Aposentadoria não extingue o contrato, mas servidor público não pode receber dois benefícios
Trata-se de questão trabalhista que foi pacificada, como se sabe, após decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 1.770 e 1.721: a aposentadoria espontânea não é causa extintiva do contrato de trabalho por violar os preceitos constitucionais relativos à proteção da continuidade das relações de trabalho e à garantia à percepção dos benefícios previdenciários.
Em caso analisado pela 7ª Câmara, cuidou-se de situação diferenciada que impediria a continuidade da relação de emprego, após o jubilamento, por óbice também constitucional. O reclamante laborou em hospital público por quase trinta anos. Foi dispensado em virtude de sua aposentadoria, voluntária.
A juíza convocada Andrea Guelfi Cunha recordou que “a Carta Magna veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, apenas ressalvados os cargos acumuláveis de acordo com a própria Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração”.
Citando jurisprudência do STF sobre tal peculiaridade, Andrea Guelfi afirmou que o § 1º do art. 453 da CLT foi declarado inconstitucional também pelo fundamento da impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos.
A relatora concluiu que, “como o reclamante se aposentou voluntariamente, deu causa à extinção do contrato de trabalho, já que se trata de servidor público. Assim, não é devida a indenização de 40% sobre os depósitos de FGTS ou aviso prévio”.
A votação formou maioria nesse entendimento (Processo 307.400-35.2007.5.15.0153; Acórdão 29934/10).
Link: TRT 15
Em caso analisado pela 7ª Câmara, cuidou-se de situação diferenciada que impediria a continuidade da relação de emprego, após o jubilamento, por óbice também constitucional. O reclamante laborou em hospital público por quase trinta anos. Foi dispensado em virtude de sua aposentadoria, voluntária.
A juíza convocada Andrea Guelfi Cunha recordou que “a Carta Magna veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, apenas ressalvados os cargos acumuláveis de acordo com a própria Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração”.
Citando jurisprudência do STF sobre tal peculiaridade, Andrea Guelfi afirmou que o § 1º do art. 453 da CLT foi declarado inconstitucional também pelo fundamento da impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos.
A relatora concluiu que, “como o reclamante se aposentou voluntariamente, deu causa à extinção do contrato de trabalho, já que se trata de servidor público. Assim, não é devida a indenização de 40% sobre os depósitos de FGTS ou aviso prévio”.
A votação formou maioria nesse entendimento (Processo 307.400-35.2007.5.15.0153; Acórdão 29934/10).
Link: TRT 15
Abaixo integra da decisão:
PROCESSO TRT/15ª REGIÃO - CAMPINAS - Nº 0307400-35-2007-5-15-0153
RECURSO ORDINÁRIO
RECORRENTE: MIGUEL ANGELO MATHEUS
RECORRIDO: HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RIBEIRÃO PRETO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
ORIGEM: 6ª VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO
JUIZ SENTENCIANTE: JOSÉ ANTÔNIO DOSUALDO
RECURSO ORDINÁRIO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EMPREGADO PÚBLICO. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO.
Embora a aposentadoria espontânea não seja causa da extinção do contrato de trabalho, como decidiu o Supremo Tribunal Federal na ADI 1770-4-DF, em se tratando de empregado público, não é possível a continuidade da relação de trabalho, diante da proibição constitucional (art. 37, XVI e XVII) de acumulação de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo ou emprego público.
Recurso conhecido e provido.
Da r.sentença prolatada às fls.339/340, cujo relatório adoto, e que julgou improcedente o pedido formulado por Miguel Angelo Matheus nos autos da reclamação trabalhista que move em face de Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto, da Universidade de São Paulo, recorre o reclamante às fls.342/346.
Alegou que faz jus ao pagamento do aviso prévio indenizado, bem como da indenização de 40% sobre os depósitos de FGTS, eis que a dispensa em face da aposentadoria, não exime o empregador dessas obrigações; que faz jus à indenização por danos morais e materiais em virtude das 12 pneumonias que adquiriu durante o pacto laboral; que a responsabilidade da reclamada, no caso, é objetiva, tendo em vista a atividade de risco; que o fato do autor adquirir a moléstia por diversas vezes demonstra a deficiência de seu sistema imunológico, o que poderia ter sido evitado se o reclamado houvesse adotado conduta preventiva.
