade da cobrança, eis que o resultado do valor devido a título de contribuição com a incidência do FAT (sic) é excessivo, muito superior ao montante das despesas demandadas da Seguridade Social em decorrência dos acidentes de trabalho de seus empregados no período considerado. Com a inicial foram juntados documentos. É o breve relatório.
Fundamento e decido.
A Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005, introduziu nova sistemática para interposição do recurso de agravo, e consagrou em definitivo a excepcionalidade da utilização do agravo de instrumento.
Assim, no novo regime, o relator deverá obrigatoriamente converter o agravo de instrumento em retido, salvo os casos expressamente previstos no artigo 522 do Código de Processo Civil.
Aludido dispositivo prevê que será admitido o agravo, pela via de instrumento, somente nos casos de estar configurada a possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação, e, ainda quando não admitido o recurso de apelação ou recebido no efeito devolutivo.
A hipótese dos autos se enquadra nas exceções mencionadas, razão pela qual conheço do recurso. Em sede de cognição sumária, não verifico a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela recursal.
A contribuição social destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho está prevista no inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/98, com a redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos seus segurados empregados ou trabalhadores avulsos, às alíquotas de 1%, 2% e 3%, dependendo do grau de risco da atividade preponderante da empresa.
A Lei nº 10.666/2003, por sua vez, estabeleceu no artigo 10 que tais alíquotas podem sofrer variações, consubstanciadas na redução em até 50% (cinqüenta por cento) do valor inicial, ou na sua majoração em até 100% (cem por cento), em função do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, denominado Fator de Risco Acidentário – FAT (sic).
Para dar efetividade a esse dispositivo legal, foi editado o Decreto nº 6.957/2009, que deu nova redação ao Decreto nº 3.048/99, estabelecendo os critérios de cálculo do FAT (sic).
Dessa forma, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade, eis que o FAT (sic) está expressamente previsto em lei, e o decreto regulamentador não desbordou dos limites legais.
Ademais, ao contrário do que afirmam os agravantes, a questão decidida pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 343.446-2/SC é análoga à presente, sendo-lhe aplicável o entendimento ali esposado no sentido da legalidade da atribuição ao poder regulamentar do estabelecimento de majorantes e redutores de alíquotas em função do desempenho da empresa.
Também não verifico a aventada violação ao princípio da isonomia, e nem mesmo o caráter sancionatório atribuído pelos agravantes ao FAT (sic).
Na verdade, a incidência de alíquotas diferenciadas, bem como dos fatores redutores e majorantes, estabelecidos em função do risco das atividades e do desempenho das empresas, tem o condão de fazer valer o princípio da equidade previsto no inciso V do parágrafo único do artigo 194 da Constituição Federal, no sentido de que contribuem mais as empresas que acarretam um custo maior à Previdência Social em decorrência de uma freqüência maior no número de acidentes de trabalho de seus empregados.
Não se trata de punir uns e premiar outros, mas de fazer com que cada um contribua de acordo com o ônus pelo qual é responsável, em observância ao próprio preceito constitucional que reza pelo tratamento igual dos iguais e desigual dos desiguais.
Dentro desse mesmo raciocínio, afasto a propalada inconstitucionalidade em razão da ausência de referibilidade, uma vez que resta caracterizada a destinação específica do benefício a ser custeado pela exigência de contribuição a maior.
No mais, tanto a questão relativa à proporcionalidade da contribuição, quanto as referentes à segurança jurídica e publicidade, dependem de dilação probatória, eis que a simples alegação unilateral de ausência de divulgação dos critérios de aferição e fixação do Fator Acidentário de Risco não é apta a eivar de ilegalidade a contribuição, não podendo ser analisada nesta esfera recursal.
Acresça-se, por fim, que também não resta configurado o dano de difícil reparação ou a irreversibilidade do ato caso não seja deferida a tutela recursal requerida, posto que evidenciados os vícios legais e constitucionais da exação ao final do processo, podem os agravantes de valer dos procedimentos cabíveis para reaver o montante pago indevidamente.
Por esses fundamentos, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intime-se o agravado para contraminuta. Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2010.
Vesna Kolmar
Desembargadora Federal
No âmbito do Ministério da Previdência Social - MPS, as Empresas contribuintes têm impetrado mandado de segurança em face de ato do Diretor de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional - DPSO da Secretaria de Políticas de Previdência Social - SPS do MPS, a fim de conferir efeito suspensivo às contestações administrativas relativas ao FAP. Sustentam, ainda, a inconstitucionalidade e ilegalidade das normas disciplinadoras do FAP, por suposta ofensa ao princípio da estrita legalidade tributária.
