Decisão trata sobre o trabalho prestado à Administração Pública considerado nulo

Nesta sexta-feira será visto uma decisão da Turma Nacional de Uniformização representativa de controvérsia que gerou o tema 209 com a seguinte redação "O labor prestado à Administração Pública, sob contratação reputada nula pela falta de realização de prévio concurso público, produz efeitos previdenciários, desde que ausente simulação ou fraude na investidura ou contratação, tendo em vista que a relação jurídica previdenciária inerente ao RGPS, na modalidade de segurado empregado, é relativamente independente da relação jurídica de trabalho a ela subjacente." Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.

EMENTA

PEDIDO NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. TEMA Nº 209 DOS RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. LABOR PRESTADO À ADMINISTRAÇÃO SOB CONTRATO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. RECONHECIMENTO DOS EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DA TNU SOBRE O TEMA. INOPONIBILIDADE DO DECIDIDO PELO STF NOS AUTOS DO RE 705.140/GO, QUANDO A EXCELSA CORTE SE ATEVE APENAS AO DIMENSIONAMENTO DOS EFEITOS TÍPICOS DA RELAÇÃO TRABALHISTA. INCIDENTE DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO, COM A FIXAÇÃO DA SEGUINTE TESE: O LABOR PRESTADO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SOB CONTRATAÇÃO REPUTADA NULA PELA FALTA DE REALIZAÇÃO DE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, PRODUZ EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS, DESDE QUE AUSENTE SIMULAÇÃO OU FRAUDE NA INVESTIDURA OU CONTRATAÇÃO, TENDO EM VISTA QUE A RELAÇÃO JURÍDICA PREVIDENCIÁRIA INERENTE AO RGPS, NA MODALIDADE DE SEGURADO EMPREGADO, É RELATIVAMENTE INDEPENDENTE DA RELAÇÃO JURÍDICA DE TRABALHO A ELA SUBJACENTE.

TNU, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 0502656-69.2018.4.05.8404/RN, Juiz Federal José Francisco Andreotti Spizzirri , 23/09/2019

ACÓRDÃO

A Turma Nacional de Uniformização decidiu, por maioria, DAR PROVIMENTO ao incidente de uniformização interposto pela parte autora, firmando-se a seguinte tese: o labor prestado à Administração Pública, sob contratação reputada nula pela falta de realização de prévio concurso público, produz efeitos previdenciários, desde que ausente simulação ou fraude na investidura ou contratação, tendo em vista que a relação jurídica previdenciária inerente ao RGPS, na modalidade de segurado empregado, é relativamente independente da relação jurídica de trabalho a ela subjacente. Vencido em parte o Juiz Federal ATANAIR NASSER RIBEIRO LOPES. Pedido de Uniformização julgado como representativo da controvérsia (Tema 209).

Brasília, 18 de setembro de 2019.

VOTO, JOSÉ FRANCISCO ANDREOTTI SPIZZIRRI, Juiz Relator

Trata-se de incidente nacional de uniformização de jurisprudência interposto pela parte autora contra acórdão da Turma Recursal do Rio Grande do Norte que reputou de nenhum efeito, para fins previdenciários, o período laborado pelo requerente junto à Administração Pública ao amparo de vínculo posteriormente declarado nulo pela falta da prévia realização de concurso público, sob o fundamento de que esse seria o entendimento do STF sobre a matéria (TEOR20)./

Sustenta que o acórdão recorrido diverge do entendimento da 2ª Turma Recursal do RS e desta TNU sobre a matéria, no sentido de que a ausência de prévia aprovação em concurso público não anula o respectivo tempo de serviço/contribuição desde que não tenha havido simulação ou fraude na investidura ou contratação (PEDUNIFNAC22).

Inadmitido o incidente na origem, seguiu-se a interposição de agravo, provido pela Presidência desta TNU.

Dada a relevância do tema e a multiplicidade de ações sobre a mesma matéria, o recurso foi conhecido e afetado pelo Plenário como representativo da controvérsia (Evento 14).

Intimado o Ministério Público Federal.

Deferido o ingresso, no feito do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP como amicus curiae, a entidade peticionou pugnando pela procedência do pedido de uniformização (Evento 35).