Procuração à fl.07. Não há preparo e o reclamante ficou isento do recolhimento das custas processuais. Contrarrazões às fls.349/355. Opinou o Ministério Público do Trabalho às fls.359/360, pelo conhecimento e não provimento do apelo.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Conheço do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
Aposentadoria voluntária – Extinção do contrato de trabalho – Cumulação de proventos e vencimentos – Empregado público
Na inicial, o reclamante disse que foi admitido em 26/12/1978 e exercia as funções de mensageiro de farmácia quando foi dispensado, em virtude de sua aposentadoria em 21/05/2007 (fl. 283).
A sentença rejeitou o pedido formulado na inicial, ao fundamento de que “o contrato de trabalho entre as partes cessou por aposentadoria espontânea requerida pelo obreiro, o que não configura dispensa sem justa causa” – fl. 337. De fato, compartilho do posicionamento de que a aposentadoria voluntária não é causa de extinção do contrato de trabalho.
Esta 7ª Câmara, até o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 177 da SDI-I, do C. TST, decidia no sentido de ser a aposentadoria espontânea causa extintiva do contrato de trabalho, fato que desobrigava o empregador do pagamento de qualquer verba rescisória.
Pois bem. A questão já pacificada na seara trabalhista mediante orientação de sua mais alta Corte, restou prejudicada após decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 1770 e 1721, que considerou inconstitucional os parágrafos 1º e 2º do art. 453 da CLT, prevalecendo o entendimento de que a aposentadoria espontânea não é causa extintiva do contrato de trabalho por violar os preceitos constitucionais relativos à proteção da continuidade das relações de trabalho e à garantia à percepção dos benefícios previdenciários.
Diante deste cenário, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Orientação Jurisprudencial 177 da SDI-I que tratava especificamente do assunto, emergindo, daí, o entendimento que alterou a jurisprudência no sentido de que a permanência do empregado na empresa, após o jubilamento, constitui um único contrato de trabalho. Vejamos as seguintes ementas:
“RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, julgando as ADINs 1.770 e 1.721, considerou inconstitucionais os parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT, ao fundamento de que a previsão de extinção do contrato de trabalho, com a concessão da aposentadoria espontânea, viola preceitos constitucionais relativos à proteção e à garantia à percepção de benefícios previdenciários. Por meio de seu Tribunal Pleno, em sessão realizada no dia 25 de outubro de 2006, o TST entendeu por bem curvar-se ao entendimento consagrado pelo Excelso Pretório, de que a aposentadoria por tempo de serviço não gera o efeito de extinguir o contrato de trabalho, logrando, assim, cancelar a mencionada Orientação Jurisprudencial nº 177 da C. SBDI-1. Desta feita, cabível a condenação ao pagamento da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS de toda a contratualidade e do aviso prévio. Recurso de revista conhecido e desprovido. (RR-117/2003-003-17-00 - DJ 28/03/2008 - Ministro Relator Renato de Lacerda Paiva).”
“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO-EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Adins nos 1.721-3 e 1.770-4, posicionou-se no sentido de que a aposentadoria espontânea não gera a extinção do contrato de trabalho, julgamento que ocasionou o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 da SBDI-1 deste Tribunal. Se não houve a ruptura contratual pela jubilação do reclamante tem-se que, na verdade, houve apenas um único contrato de trabalho, sendo devido, portanto, o pagamento das verbas rescisórias, inclusive a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS incidente sobre todo o período do pacto laboral. Recurso de revista não conhecido. (RR-862/2002-075-02-00 - DJ 11/04/2008 - Ministro Relator Vantuil Abdala).”
Não bastasse isso, o C. TST, com a recente edição da OJ 361, SDI-1, publicada no DOU de 21/05/2008, sedimentou o entendimento, o qual passo a adotar, de que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho e, na hipótese de ruptura contratual por esse motivo, o trabalhador faz jus ao pagamento da indenização de 40% sobre todos os depósitos do FGTS efetuados ao longo do pacto.
Veja-se o verbete a seguir:
361. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral”.
Destarte, reformulei entendimento anteriormente adotado, passando a interpretar a questão de forma a considerar que a jubilação do obreiro, não é causa extintiva do pacto laboral. Todavia, no caso em tela, não seria possível a continuidade da relação de emprego entre as partes após a aposentadoria voluntária do reclamante.