Recentemente, foi editado o Decreto nº 7.126, de 3 de março de 2010, o qual acrescentou o art. 202-B ao Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999 e conferiu efeito suspensivo às contestações relativas ao FAP, dirigidas ao DPSO. A alteração regulamentar também franqueou a possibilidade de interposição de recurso, em face da decisão proferida pela DPSO, dirigido à Secretaria de Políticas de Previdência Social do MPS. Desse modo, tem-se defendido perda do objeto da ação, assim como o não cabimento da ação de mandado de segurança, na medida em que o inciso I do art. 5º da Lei n° 12.016/2009 desautoriza a impetração de mandado de segurança quando o ato coator puder ser impugnado por recurso administrativo provido de efeito suspensivo.
A contribuição denominada RAT é devida pelas empresas e destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão dos riscos ambientais do trabalho, nos termos do art. 22, II, da Lei n° 8.212/1991. Sua alíquota varia segundo o grau de risco da atividade preponderante desenvolvida pela empresa, que pode ser leve (alíquota de 1%), médio (alíquota de 2%) ou grave (alíquota de 3%).
O FAP possibilita a redução da alíquota do RAT em até 50% (cinquenta por cento) ou majoração em até 100% (cem por cento) em virtude do desempenho da empresa em relação aos fatores de "freqüência", "gravidade" e "custo" apurados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social -CNPS em face das ocorrências de acidentes de trabalho e respectiva concessão de benefícios previdenciários de caráter acidentário, tendo por escopo estimular as empresas a adotarem políticas mais eficazes de saúde e segurança do trabalho para a efetiva redução de mortes e acidentes dos obreiros.
Diversas decisões judiciais têm proclamado a constitucionalidade da aplicação do FAP, ressaltando que esta sistemática não conflita com o princípio da isonomia e da estrita legalidade tributária, e ainda encontra abrigo no princípio da equidade do custeio, previsto no inciso V do parágrafo único do art. 194 da Constituição.
Link: AGU
Abaixo a íntegra da decisão
Tribunal Regional Federal da 3ª Região – DJE 24.2.2010
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2010.03.00.003395-1/SP
RELATORA | : | Desembargadora Federal VESNA KOLMAR |
AGRAVANTE | : | CIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO e outros |
: | NOVASOC COML/ LTDA | |
: | BARCELONA COM/ VAREJISTA E ATACADISTA S/A | |
: | SE SUPERMERCADOS LTDA | |
: | PAO DE ACUCAR ESPORTE CLUBE | |
ADVOGADO | : | LIVIA BALBINO FONSECA SILVA e outro |
AGRAVADO | : | Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL) |
ADVOGADO | : | MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO |
ENTIDADE | : | Instituto Nacional do Seguro Social - INSS |
ADVOGADO | : | HERMES ARRAIS ALENCAR |
ORIGEM | : | JUIZO FEDERAL DA 15 VARA SAO PAULO Sec Jud SP |
No. ORIG. | : | 2009.61.00.027244-2 15 Vr SAO PAULO/SP |
DECISÃO
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Relatora, Doutora VESNA KOLMAR:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Companhia Brasileira de Distribuição e outros, objetivando a reforma da r. decisão proferida nos autos do mandado de segurança nº2009.61.00.027244-2, que indeferiu o pedido de liminar para obstar a exigência da aplicação do FAT (sic) - Fator Acidentário Previdenciário, sobre o montante devido a título de contribuição ao SAT/RAT, especificamente no ano de 2010.
Alega em prol do seu pedido que a Lei nº 10.666/2003 previu a possibilidade de majoração ou redução das alíquotas devidas a título de contribuição ao RAT - Riscos Ambientais de Trabalho, exigida com fulcro no artigo 22, II, da Lei nº 8.212/91, mediante o emprego do coeficiente de cálculo denominado Fator Acidentário Previdenciário – FAT (sic).
Sustenta que a cobrança é inconstitucional em razão de ofensa aos princípios da legalidade, da isonomia, da publicidade e da segurança jurídica, da proporcionalidade e da referibilidade, bem como da contrariedade ao artigo 195, 9º, da Constituição Federal de 1988.
Afirma que a Lei nº 10.666/2003, ao estabelecer a variação da alíquota da contribuição ao SAT/RAT entre 0,5% e 6%, decorrente da aplicação do FAT, com redução de até 50% ou majoração de até 100% das alíquotas de 1%, 2% e 3%, relativas ao grau de risco da atividade desempenhada pela empresa, não firmou a efetiva alíquota do tributo, em flagrante ofensa ao inciso I do artigo 150 da Lei Maior.
