Decisão trata sobre o auxílio-doença e seus requisitos

Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre o benefício de auxílio-doença e a internação em comunidade terapêutica não médica. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.

EMENTA 

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. LAUDO PERICIAL. INTERNAÇÃO EM COMUNIDADE TERAPÊUTICA NÃO MÉDICA. RESOLUÇÃO 29/2011 DA ANVISA E PARECER 9/18 DO CFM. 

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade. 

2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 

3. O fato do autor estar internado em clínicas de recuperação não significa que está necessariamente incapaz, pois esteve em uma comunidade terapêutica não médica, definida pela legislação da ANVISA (RDC 29/2011) e parecer do CFM (Parecer n. 9/15), como um instrumento social, e não uma instituição médica, por não haver profissional da medicina responsável pelos residentes. Deste modo, não se pode concluir que haja incapacidade pela internação do segurado em tais comunidades, às quais se vincula voluntariamente passado o período agudo e incapacitante da enfermidade. 

TRF 4ª, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003360-26.2017.4.04.7108/RS, 5ª Turma, relator juiz federal Altair Antonio Gregório, 23/05/2019.

ACÓRDÃO 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. 

Porto Alegre, 21 de maio de 2019. 

RELATÓRIO 

Cuida-se de apelação contra sentença publicada em 14/05/2018 que julgou improcedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo: 

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito da demanda, na forma do art. 487, inc. I, do CPC/2015. 

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários periciais e advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 4º, inc. III, do CPC/2015, cuja exigibilidade, porém, resta suspensa diante da concessão da AJG. 

Deixo de submeter esta sentença à remessa necessária, dada a inocorrência de condenação pecuniária do INSS (CPC/2015, art. 496, inciso I; REsp 101.727/PR). 

Sentença publicada e registrada eletronicamente. 

Intimem-se as partes e o Ministério Público Federal, este ante a existência de indícios do crime previsto no art. 298 do Código Penal: 

Falsificação de documento particular 

Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: 

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. 

Havendo interposição tempestiva de recurso por qualquer das partes, dou-o(s) por recebidos nos efeitos previstos nos artigos 1.012 e 1.013 do Código de Processo Civil/2015. Intime(m)-se as partes para, querendo, ofertar(em) contrarrazões. Decorrido o prazo, desde já determino a remessa dos autos ao TRF da 4.ª Região. 

Cumpra-se. 

A parte autora, em suas razões, sustenta sua incapacidade laborativa diante das enfermidades que o acometem, não estando vinculado o magistrado às conclusões da perícia judicial. Por fim, prequestionou a matéria debatida. 

Processado o feito, subiram os autos a esta Corte. 

É o relatório. 

VOTO 

Do Direito Intertemporal 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis. 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data: 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação; 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos; 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa; 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal. 

Juízo de Admissibilidade do Recurso 

Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo. 

Premissas 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91. 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença). 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis: 

Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão: 

I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...] 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade). 

Exame do Caso Concreto 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora. 

A partir da perícia médica realizada em 28/03/2017 (evento 20, LAUDO1), por perito de confiança do juízo, Dr. Jéfferson José Rodrigues Escobar, especialista em psiquiatria, é possível obter os seguintes dados: 

- enfermidade (CID): F 19.2 - Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas - síndrome de dependência; 

- incapacidade: total e temporária; 

- início da doença: há 17 anos; 

- início da incapacidade: novembro de 2016; 

- idade na data do laudo: 31 anos; 

- profissão: trabalhador polivalente, operador de trançadeira, auxiliar de produção, preparador; 

- escolaridade: Ensino Fundamental incompleto. 

O laudo pericial, elaborado por especialista em psiquiatria, indicou incapacidade temporária desde 2016 e por seis meses. 

O julgador monocrático, forte nas conclusões periciais, julgou improcedente o pedido, uma vez que, considerada a data do início da incapacidade o segurado não ostentava qualidade de segurado ao se incapacitar. 