Não porque houve ruptura contratual decorrente da aposentadoria voluntária, mas sim porque a Carta Magna veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, apenas ressalvados os cargos acumuláveis de acordo com a própria Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
Há jurisprudência tranquila do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo ou emprego público consoante se infere das ementas a seguir transcritas:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DUPLA ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. EC 20/98. IMPOSSIBILIDADE. 1. Servidora aposentada que reingressou no serviço público, acumulando proventos com vencimentos até a sua aposentadoria, quando passou a receber dois proventos. 2. Conforme assentado pelo Plenário no julgamento do RE 163.204, mesmo antes da citada emenda constitucional, já era proibida a acumulação de cargos públicos. Pouco importava se o servidor estava na ativa ou aposentado nesses cargos, salvo as exceções previstas na própria Constituição. 3. Entendimento que se tornou expresso com a Emenda Constitucional 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, nos termos do art. 11. 4. A pretensão ora deduzida, dupla acumulação de proventos, foi expressamente vedada no citado art. 11, além de não ter sido aceita pela jurisprudência desta Corte, sob a égide da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e improvido.
RE 463028 / RS - RIO GRANDE DO SUL, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 14/02/2006 - Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação DJ 10-03-2006, RECTE: JACQUELINE OVADIA BEHAR, RECDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS E VENCIMENTOS: ACUMULAÇÃO. C.F., ART. 37, XVI, XVII.
I- A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. C.F., art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I. Na vigência da Constituição de 1946, art. 185, que continha norma igual à que está inscrita no art. 37, XVI, CF/88, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade da acumulação de proventos com vencimentos, salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis.
II- Precedentes do STF: RE 81.729-SP, ERE 68.480, MS 19.902, RE 77.237, RE 76.241-RJ.
III- R.E. conhecido e provido.
Recurso Extraordinário 163204-6-SP, Tribunal Pleno, 09/11/1994.
Confira-se o que decidiu o Supremo Tribunal Federal na ADI 1770-4/DF:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. Lei 9.528/1997, que dá nova redação ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -, prevendo a possibilidade de readmissão de empregado de empresa pública e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente. Art. 11 da mesma lei, que estabelece regra de transição. Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade na parte que impugna dispositivos cujos efeitos já se exauriram no tempo, no caso, o art. 11 e parágrafos. É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quer porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício. Pedido não conhecido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade [destaquei].
ADI 1770 / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 11/10/2006 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 01-12-2006
Em sua fundamentação, o Ministro Joaquim Barbosa esclarece que, “mantido incólume, o dispositivo impugnado cria a possibilidade de acumulação de proventos e vencimentos” [grifei].
Prosseguindo, afirma: “A inconstitucionalidade do dispositivo está em permitir, como regra, a readmissão do empregado aposentado espontaneamente, de modo a possibilitar a acumulação de proventos e vencimentos. Na verdade, segundo a orientação desta Corte, acumulação dessa índole somente pode ser vedada, e não permitida. Ainda que o próprio dispositivo estabeleça que a readmissão está condicionada ao preenchimento dos requisitos do inciso XVI do art. 37, isso não valida a norma, porque o inciso XVI somente atua no campo da exceção, e não da regra. A regra continua sendo a vedação ao acúmulo de proventos e vencimentos, o que é flagrantemente contrariado pela primeira parte do parágrafo 1o do art. 453”.
Saliento que o parágrafo 1o do art. 453 da CLT foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal por dois fundamentos, conforme se infere da ementa já transcrita. Um deles diz respeito à impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos.
Assim, como o reclamante se aposentou voluntariamente, deu causa à extinção do contrato de trabalho, já que se trata de servidor público. Assim, não é devida a indenização de 40% sobre os depósitos de FGTS ou aviso prévio.
Indenização por dano moral e material
Diferentes são as definições de dano moral. Mas extrai-se incontroverso de todas elas que o dano moral, indenizável na forma do art. 5o, X da Constituição Federal, é a lesão causada a atributos da personalidade, de forma a afetar o indivíduo de forma sentimental ou afetiva. É o abalo causado aos sentimentos da pessoa em relação à sua integridade física, moral e intelectual.
Morais são os danos causados aos atributos valorativos (à honra, imagem), aos atributos físicos (vida, saúde, subsistência, conformação física, liberdade de locomoção) e aos atributos psíquicos ou intelectuais da personalidade (liberdade de pensamento, direito de criação científica, artística, de invento, intimidade, vida privada), como nos ensina Alexandre Agra Belmonte em sua obra “Instituições Civis no Direito do Trabalho”, Editora Renovar, 3ª Edição, página 471.
O dano moral resulta de conduta anormal do agente, o qual impõe comoção que atinja os direitos da personalidade de outrem. Vale dizer, é o sofrimento íntimo que acomete o homem médio, ou que é reconhecido pelo senso comum. Excluem-se, portanto, as adversidades decorrentes de fatos regulares da vida, os melindres particulares desta ou daquela pessoa e as suscetibilidades provocadas pela maior sensibilidade da vítima. Deve ser provado ou, ao menos, presumível, isto é, demonstrado indiretamente por circunstâncias externas as quais indiquem que, em iguais condições, qualquer outra pessoa comover-se-ia do mesmo modo.