Retornam conclusos.

Decido.

Consoante definido na afetação por esta TNU, o tema controvertido nos autos diz com Saber se o labor prestado à Administração Pública, sob contratação reputada nula pela falta de realização de prévio concurso público, produz efeitos previdenciários.

Segundo a Turma de origem, a resposta é negativa, ou seja, a contratação nula não produz efeitos previdenciários, conclusão essa a que se chegaria por inferência lógica do que restou decido pelo STF no julgamento do RE 705.140/GO. Nesse sentido, destaco o teor do acórdão recorrido:

3. A investidura em cargo público sem concurso público gera duas sortes únicas de direitos: salários referentes ao período trabalhado e levantamento de saldo de FGTS. Essa jurisprudência é assentada no STF de longa data:

(...)

4. Em um julgado, aparentemente a TNU teria trilhado linha diversa:

(...)

5. Logo em seguida, porém, o STF reiterou e reafirmou o entendimento de que "(...) a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera como efeitos jurídicos apenas o direito ao recebimento de salários durante o período e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS)” (Plenário Virtual, RE 765.320-MG, rel. Min. Teori Zavascki, data de julgamento 16.09.2016, em regime de repercussão geral). 6. Esse Colegiado, reiterando inúmeros precedentes, ao enfrentar a invocativa do PEDILEF n. 0518315-72.2014.4.05.8400, destacou a proeminência e alinhamento com a jurisprudência (re)assentada do STF: Autos n. 0500711-55.2015.4.05.8403, rel. Carlos Wagner Dias Ferreira (vencido), composição, ainda, dos Juízes Almiro José da Rocha Lemos e Francisco Glauber Pessoa Alves, data de julgamento 14.09.2016.

Com a devida vênia ao entendimento manifestado, tenho que essa não se revela a solução mais adequada para o caso.

Ao contrário do que fundamentou a Turma de origem, não é possível concluir que sua decisão esteja em conformidade com a jurisprudência do STF sobre a matéria. É que no julgamento do RE 705.140/RS aquele excelso Colegiado discutiu exclusivamente os "efeitos típicos da relação trabalhista" referentes ao contrato nulo, não tendo se manifestando, nem mesmo implicitamente, sobre seus efeitos previdenciários. Quanto ao ponto, vale destacar trechos do voto acompanhdo por unanimidade pelo Plenário do STF nesse julgamento:

No extraordinário, a recorrente deduziu a tese de que, ao negar validade à relação de emprego, impedindo o pagamento das verbas rescisórias pertinentes, o TST teria infringido (i) os arts. 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição, porque entregou prestação jurisdicional incompleta; (ii) o art. 37, § 2º, da CF, porque o dispositivo não poderia ser invocado para delimitar os efeitos decorrentes da contrato irregular; e (iii) art. 37, § 6º, da CF, à consideração de que a entidade pública recorrida deveria responder pelos prejuízos advindos da inobservância do princípio do concurso público, não podendo o trabalhador, com exclusividade, suportar as consequências de ilícito praticado por terceiro, sob pena de se operar enriquecimento ilícito. Inadmitido no Tribunal Superior do Trabalho (fls. 184/190), o caso foi alçado a esta Suprema Corte por meio de agravo de instrumento, posteriormente convertido em recurso extraordinário (fl. 171).

Submetida a questão constitucional de fundo ao escrutínio do Plenário Virtual, recebeu ela juízo positivo quanto à existência de repercussão geral, tendo sido capitulada sob à rubrica 308 – “Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público”.

(...)

2. É de ser afastada a alegação de negativa de prestação jurisdicional, porquanto o acórdão recorrido veiculou resposta judicial suficiente para resolver a lide, aplicando ao caso o entendimento firmado no enunciado 363 da Súmula/TST, para, negando legitimidade ao vínculo de emprego, resguardar o pagamento de salários e o levantamento do FGTS depositado em favor do recorrente, com exceção da multa de 40%.