Cumpre ressaltar que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, a despeito de não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos médicos aptos a afastar as conclusões periciais, bem como a presunção de legitimidade do laudo pericial administrativo que concluíram pela capacidade para o trabalho. 

A existência de patologia ou lesão nem sempre significa incapacidade para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades inerentes ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade necessária ao deferimento dos benefícios previdenciários por incapacidade. 

Em que pese a argumentação deduzida no recurso da parte autora, diante da prova técnica produzida pelo expert de confiança do Juízo, não há como acolher a irresignação, em especial levando em consideração que o autor, muito embora tenha permanecido em tratamento de sua enfermidade com diversas internações para tratamento desde 2013, teve períodos de capacidade, segundo atesta o laudo complementar (evento 38). 

A sentença lapidarmente descreve as contradições presentes na prova documental e que impedem que se reconheça presente a incapacidade em período anterior, motivo pelo qual transcrevo o seguinte trecho: 

Quanto à declaração juntada pela parte autora no evento 55, informando que o demandante esteve internado nos períodos de 15/09/2014 a 15/10/2014, 20/02/2015 a 20/03/2015 e 18/04/2016 a 05/06/2016, há que se tecer algumas considerações. 

Primeiro, a parte autora manifestou-se diversas vezes nos autos informando que havia sido internada apenas nos anos de 2013 e 2016 (eventos 1, 22, 32 e 44). Vale observar que, na petição inicial, constam inclusive discriminados os períodos de internação, compreendendo aqueles no Centro de Recuperação Desafio Jovem Vita: 

Os períodos decorrem da declaração do ev. 1, OUT4, p. 7, emitida pelo próprio Centro Desafio Jovem Vita. Tal declaração, embora emitida em 17.12.2016, não faz qualquer referência a períodos de internação em 2014 e 2015, mas apenas ao período de 05.04.2013 a 07.06.2013. Apenas no evento 55, coincidentemente após resposta desfavorável a quesitos originários e complementares e posteriormente à decisão que indeferiu a realização de audiência para oitiva do médico perito, consignando a inexistência, nos autos, de qualquer documento emitido nos três anos anteriores à DII fixada no laudo que comprovassem a incapacidade laborativa (evento 49), é que sobreveio nos autos a declaração em questão. Tal contexto aponta, indiciariamente, para a falta de idoneidade da declaração. 

Segundo, a assinatura do declarante Carlos Alberto da Costa Soares, Presidente do Centro de Recuperação Jovem Vita, constante da declaração juntada no evento 55, diverge grosseiramente da assinatura existente na declaração apresentada no evento 1, supostamente emitida pela mesma pessoa. Vale notar, também, que entre as duas declarações teria decorrido um prazo curto (de apenas 6 meses), insuficiente para tornar justificável algum grau de diferenciação entre a assinatura antiga, remota, e a assinatura recente, atualizada. Tal divergência grosseira corrobora, reforça e aprofunda o indício de inidoneidade da declaração. Confira-se: 

Declaração datada de 12/12/2016 (evento 1, OUT4, p. 7): 

Declaração datada de 24/07/2017 (evento 55, ATESTMED2): 

Compulsando detidamente os autos, constato que a parte autora esteve internada no ano de 2013 no Hospital Municipal de Novo Hamburgo (02/2013 e 03/2013), bem como no Centro de Reabilitação Desafio Jovem Vita (04/2013 a 06/2013). Passado um período de tempo razoável (3 anos), voltou a ser internado na Instituição Evangélica Desafio Jovem Luz no Vale (11/2016) e no Centro de Reabilitação Desafio Jovem Vita (12/2016). 

O fato do autor estar internado em clínicas de recuperação não significa que está necessariamente incapaz, pois esteve internado em uma comunidade terapêutica não médica. 

