Menor sob guarda e os benefícios previdenciários

Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre o benefício de pensão por morte e os requisitos para concessão ao menor sob guarda. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.

EMENT A

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2015, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91. NETA QUE RECEBIA PENSÃO ALIMENTÍCIA FIXADA JUDICIALMENTE. QUALIDADE DE SEGURADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AUFERIDA AO TEMPO DO ÓBITO. MENOR SOB O PODER FAMILIAR DO GENITOR. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA EM RELAÇÃO À AVÓ NÃO COMPROVADA.

1. O óbito de Maria Aparecida Pires, ocorrido em 18 de julho de 2015, está comprovado pela respectiva Certidão.

2. Também restou superado o requisito da qualidade de segurada da de cujus, uma vez que ela era titular do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez (NB 32/519621136-1), desde 16 de fevereiro de 2007, cuja cessação decorreu de seu falecimento, em 18 de julho de 2015.

3. A Certidão de Nascimento faz prova de que a falecida segurada era avó materna da parte autora, esta nascida em 11 de agosto de 2005.

4. Em audiência realizada em 16 de novembro de 2017, foi inquirido o genitor da menor, que esclareceu que, após o falecimento de sua esposa, ocorrido em 2008, continuou a residir na casa da sogra, Maria Aparecida Pires, juntamente com a filha, no município de Três Lagoas - MS. Acrescentou que, cerca de um ano após o óbito de sua esposa, levou a sogra para visitar alguns parentes dela em Santa Fé do Sul - SP, ocasião em que alguns familiares dela requereram a curatela da idosa, em razão de agravamento de Mal de Alzheimer. Admitiu que a avó da menor, desde então, passou a morar em Santa Fé do Sul - SP. Esclareceu que sua filha ajuizou ação de alimentos contra a avó, a fim de que ela contribuísse com a manutenção da menor, o que resultou no pagamento de pensão em quantia módica.

5. Duas testemunhas afirmaram conhecer a parte autora e sua falecida avó, sabendo que a menor já era órfã da mãe, sendo que passou a morar na mesma casa, juntamente com o genitor e a avó materna. Afirmaram que, conquanto o genitor da menor sempre exerceu atividade laborativa remunerada, a falecida ministrava recursos financeiros para custear despesas da neta.

6. Não é bastante que o menor esteja sob a guarda do segurado instituidor, devendo comprovar em relação ao guardião sua dependência econômica, sendo inaplicável ao caso em apreço o entendimento firmado no REsp 1.411.258/RS.

7. Na situação vertente, o acervo probatório converge no sentido de que a parte autora sequer se encontrava sob a guarda da avó, que residia em outro estado e padecia de enfermidade que a incapacitava civilmente.

8. O próprio genitor, em depoimento colhido em juízo, admitiu que sempre exerceu atividade laborativa remunerada e teve o poder familiar. Conforme preconizado pelo art. 1634 do Código Civil, do poder familiar deflui a guarda e o dever de criação dos filhos.

9. A dependência econômica deve ser aferida ao tempo do falecimento do segurado instituidor, o que, in casu, não restou comprovada.

10. Em razão da sucumbência recursal, os honorários são majorados em 100%, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, ficando suspensa sua execução, em razão de o autor ser beneficiário da Justiça Gratuita, enquanto persistir sua condição de miserabilidade.

11. Apelação da parte autora a qual se nega provimento.

TRF 3ª, 9ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003167-14.2015.4.03.6003, Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, 23/02/2023.

ACÓRDÃO 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, mantendo o decreto de improcedência do pleito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada por M.E.C.C.N. (incapaz), representada por seu genitor, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que objetiva o benefício de pensão por morte, em razão do óbito de Maria Aparecida Pires, ocorrido em 18 de julho de 2015, na condição de neta que recebia pensão alimentícia fixada judicialmente. 

A r. sentença julgou improcedente o pedido, ao reputar não comprovada a dependência econômica da parte autora em relação à falecida segurada (id. 265777231 - p. 1/7). 

Em suas razões recursais, pugna a parte autora pela reforma da sentença, com o decreto de procedência do pleito. 

Aduz ter logrado comprovar sua dependência econômica em relação à falecida avó, notadamente porque recebia da de cujus todo o suporte financeiro para custear suas despesas com alimentação, educação, saúde e vestuário, conforme demonstrado pela prova documental, corroborada pelos depoimentos das testemunhas inquiridas em juízo (id. 265777687 - p. 1/8). 

Sem contrarrazões. 

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão. 

Parecer do Ministério Público Federal em que se manifesta pelo não provimento do recurso interposto (id 267565485 - p. 1/7). 

É o relatório.

VOTO

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução. 

DA PENSÃO POR MORTE 

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. 

Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco). 

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência. 

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que: 

"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a: 

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º." 

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida. 

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei. 

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a: "denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos." (Curso de Direito Previdenciário. Tomo II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594). 

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber: 

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: 

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; 

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; 

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; 

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; 

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; 

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo." 

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego. 

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários. 

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. 

Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido. 

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica. 