3. A questão com repercussão geral visualizada pelo Plenário Virtual diz respeito aos efeitos jurídicos típicos da relação trabalhista – tais como as verbas do aviso prévio, gratificação natalina, férias e respectivo 1/3, indenização referente ao seguro-desemprego, multa do art. 477, § 8º, da CLT, entre outras, que haviam sido garantidas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região – em favor de trabalhador que prestou serviços para a Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor (FEBEM), sem, contudo, ter sido aprovado em concurso público, nos termos exigidos pela Constituição. O que se sustenta no recurso, em síntese, é que a supressão desses efeitos trabalhistas não pode ser imposta com fundamento no art. 37, § 2º, da CF, que nada dispõe a respeito; e que o art. 37, § 6º, da CF impõe à Administração recorrida a responsabilidade pelo ilícito a que deu causa ao promover a contratação ilegítima.

Conforme se pode observar, o RE 705.140/RS foi interposto contra decisão proferida em reclamatória trabalhista que, diante da ilegitimidade do vínculo de emprego por ausência de concurso, determinara apenas o pagamento de salário e o levantamento dos depósitos do FGTS. O Reclamante, por sua vez, postulava a integralidade das verbas rescisórias pertinentes à relação de emprego - "tais como as verbas do aviso prévio, gratificação natalina, férias e respectivo 1/3, indenização referente ao seguro-desemprego, multa do art. 477, § 8º, da CLT, entre outras". Nesse contexto, ao manter a decisão recorrida preservando, da relação laboral reputada nula, apenas o direito ao recebimento de salários e ao levantamento do FGTS, é evidente que a decisão do Plenário do STF não pretendeu compreender em seus termos matéria absolutamente estranha ao feito, quais sejam, os efeitos previdenciários do labor prestado sob contratação reputada nula.

Ressalto que esta TNU já decidiu a matéria nesses mesmos termos (PEDILEF n.º 0502539-95.2015.4.05.8400, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, publicado em 04/08/2017), inclusive abordando o aparente confronto com a jurisprudência do STF, o que, por si só, já deveria ser suficiente para garantia da uniformidade do entendimento sobre a matéria no âmbito dos juizados especiais federais. De qualquer forma, a título de reforço argumentativo vale consignar que o próprio STF já se manifestou (ARE 637603/GO, Relator Min. Alexandre de Moraes, Publicado em 02/03/2018) no mesmo sentido da imprestabilidade do emprego da tese assentada no RE 705.140/RS como impeditiva do reconhecimento de efeitos previdenciários em face de contratação reputada nula por ausência de concurso público:

(...)

É o relatório. Decido.

De fato, não há entre o caso em exame e o leading case julgado no RE 705.140 similitude fática hábil a ensejar a aplicação do sistema da repercussão geral, uma vez que, aqui, o recurso extraordinário trata da averbação do tempo de serviço prestado à Secretaria de Educação do Estado de Goiás, sem concurso público, em regime de pró-labore, para fins de aposentadoria, enquanto o processo paradigma diz respeito a “efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregadonão submetido à prévia aprovação em concurso público”. Com efeito, no aludido precedente, discriminaram-se as verbas trabalhistas que seriam devidas quando o vínculo de emprego mantido com a Administração Pública fosse declarado nulo por ofensa à regraconstitucional da imprescindibilidade do concurso público. Nada se aduziu acerca dos consectários legais em termos previdenciários nos casos desse tipo contratação eivada de nulidade. A propósito, ressalta-se que o acórdão recorrido no RE 705.140, que gerou a tese de repercussão geral ora em análise, foi proferido pela justiça trabalhista, que examinou a questão tão somente à luz da legislação laboral.

Assim, reconsidero o despacho proferido em 18/11/2013, publicado em 26/11/2013 (vol. 1) e passo à análise do agravo.

(...)