Aduz, ainda, a natureza sancionatória do FAT (sic), em contraposição à norma prevista no artigo 3º do Código Tributário Nacional; e também a incompatibilidade de eventual extrafiscalidade com o modelo de custeio da Seguridade Social, que pressupõe o equilíbrio entre receitas e despesas.
Por fim, refere a desproporcionalidade da cobrança, eis que o resultado do valor devido a título de contribuição com a incidência do FAT (sic) é excessivo, muito superior ao montante das despesas demandadas da Seguridade Social em decorrência dos acidentes de trabalho de seus empregados no período considerado. Com a inicial foram juntados documentos. É o breve relatório.
Fundamento e decido.
A Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005, introduziu nova sistemática para interposição do recurso de agravo, e consagrou em definitivo a excepcionalidade da utilização do agravo de instrumento.
Assim, no novo regime, o relator deverá obrigatoriamente converter o agravo de instrumento em retido, salvo os casos expressamente previstos no artigo 522 do Código de Processo Civil.
Aludido dispositivo prevê que será admitido o agravo, pela via de instrumento, somente nos casos de estar configurada a possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação, e, ainda quando não admitido o recurso de apelação ou recebido no efeito devolutivo.
A hipótese dos autos se enquadra nas exceções mencionadas, razão pela qual conheço do recurso. Em sede de cognição sumária, não verifico a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela recursal.
A contribuição social destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho está prevista no inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/98, com a redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos seus segurados empregados ou trabalhadores avulsos, às alíquotas de 1%, 2% e 3%, dependendo do grau de risco da atividade preponderante da empresa.
A Lei nº 10.666/2003, por sua vez, estabeleceu no artigo 10 que tais alíquotas podem sofrer variações, consubstanciadas na redução em até 50% (cinqüenta por cento) do valor inicial, ou na sua majoração em até 100% (cem por cento), em função do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, denominado Fator de Risco Acidentário – FAT (sic).
Para dar efetividade a esse dispositivo legal, foi editado o Decreto nº 6.957/2009, que deu nova redação ao Decreto nº 3.048/99, estabelecendo os critérios de cálculo do FAT (sic).
Dessa forma, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade, eis que o FAT (sic) está expressamente previsto em lei, e o decreto regulamentador não desbordou dos limites legais.
Ademais, ao contrário do que afirmam os agravantes, a questão decidida pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 343.446-2/SC é análoga à presente, sendo-lhe aplicável o entendimento ali esposado no sentido da legalidade da atribuição ao poder regulamentar do estabelecimento de majorantes e redutores de alíquotas em função do desempenho da empresa.
Também não verifico a aventada violação ao princípio da isonomia, e nem mesmo o caráter sancionatório atribuído pelos agravantes ao FAT (sic).
Na verdade, a incidência de alíquotas diferenciadas, bem como dos fatores redutores e majorantes, estabelecidos em função do risco das atividades e do desempenho das empresas, tem o condão de fazer valer o princípio da equidade previsto no inciso V do parágrafo único do artigo 194 da Constituição Federal, no sentido de que contribuem mais as empresas que acarretam um custo maior à Previdência Social em decorrência de uma freqüência maior no número de acidentes de trabalho de seus empregados.
Não se trata de punir uns e premiar outros, mas de fazer com que cada um contribua de acordo com o ônus pelo qual é responsável, em observância ao próprio preceito constitucional que reza pelo tratamento igual dos iguais e desigual dos desiguais.
Dentro desse mesmo raciocínio, afasto a propalada inconstitucionalidade em razão da ausência de referibilidade, uma vez que resta caracterizada a destinação específica do benefício a ser custeado pela exigência de contribuição a maior.
No mais, tanto a questão relativa à proporcionalidade da contribuição, quanto as referentes à segurança jurídica e publicidade, dependem de dilação probatória, eis que a simples alegação unilateral de ausência de divulgação dos critérios de aferição e fixação do Fator Acidentário de Risco não é apta a eivar de ilegalidade a contribuição, não podendo ser analisada nesta esfera recursal.
Acresça-se, por fim, que também não resta configurado o dano de difícil reparação ou a irreversibilidade do ato caso não seja deferida a tutela recursal requerida, posto que evidenciados os vícios legais e constitucionais da exação ao final do processo, podem os agravantes de valer dos procedimentos cabíveis para reaver o montante pago indevidamente.
Por esses fundamentos, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intime-se o agravado para contraminuta. Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2010.
Vesna Kolmar
Desembargadora Federal
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