De outro lado, como enfatiza Maria Helena Diniz, o dano patrimonial vem a ser a lesão concreta que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável.
Na lição de Sebastião Geraldo de Oliveira, o dano material abrange os danos emergentes e os lucros cessantes, in verbis: “o dano material é o prejuízo financeiro efetivo sofrido pela vítima, causando, por conseqüência uma diminuição do seu patrimônio, avaliável monetariamente (...). O Código Civil estabelece no art. 402 que o ressarcimento dos danos abrange parcelas de duas naturezas: o que efetivamente o lesado perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar. (...) Na avaliação do que deixou de ganhar estaremos diante dos lucros cessantes ou danos negativos” (in Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, págs. 111/112).
Consigne-se que ao lado do dever do Estado de promover a saúde e o bem estar social, há a obrigação do empregador de zelar pela higidez do meio ambiente do trabalho, respondendo por suas omissões, no caso da ocorrência de danos a terceiros.
Todavia, no caso dos autos, não restou demonstrada a existência de dano. Logo, não é possível falar-se em reparação. Veja-se que o laudo pericial, cuja conclusão não restou infirmada pelo autor, apurou que o autor não apresentou nenhuma sequela das pneumonias que adquiriu no curso do contrato de trabalho.
E, se não bastasse, não ficou comprovada a alegação de que os agentes patogênicos existentes no ambiente de trabalho do autor foram a causa das pneumonias adquiridas.
Por fim, é bom lembrar, que o labor em ambiente insalubre acarreta ao trabalho o direito ao recebimento do adicional de insalubridade e não à indenização, como pretende o autor.
Destarte, mantenho inalterada a decisão de origem.
ISTO POSTO, decido conhecer do recurso interposto por MIGUEL ANGELO MATHEUS e a ele negar provimento, nos termos da fundamentação.
ANDREA GUELFI CUNHA
Juíza Relatora
Não porque houve ruptura contratual decorrente da aposentadoria voluntária, mas sim porque a Carta Magna veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, apenas ressalvados os cargos acumuláveis de acordo com a própria Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
Há jurisprudência tranquila do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo ou emprego público consoante se infere das ementas a seguir transcritas:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DUPLA ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. EC 20/98. IMPOSSIBILIDADE. 1. Servidora aposentada que reingressou no serviço público, acumulando proventos com vencimentos até a sua aposentadoria, quando passou a receber dois proventos. 2. Conforme assentado pelo Plenário no julgamento do RE 163.204, mesmo antes da citada emenda constitucional, já era proibida a acumulação de cargos públicos. Pouco importava se o servidor estava na ativa ou aposentado nesses cargos, salvo as exceções previstas na própria Constituição. 3. Entendimento que se tornou expresso com a Emenda Constitucional 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, nos termos do art. 11. 4. A pretensão ora deduzida, dupla acumulação de proventos, foi expressamente vedada no citado art. 11, além de não ter sido aceita pela jurisprudência desta Corte, sob a égide da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e improvido.
RE 463028 / RS - RIO GRANDE DO SUL, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 14/02/2006 - Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação DJ 10-03-2006, RECTE: JACQUELINE OVADIA BEHAR, RECDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS E VENCIMENTOS: ACUMULAÇÃO. C.F., ART. 37, XVI, XVII.
I- A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. C.F., art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I. Na vigência da Constituição de 1946, art. 185, que continha norma igual à que está inscrita no art. 37, XVI, CF/88, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade da acumulação de proventos com vencimentos, salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis.
II- Precedentes do STF: RE 81.729-SP, ERE 68.480, MS 19.902, RE 77.237, RE 76.241-RJ.
III- R.E. conhecido e provido.
Recurso Extraordinário 163204-6-SP, Tribunal Pleno, 09/11/1994.
Confira-se o que decidiu o Supremo Tribunal Federal na ADI 1770-4/DF:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. Lei 9.528/1997, que dá nova redação ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -, prevendo a possibilidade de readmissão de empregado de empresa pública e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente. Art. 11 da mesma lei, que estabelece regra de transição. Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade na parte que impugna dispositivos cujos efeitos já se exauriram no tempo, no caso, o art. 11 e parágrafos. É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quer porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício. Pedido não conhecido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade [destaquei].
ADI 1770 / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 11/10/2006 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 01-12-2006
Em sua fundamentação, o Ministro Joaquim Barbosa esclarece que, “mantido incólume, o dispositivo impugnado cria a possibilidade de acumulação de proventos e vencimentos” [grifei].