Superado esse ponto e adentrando no mérito da questão controvertida, esta TNU entende que a relação jurídica previdenciária estabelecida entre a entidade gestora do RGPS e a pessoa que exerce atividade que determina vínculo obrigatório a aquele, na modalidade de segurado empregado, é relativamente independente da relação jurídica de trabalho a ela subjacente, razão pela qual a nulidade da investidura ou do contrato, decorrente da ausência de prévia aprovação em concurso público, não anula o respectivo tempo de serviço/contribuição, desde que não tenha havido simulação ou fraude na investidura ou contratação. (PEDILEF 05183157220144058400, TNU, Relatora Juíza Federal MARIA LÚCIA GOMES DE SOUZA, publicado no DOU de 24/11/2016)

Assim, tenho que seja o caso de prover o incidente de uniformização interposto pela parte autora, firmando-se a seguinte tese: o labor prestado à Administração Pública, sob contratação reputada nula pela falta de realização de prévio concurso público, produz efeitos previdenciários, desde que ausente simulação ou fraude na investidura ou contratação, tendo em vista que a relação jurídica previdenciária inerente ao RGPS, na modalidade de segurado empregado, é relativamente independente da relação jurídica de trabalho a ela subjacente.

Os autos deverão retornar à Turma de origem, para exercício do necessário juízo de adequação.

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao incidente de uniformização interposto pela parte autora, nos termos da fundamentação.

VOTO, ATANAIR NASSER RIBEIRO LOPES, Juíza Federal

1. O tema em debate é bastante genérico, sendo imprescindível que sejam consideradas situações e realidades que quase nunca são levantadas ou apreciadas na discussão. Colho de sua definição: “Saber se o labor prestado à Administração Pública, sob contratação reputada nula pela falta de realização de prévio concurso público, produz efeitos previdenciários”. Os julgamentos nesta Corte Nacional têm sido direcionados sob a premissa de que essa contratação, esse labor prestado à Administração, tenha sido desde o início entabulado sob o vínculo celetista, de modo que, com toda razão, a nulidade por falta de concurso não pode refletir na nulidade das contribuições direcionadas à Previdência ou no dever do empregador, aqui sob a feição da Administração, promover o devido recolhimento das contribuições na condição de substituto tributário. Sem dúvida alguma, sob esse olhar, não haveria como admitir que o trabalhador fosse prejudicado com uma nulidade que apenas atinge a validade da vinculação – o contrato em si -, mas não atingiria o reflexo direto e consequente dele oriundo – o vínculo previdenciário imposto por lei e decorrente do princípio da solidariedade, ambos pressupostos de estatura também Constitucional.

2. Ocorre que nem sempre a Administração promove a contratação, sem concurso público, na condição celetista. É muito comum que o ente público faça a contratação temporária desses trabalhadores, submetendo-os ilegal e inconstitucionalmente ao seu regime próprio, para o qual muitos entes sequer têm contribuído. Tais contratos têm assumido a feição administrativa e não celetista. Quero demonstrar, portanto, que essa irresponsabilidade da Administração, caso generalizemos a situação, irá acabar refletindo em um ônus absurdo e não menos ilegal e inconstitucional ao regime geral de Previdência.

3. A título exemplificativo, trago o disposto na Lei 8.745/93, que deveria ser o paradigma para o serviço temporário nos demais entes públicos estaduais, distritais e municipais. Essa norma dispõe no art. 8º que se aplica à relação em questão o disposto na Lei 8.647/93, que remeteu ao regime geral de previdência o vínculo previdenciário desses casos, mas no art. 11 e 12 (Lei 8.745/93) manteve o caráter administrativo do contrato firmado e não o caráter celetista. Portanto, a Administração Federal contrata o servidor temporário através de vínculo administrativo – e não celetista – e o vincula, porém, ao regime geral de Previdência. Ocorre que a maioria dos demais entes políticos (Estados, DF e Municípios) passaram a dispor internamente sobre a contratação de trabalhadores sob o regime administrativo – e não celetista -, mas com vinculação ao seu regime próprio de Previdência e não ao regime geral. Então, quando há recolhimento, ele é destinado ao próprio ente público que promover a contratação tida por nula e inconstitucional, embora muitos deles, para não dizer todos, têm simplesmente deixado de promover qualquer recolhimento a esse título. São inúmeros os registros na mídia e no próprio INSS a respeito dessa inadimplência. Colho exemplificativamente o seguinte repertório fático no Diário de Pernambuco sobre as Prefeituras:

Quem trabalhou em prefeitura e precisa averbar esse tempo no INSS costuma ter dor de cabeça na hora de se aposentar. É que normalmente muitos municípios figuram na dívida ativa da Previdência Social, listra negra ou espécie de SPC dos que não recolhem a contribuição previdenciária. O procedimento para averbar no posto o tempo trabalhado nos municípios é feito por meio da certidão de tempo de contribuição ou anotação do vínculo na carteira profissional. O que nem sempre é suficiente. Como não aparece pagamento nos cofres da Previdência, o Instituto costuma negar essa contagem.