DO CASO DOS AUTOS 

O óbito de Maria Aparecida Pires, ocorrido em 18 de julho de 2015, está comprovado pela respectiva Certidão (id 265777213 - p. 20). Também restou superado o requisito da qualidade de segurada da de cujus, uma vez que ela era titular do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez (NB 32/519621136-1), desde 16 de fevereiro de 2007, cuja cessação decorreu de seu falecimento, em 18 de julho de 2015 (id. 265777218 - p. 18). 

A Certidão de Nascimento faz prova de que a falecida segurada era avó materna da parte autora, esta nascida em 11 de agosto de 2005 (id. 265777213 - p. 15). Em razão de acordo homologado judicialmente, em 17 de novembro de 2011, nos autos de ação de alimentos nº 0005675-85.2011.8.12.0021, os quais tramitaram pela 1ª Vara Cível da Comarca de Três Lagoas - MS, Maria Aparecida Pires passou a pagar pensão alimentícia à neta, no importe correspondente a 10% (dez por cento) do salário-mínimo (id. 265777213 - p. 21). 

Na presente demanda, em audiência realizada em 16 de novembro de 2017, foi inquirido o genitor da menor, que esclareceu que, após o falecimento de sua esposa, ocorrido em 2008, continuou a residir na casa da sogra, Maria Aparecida Pires, juntamente com a filha, no município de Três Lagoas - MS. Acrescentou que, cerca de um ano após o óbito de sua esposa, levou a sogra para visitar alguns parentes dela em Santa Fé do Sul - SP, ocasião em que eles requereram a curatela da idosa, em razão de agravamento de Mal de Alzheimer. Admitiu que a avó da menor, desde então, passou a morar em Santa Fé do Sul - SP. Asseverou que sua filha ajuizou ação de alimentos contra a avó, a fim de que ela contribuísse com sua manutenção, o que resultou no pagamento de pensão em quantia módica. 

Na mesma ocasião, foram colhidos os depoimentos das testemunhas Maria Aparecida de Carvalho Araújo e Laércio Marques Moreira Júnior, os quais transcrevo na sequência, conforme lançados no decisum: "A testemunha Maria Aparecida de Carvalho Araújo asseverou que conheceu a falecida há muitos anos, sendo que passaram a frequentar a mesma igreja. Disse que Maria Aparecida Pires foi acometida por Mal de Parkinson. Confirmou que residiam na mesma casa a falecida, a filha dela, o genro e a autora (neta). Disse que, com o óbito da filha de Maria Aparecida Pires, o genro e a neta continuaram morando na casa da idosa. Declarou que o pai da autora trabalhava como motorista. Referiu que a família da avó da requerente levou ela para Santa Fé do Sul/MS, momento em que a testemunha perdeu o contato com ela. Ainda assim, declarou que Maria Aparecida Pires ajudava financeiramente a autora, inclusive custeando os estudos dela. A testemunha Laercio Marques Moreira Junior disse que conheceu a família da autora há aproximadamente 30 anos. Confirmou que todos moravam na casa de Maria Aparecida, a qual ajudava muito a requerente, mesmo quando a mãe dela ainda era viva. Esclareceu que a falecida Maria Aparecida era titular de aposentadoria e pensão por morte, com as quais tinha condições de prestar auxílio financeiro. Afirmou que o pai da autora foi comerciante e que a mãe dela também trabalhava. Apontou que as mensalidades escolares da requerente eram pagas pela falecida avó". 

Acerca da dependência econômica do menor sob guarda, assim já se pronunciou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.411.258/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, sob a sistemática de recurso repetitivo, referente ao TEMA 732, publicado no Diário da Justiça Eletrônico do dia 21/02/2018, restou firmada a seguinte tese: 

"O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à Legislação Previdenciária". 

Confira-se a íntegra do v. aresto exarado no âmbito do C. STJ: 

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO. 1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional. 2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário. 3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado. 4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente. 5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp.59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550,168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015. 6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico. 7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna). 8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva. 9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 10. Recurso Especial do INSS desprovido". (STJ, Primeira Seção, REsp 1.411.258 - RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/02/2018). 

Verifica-se do referido julgado não ser bastante que o menor esteja sob a guarda, devendo necessariamente ser comprovada sua dependência econômica em relação ao segurado falecido. 

Na situação vertente, o acervo probatório converge no sentido de que a parte autora sequer se encontrava sob a guarda da avó, que residia em outro estado e padecia de enfermidade que a incapacitava civilmente. 

O próprio genitor, em depoimento colhido em juízo, admitiu que sempre exerceu atividade laborativa remunerada e teve o poder familiar. 

Conforme preconizado pelo art. 1634 do Código Civil, do poder familiar deflui a guarda e o dever de criação dos filhos. 

A dependência econômica deve ser aferida ao tempo do falecimento do segurado instituidor, o que, in casu, não restou comprovada. 

Nesse contexto, torna-se inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor a manutenção do decreto de improcedência do pleito. 

Em razão da sucumbência recursal, majoro em 100 % os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, ficando suspensa sua execução, em razão de ser beneficiário da Justiça Gratuita, enquanto persistir sua condição de miserabilidade. 

DISPOSITIVO 

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, mantendo o decreto de improcedência do pleito e, em razão da sucumbência recursal, majoro em 100% os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015. 

É o voto.