Prosseguindo, afirma: “A inconstitucionalidade do dispositivo está em permitir, como regra, a readmissão do empregado aposentado espontaneamente, de modo a possibilitar a acumulação de proventos e vencimentos. Na verdade, segundo a orientação desta Corte, acumulação dessa índole somente pode ser vedada, e não permitida. Ainda que o próprio dispositivo estabeleça que a readmissão está condicionada ao preenchimento dos requisitos do inciso XVI do art. 37, isso não valida a norma, porque o inciso XVI somente atua no campo da exceção, e não da regra. A regra continua sendo a vedação ao acúmulo de proventos e vencimentos, o que é flagrantemente contrariado pela primeira parte do parágrafo 1o do art. 453”.
Saliento que o parágrafo 1o do art. 453 da CLT foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal por dois fundamentos, conforme se infere da ementa já transcrita. Um deles diz respeito à impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos.
Assim, como o reclamante se aposentou voluntariamente, deu causa à extinção do contrato de trabalho, já que se trata de servidor público. Assim, não é devida a indenização de 40% sobre os depósitos de FGTS ou aviso prévio.
Indenização por dano moral e material
Diferentes são as definições de dano moral. Mas extrai-se incontroverso de todas elas que o dano moral, indenizável na forma do art. 5o, X da Constituição Federal, é a lesão causada a atributos da personalidade, de forma a afetar o indivíduo de forma sentimental ou afetiva. É o abalo causado aos sentimentos da pessoa em relação à sua integridade física, moral e intelectual.
Morais são os danos causados aos atributos valorativos (à honra, imagem), aos atributos físicos (vida, saúde, subsistência, conformação física, liberdade de locomoção) e aos atributos psíquicos ou intelectuais da personalidade (liberdade de pensamento, direito de criação científica, artística, de invento, intimidade, vida privada), como nos ensina Alexandre Agra Belmonte em sua obra “Instituições Civis no Direito do Trabalho”, Editora Renovar, 3ª Edição, página 471.
O dano moral resulta de conduta anormal do agente, o qual impõe comoção que atinja os direitos da personalidade de outrem. Vale dizer, é o sofrimento íntimo que acomete o homem médio, ou que é reconhecido pelo senso comum. Excluem-se, portanto, as adversidades decorrentes de fatos regulares da vida, os melindres particulares desta ou daquela pessoa e as suscetibilidades provocadas pela maior sensibilidade da vítima. Deve ser provado ou, ao menos, presumível, isto é, demonstrado indiretamente por circunstâncias externas as quais indiquem que, em iguais condições, qualquer outra pessoa comover-se-ia do mesmo modo.
De outro lado, como enfatiza Maria Helena Diniz, o dano patrimonial vem a ser a lesão concreta que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável.
Na lição de Sebastião Geraldo de Oliveira, o dano material abrange os danos emergentes e os lucros cessantes, in verbis: “o dano material é o prejuízo financeiro efetivo sofrido pela vítima, causando, por conseqüência uma diminuição do seu patrimônio, avaliável monetariamente (...). O Código Civil estabelece no art. 402 que o ressarcimento dos danos abrange parcelas de duas naturezas: o que efetivamente o lesado perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar. (...) Na avaliação do que deixou de ganhar estaremos diante dos lucros cessantes ou danos negativos” (in Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, págs. 111/112).
Consigne-se que ao lado do dever do Estado de promover a saúde e o bem estar social, há a obrigação do empregador de zelar pela higidez do meio ambiente do trabalho, respondendo por suas omissões, no caso da ocorrência de danos a terceiros.
Todavia, no caso dos autos, não restou demonstrada a existência de dano. Logo, não é possível falar-se em reparação. Veja-se que o laudo pericial, cuja conclusão não restou infirmada pelo autor, apurou que o autor não apresentou nenhuma sequela das pneumonias que adquiriu no curso do contrato de trabalho.
E, se não bastasse, não ficou comprovada a alegação de que os agentes patogênicos existentes no ambiente de trabalho do autor foram a causa das pneumonias adquiridas.
Por fim, é bom lembrar, que o labor em ambiente insalubre acarreta ao trabalho o direito ao recebimento do adicional de insalubridade e não à indenização, como pretende o autor.
Destarte, mantenho inalterada a decisão de origem.
ISTO POSTO, decido conhecer do recurso interposto por MIGUEL ANGELO MATHEUS e a ele negar provimento, nos termos da fundamentação.
ANDREA GUELFI CUNHA
Juíza Relatora
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