Quanto menor o município maior risco de não ter ocorrido o repasse da contribuição previdenciária. A afirmação é explicada pela frouxidão de fiscalização em cidades nanicas do interior e pela carência de investimentos e recursos circulando no município. Por isso, muitos gestores ficam tentados em dar outra destinação ao dinheiro que é arrecadado para fins previdenciários.

A lista da dívida ativa do INSS tem mais de 170 mil devedores, acumulando um rombo de R$ 153 bilhões. No ranking das prefeituras que mais devem está o Município de Campinas com R$ 402 milhões. Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 5.ª Região investiga as contas do Município de São Vicente-RN, cujo gestor está sendo acusado de sonegação fiscal e de compensar indevidamente R$ 300 mil de contribuições previdenciárias da prefeitura. […] (Disponível em https://blogs.diariodepernambuco.com.br/espacodaprevidencia/a-prefeitura-ficou-com-meu-inss/ , acessado em 17/09/2019).

4. No mesmo sentido os informes se multiplicam pelos mais diversos rincões (https://www.diariodoamapa.com.br/cadernos/politica/camara-deixa-de-recolher-inss-de-servidores-e-prefeitura-de-macapa-tem-fpm-retido/; https://cbn.globoradio.globo.com/editorias/economia/2017/09/20/ESTADOS-MUNICIPIOS-E-ORGAOS-PUBLICOS-ESTAO-ENTRE-OS-MAIORES-DEVEDORES-DO-INSS.htm), sendo relevante a menção a um artigo da BBC Brasil (https://www.bbc.com/portuguese/brasil-47700661, acessado em 17/09/2019), no qual revela a dívida envolvendo também Estados e demais devedores na casa de R$499 bilhões em 2019:

[…] Empresas, Estados e municípios e pessoas físicas devem R$ 499 bilhões em créditos previdenciários à União. Só para efeito de comparação, o volume de recursos é grande o suficiente para pagar duas vezes o deficit da Previdência - o problema é que o valor é incobrável. "Esse é, por definição, o pior tipo de crédito tributário", diz Paulo Tafner, especialista em Previdência. Isso porque o débito inscrito na dívida ativa é aquele que o ente competente não consegue mais cobrar - essa atribuição é repassada à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). [...]

5. Essa situação se reporta aos casos formalizados, em que houve tempo e condições para a devida conformação tributária. Então vejam bem: há sem dúvida um contrato nulo; um trabalhador exposto; e uma dúvida crucial em tais situações: quem vai assumir o passivo previdenciário? Portanto, estou trazendo aqui uma hipótese muito comum em Minas Gerais, onde o próprio Estado e diversos Municípios fizeram contratações nulas nos moldes aqui apreciados, mas vincularam os contratos ao âmbito administrativo e fizeram recolhimentos – quando assim o fizeram – ao IPSEMG, o Instituto de Previdência local. Foi o caso da famosa Lei Complementar estadual (MG) n. 100/2007, declarada inconstitucional pelo STF. Sob esse prisma, é muito interessante observar o que já decidiu o TRF da 1ª Região a respeito de tais situações administrativas:

Até a vigência da Lei 9.717/98 não havia controle algum sobre os regimes previdenciários mantidos pelos entes públicos, sendo que a jurisprudência admitiu que no período anterior fossem firmados convênios para o estabelecimento dos sistemas. Nesse sentido: "ambas as Turmas que examinam matéria tributária neste Tribunal entendem que aos servidores municipais efetivos é concedida a possibilidade de vinculação a regime próprio de previdência social por meio de convênios firmados entre município e institutos de previdência estaduais, afastando, assim, a vinculação ao regime geral da previdência social" (AC-2000.01.00.050637-8/MG, ReI. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto, Sétima Turma, DJ15/06/2007). "Os Municípios podem instituir regime próprio de previdência social para seus servidores, considerando-se plenamente válido convênio firmado pela municipalidade com o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais – IPSEMG" (AC 1999.38.00.021137-6/MG, Rei. Juiz Federal Roberto Carvalho Veloso, Oitava Turma, DJ 19/12/2007; AC 1999.38.00.030271-7/MG, Oitava Turma, ReI. Juiz Federal Mark Yshida, e-DJF1 p. 1151 de 26/09/2008; AC 1999.38.00.024813-8/MG; Sétima Turma, Rel. Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas, e-DJFI p.239 de 18/09/2009). Registre-se que impugnação levada ao STF não foi conhecida (Nota 1).