Segundo a legislação da Anvisa (RDC 29/2011) e parecer do CFM (Parecer n. 9/15), extrai-se que a comunidade terapêutica é um instrumento social, e não uma instituição médica, por não haver profissional da medicina responsável pelos residentes. O ingresso dá-se de forma voluntária (assim como a desistência do programa), devendo ser negado o acesso quando a pessoa apresentar fase de dependência aguda em que haja necessidade constante da presença de médico em seu tratamento, pois nestes casos a internação deve-se dar em uma instituição médica credenciada pelo Conselho de Medicina. 

Ademais, os responsáveis pela comunidade não podem receitar medicamentos, apenas podem fornecer aqueles prescritos pelo médico particular/do SUS. 

Trata-se de uma microssociedade formada pelos residentes-dependentes, com o auxílio de profissionais de diversas áreas (psicologia, nutrição etc.) no combate à dependência química. Precisa-se da participação ativa dos residentes-dependentes durante o programa, o qual normalmente ocorre por longos meses, por isso que lhe são outorgadas tarefas diárias, para que possam, com isso, obter uma nova rotina que se desvincule da necessidade psicológica do uso de drogas ou álcool. 

Ao invés de obter um tratamento terapêutico externo, como reuniões semanais nos Alcoolicos ou Narcóticos Anônimos, o depedente, por sua vontade, poderá passar a frequenter o programa de uma comunidade terapêutica, porém deve seguir regras da instituição, sob pena de desligamento administrativo. Eventual internação compulsória (pelo magistrado) ou involuntária (por parte de algum parente) deve se dar em uma instituição médica, e não numa dessas comunidades. 

Significa dizer que o dependente químico pode residir nessas comunidades ainda que a doença não lhe cause incapacidade. É o caso do autor, pois o mesmo encontrava-se capacitado para o trabalho, segundo o laudo pericial. 

Deste modo, não se pode fixar a data do início da incapacidade na data da cessação do benefício. 

Considerando-se a data de início da incapacidade indicada pelo perito em novembro de 2016, deve ser apreciado se o segurado mantinha sua qualidade de segurado. 

A manutenção da qualidade de segurado encontra-se definida no artigo 15 da Lei 8.213/91: 

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: 

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; 

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; 

(...) 

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. 

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. 

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. 

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos. 

De acordo com as provas dos autos, aplica-se o inciso II, não sendo possível aplicar-se o prazo previsto no §1º do art. 15 acima transcrito, pois o de cujus não trabalhou por mais de 120 meses sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado. 

Considerando-se que seu último vínculo empregatício, iniciado em 01/02/2011 findou em 20/03/2015 (evento 7, PROCADM1, p. 10), o segurado manteve a qualidade de segurado até maio de 2016, aplicando-se o disposto no referido §4º do art. 15 da Lei 8.213/91. Assim sendo, quando se incapacitou, o autor não mais ostentava qualidade de segurado. 

Friso, ainda, que nenhuma prova foi requerida ou produzida quanto ao desemprego do autor, de modo a ser inaplicável o §2º, do art. 15 da LBPS, sendo de observar que não é suficiente para a prova do desemprego o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores (vide AgRg no AREsp 801.828/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 02/12/2015) 

Diante desse cenário, a sentença proferida pelo Juízo a quo é apropriada no ponto em que não reconhece o direito da parte autora ao benefício de auxílio-doença, razão pela qual deve ser mantida. 

Dos honorários advocatícios, periciais e custas processuais 

Considerando que não houve recurso quanto aos honorários advocatícios, resta mantida a sentença quanto à verba honorária fixada. 

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, § 11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. 

Assim, majoro a verba honorária em 50% sobre o percentual fixado. 

Custas processuais a serem suportadas pela parte autora, assim como os honorários periciais, estes já requisitados via Sistema Assistência Judiciária Gratuita (evento 27). 

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC. 

Conclusão 

Neste contexto, nega-se provimento ao recurso da parte autora. 

Dispositivo 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.