Nota [1]: EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. REGIME PREVIDENCIÁRIO PRÓPRIO. CONVÊNIO MUNICIPAL.MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 279, 280 E 454. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Inadmissibilidade do RE, porquanto a ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II - O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Incidência da Súmula 280 desta Corte. III - O exame de matéria de fato e a interpretação de cláusulas contratuais atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. IV - Ausência de novos argumentos. V - Agravo Regimental improvido (AI 535034 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/10/2007, DJe-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007 PP-00048 EMENT VOL-02297-05 PP-00863).

6. Como se vê, são inúmeras as situações desse tipo no Estado de Minas Gerais, onde foi muito comum o convênio firmado por Município com Instituto de Previdência Estadual. Com efeito, no caso do IPSEMG, a Lei estadual 1.195/54 dispunha no art. 4º que "a contribuição obrigatória destina-se a assegurar a realização das finalidades gerais do Instituto, e, entre estas, o direito de pensão à família, por morte do contribuinte; e, em vida deste, sem prejuízo da pensão, o direito de aposentadoria do contribuinte que for operário do Estado ou do Município, ou servidor do Instituto". Portanto, claramente compunha todos os elementos do sistema previdenciário necessário. Contudo, a Lei 9.380/86 descaracterizou o regime, uma vez que retirou do rol de benefícios a aposentadoria (vide art. 18), de tal modo que os convênios mantidos restaram inviabilizados a partir de então (18/12/86), embora a situação tenha sido mantida.

7. A maciça maioria desses Municípios acabou voltando para o regime geral administrado pelo INSS, mas ficou o passivo decorrente dessa irresponsabilidade do passado. Seria legítimo, portanto, atribuir tudo isso, todo esse rombo previdenciário, ao INSS? Esses trabalhadores, professores, agentes de endemia, uma multiplicidade de pessoas envolvidas nessa situação, acabam por postular os benefícios diretamente no INSS sob o argumento de que mantinham contratos com a Administração e, na qualidade de empregados, fazem jus ao reconhecimento de todo o período previdenciário.

8. Algumas situações recentes vão ainda piorando o cenário no longo prazo. Essas pessoas têm postulado a condenação dos entes públicos ao pagamento do FGTS, como fruto da tese do tema 918 julgado pelo STF, e depois se dirigem ao INSS para o reflexo previdenciário aqui debatido. Vejam a informação do Estado de Minas Gerais no RE 1.210.921, rel. Min. Edson Fachin:

“A despeito do Colendo Supremo Tribunal Federal ter se pronunciado sobre a inconstitucionalidade do art. 7º da Lei Complementar Estadual nº 100/07, que dispõe sobre a efetivação de servidores a título precário ao quadro da Administração Pública Estadual (ADI n. 4876/DF), os contratos celebrados não foram declarados nulos pela corte suprema. Como já foi mencionado, o que ficou decidido nos autos da ADI 4.876 foi a inconstitucionalidade das EFETIVAÇÕES levadas a cabo a partir da LC 100/2007, E NÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICO ADMINISTRATIVAS. Em momento algum, repita-se, o Excelso Pretório tornou nulos quaisquer contratos firmados entre o Estado e os servidores da educação que foram efetivados com a vigência da LC 100/2007. Aduz-se, ainda, que (eDOC 58, p. 10/11): “... contrariamente ao entendimento defendido pela corte de origem, as relações jurídicas mantidas entre os servidores outrora amparados pela Lei Complementar estadual n. 100/2007 não detinham caráter contratual, tampouco trabalhista. Tais servidores mantinham relações de índole estatutária, uma vez que exerciam função pública, integrante do regime jurídico único dos servidores. Nesse contexto, não há dúvida de que a situação jurídica da recorrida, enquanto servidora efetivada pela Lei Complementar n. 100/2007, era diversa daquela dos servidores com contratos temporários nulos, visto que todos os professores efetivados pela referida lei complementar tiveram assegurados os benefícios estatutários típicos de servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo, tais como verbas remuneratórias, benefícios previdenciários, gratificações, dentre outros.”

9. Como se percebe, toda a vinculação do trabalhador foi tida como administrativa, sem nenhum efeito trabalhista, inclusive com submissão ao regime próprio do ente público. Essas situações são muito peculiares e a responsabilidade pelo passivo previdenciário é do próprio Estado, o qual deveria providenciar a esse trabalhador a CTC – Certidão de Tempo de Contribuição, viabilizando ao INSS a devida compensação financeira. Mas se nós generalizarmos a tese e permitirmos que isso caracterize o reflexo de um vínculo trabalhista, então todo o passivo, toda a irresponsabilidade, recairá sob os ombros do fundo geral Previdenciário. É o que se procura evitar no que dispõe o art. 201 e seu §9º da Constituição Federal:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

[...]

§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

10. A jurisprudência do STF entende o equilíbrio atuarial da compensação como norma geral previdenciária que representa diretriz de observância obrigatória no equilíbrio financeiro previdenciário:

Ementa: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. LEI 9.796/1999. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA ENTRE REGIMES PREVIDENCIÁRIOS. REGULAMENTAÇÃO DA PARTE FINAL DO ART. 201, § 9º, DA CF. EQUILÍBRIO FINANCEIRO DECORRENTE DA CONTAGEM RECÍPROCA A SER PRESERVADO. NORMA GERAL DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À FORMA FEDERATIVA DE ESTADO E AUTONOMIA DOS ENTES FEDERADOS. RETROATIVIDADE INDEVIDA PARA ALÉM DA VIGÊNCIA DESTA. DIREITO À COMPENSAÇÃO SURGE APENAS COM CUSTEIO DE BENEFÍCIOS. 1. Os preceitos dos §§ 1º, 2º e 3º dos arts. 3º e 4º da Lei 9.796/1999 não infringem a forma federativa do Estado brasileiro nem a autonomia dos Entes integrantes. A Lei 9.796/1999 nasceu da necessidade de se conceber um suporte normativo para provimento da interlocução entre os Regimes de Previdência. A adoção de medidas de referência do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) para fins de estabelecimento de um modelo nacional de compensação não atenta contra a igualdade dos Entes da Federação, não beneficia a União. 2. A exigência de apresentação das legislações que definem as peculiaridades dos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS) constitui ônus administrativo pertinente. As normas contidas nos §§ 2º dos artigos 3º e 4º não revelam abuso na definição dos procedimentos de compensação previdenciária. 3. Não há qualquer favorecimento indevido no conteúdo dos §§ 3º dos arts. 3º e 4º da Lei 9.796/1999. Essas normas representam diretriz de observância obrigatória de equilíbrio financeiro previdenciário. 4. Constitucionalidade dos §§ 5º dos arts. 3º e 4º da Lei 9.796/1999. Manutenção do equilíbrio financeiro sistêmico previdenciário com previsão de aplicação dos índices de reajuste do Regime Geral de Previdência Social ao montante devido a título de compensação previdenciária. 5. O prazo de trinta e seis meses para a disponibilização de dados e informações referentes à situação funcional e previdenciária dos Segurados originalmente vinculados aos Regimes Próprios, conforme previsto no art. 5º da Lei 9.796/1999, sofreu alterações normativas diversas. Não aditamento do pedido inicial importa em impossibilidade de conhecimento do alegado. Precedentes. 6. Momento a partir do qual se considera como devida a compensação previdenciária, segundo os termos da Lei 9.796/1999, §§ 1º dos arts. 3º e 4º, não se incompatibiliza com o previsto no art. 201, § 9º, da Constituição Federal. 7. O art. 249 da Constituição Federal aponta, como caminho de sustentação financeira das prestações previdenciárias devidas aos Servidores e Dependentes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a criação de fundos previdenciários próprios. Não se incompatibiliza a Lei 9.796/1999 com essa mensagem constitucional. 8. Ação Direta de Inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada improcedente. (ADI 2605, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 10/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 26-10-2018 PUBLIC 29-10-2018)

11. Como se vê, a Constituição fala de contratos na Administração Pública e contratos na atividade privada, de modo que não me parece possível equiparar todas as situações numa tese genérica. A propósito, estamos diante de um axioma: como é possível entender que a situação não gera nenhum direito ou reflexo trabalhista, mas, por outro lado, gera reflexo previdenciário como se esse trabalhador fosse empregado? Ou seja, ele não é empregado, não tem direitos como tal perante a Administração, mas ele é empregado para os fins de direitos previdenciários!? Com efeito, no RE 705.140, o STF assentou a responsabilidade pela nulidade também ao trabalhador:

Na verdade, o alegado prejuízo do trabalhador contratado sem concurso não constitui dano juridicamente indenizável. É que, embora decorrente de ato imputável à Administração, se trata de contratação manifestamente contrária a expressa e clara norma constitucional, cuja força normativa alcança também a parte contratada, e cujo sentido e alcance não poderia ser por ela ignorado. De qualquer modo, o reconhecimento do direito a salários pelos serviços efetivamente prestados afasta a alegação de enriquecimento ilícito.

12. O fato é que o STF assentou a nulidade de efeitos jurídicos na aludida situação:

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )

13. Embora não tenha havido debate sobre a questão dos direitos sociais, sobre o reflexo ao direito à seguridade social, penso, todavia, que esse tipo de contratação voltada para o contrato administrativo e não celetista foge do alcance de fiscalização da Receita Federal, que não tem como subjugar outro ente público às suas fiscalizações e cobranças, já que na hipótese o contrato administrativo é tido inicialmente como válido, caracterizando o trabalhador como servidor putativo. É, portanto, injusto e irrazoável atribuir ao caso a figura fictícia de substituição tributária, pela qual o ônus seria da suposta “empregadora”. Sob o enfoque aqui tratado há de se considerar a plena harmonia estabelecida na Constituição:

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

[...]

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

II - recusar fé aos documentos públicos;

14. Pelo que se percebe, não há como a Receita Federal ou o INSS ignorarem os termos desses contratos administrativos, os quais, por serem dotados de fé pública e presunção de legitimidade, conferem, como mencionado, verdadeira condição de servidor putativo a esses trabalhadores. Desse modo, não é possível simplesmente considerar esse tempo laborado para a Administração, ainda que sob contratação nula, como tempo vinculado ao regime geral. Há requisito constitucional de compensação recíproca entre os regimes.

15. Sob esse aspecto, desde logo enaltecendo o brilhante e fundamentado voto do eminente Juiz Relator, de quem colho profunda admiração, eu pontuo pela necessária distinção desses casos, de modo a incluir na tese que sua destinação é feita à “contratação celetista reputada nula”, enquanto que na contratação administrativa reputada nula cumprirá ao trabalhador exigir do respectivo ente público a expedição de CTC – Certidão de Tempo de Contribuição, a fim de viabilizar ao INSS a compensação financeira. Aproveito, destarte, o brilhante trabalho do Relator para sugerir a tese:

“o labor prestado à Administração Pública, sob contratação celetista reputada nula pela falta de realização de prévio concurso público, produz efeitos previdenciários, desde que ausente simulação ou fraude na investidura ou contratação, tendo em vista que a relação jurídica previdenciária inerente ao RGPS, na modalidade de segurado empregado, é relativamente independente da relação jurídica de trabalho a ela subjacente, ressalvados aos casos de contratação administrativa nas mesmas condições de nulidade a exigência de CTC – Certidão de Tempo de Contribuição ao respectivo ente público, a fim de viabilizar ao INSS a compensação financeira”. (Sem negrito o acréscimo em sugestão à tese proposta pelo Relator).

16. Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao incidente, nos termos antes propostos, devolvendo-se à turma de origem para adequação.