Frentista é considerada como atividade insalubre para fins de aposentadoria especial

Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre o reconhecimento da atividade de frentista como especial para fins de aposentadoria. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES EM POSTOS DE GASOLINA. ENQUADRAMENTO ATÉ A EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95. EXPOSIÇÃO A HIDROCARBONETOS. FRENTISTA. TRANSPORTE DE LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO.

A comprovação do tempo especial mediante o enquadramento da atividade exercida pode ser feita até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95. Precedentes.

A partir da Lei nº 9.032/95 e até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.596/14/97 (convertida na Lei nº 9.528/97) a comprovação do caráter especial do labor passou a ser feita com base nos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo próprio empregador. Com o advento das últimas normas retro referidas, a mencionada comprovação passou a ser feita mediante formulários elaborados com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

A circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral.

A exigência legal referente à comprovação sobre ser permanente a exposição aos agentes agressivos somente alcança o tempo de serviço prestado após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95. De qualquer sorte, a constatação do caráter permanente da atividade especial não exige que o trabalho desempenhado pelo segurado esteja ininterruptamente submetido a um risco para a sua incolumidade.

O Regulamento da Lei de Benefícios, qual seja o Decreto nº 3.048/99, com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto nº 4.827/2003, permanece mantendo a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum, independentemente do período em que desempenhado o labor.

O simples fornecimento de equipamentos de proteção individual não ilide a insalubridade ou periculosidade da atividade exercida, notadamente em relação ao agente agressivo ruído.

O TRF1 tem entendimento de que até a edição da Lei 9.032/95, a atividade desenvolvida em posto de gasolina é considerada insalubre, para fins de contagem de tempo especial, seja no serviço externo, como de frentista ou lavador de carros, seja em serviço interno, a exemplo de operador de caixa, gerente, auxiliar administrativo, entre outras funções.

No caso concreto, ficou constatado que o autor laborou como frentista, atividade cuja sujeição a agentes nocivos é presumida até 28/04/1995 pela exposição do segurado a hidrocarbonetos derivados do petróleo e ao álcool, com enquadramento legal no item 1.2.11 do Anexo ao Decreto nº 53.831/1964.

O contato com combustível inflamável expõe o trabalhador a inequívoco perigo, nos termos do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim considera: “aquelas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado”.

O art. 3º da EC 20/98 garantiu aos segurados o direito à aposentação e ao pensionamento de acordo com os critérios vigentes quando do cumprimento dos requisitos para a obtenção desses benefícios.

A soma do período laborado pelo autor resulta tempo superior a 25 anos de atividade em regime especial, o que autoriza a concessão da aposentadoria correlata.

Consectários da condenação fixados de acordo com o entendimento jurisprudencial da Segunda Turma desta Corte Regional Federal.

Apelação do autor provida (reconhecimento da especialidade do período de 29/04/1995 a 18/07/2016 e concessão do benefício). Apelação do INSS não provida.

TRF 1ª, APELAÇÃO CÍVEL (198) n.1000428-35.2018.4.01.3826, Segunda Turma, Desembargador Federal relator Francisco Neves da Cunha, 10/03/2020.

ACÓRDÃO

Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade,DAR PROVIMENTO à apelação do autor e NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do voto do relator.

Brasília,

Desembargador(a) Federal FRANCISCO NEVES DA CUNHA

Relator(a)

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas pelo autor e pelo INSS em desfavor da sentença pela qual o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo-se a especialidade do período de 29/04/1995 a 18/07/2016, deixando-se de conceder o benefício de aposentadoria especial.

Não houve remessa oficial.

Em seu recurso para esta Corte o autor requer que o período compreendido entre 29/04/1995 a 18/07/2016 seja reconhecido como laborado em atividade especial e, seja somado aos demais períodos considerados como tempo especial, para que lhe seja concedida a aposentadoria especial.

O INSS por sua vez, sustenta que a situação dos autos não autoriza a contagem diferenciada do tempo de serviço do autor.

É o relatório.

VOTO

Nos termos do art. 1.012 do NCPC, presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, recebem-se o recurso interposto apenas no efeito devolutivo.

A matéria tratada nos presentes autos desafia, como regra, análise de diversas questões, dentre as quais se destacam:

1. A caracterização da atividade especial por enquadramento profissional

É pacífica a compreensão jurisprudencial sobre ser possível o reconhecimento do tempo de serviço especial pelo exercício de atividade profissional elencada na legislação de regência, independentemente da comprovação de efetiva exposição aos agentes insalubres, em relação ao período laborado antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, sendo certo que o referido ditame não tem aptidão para produzir efeitos retro operantes. É saber, independentemente da data em que atendidos os requisitos para o requerimento do benefício, o tempo prestado em período anterior ao marco supra pode ser considerado como de natureza especial, a partir da verificação da categoria profissional a que pertence o segurado.

Cumpre registrar, por importante, que o rol de atividades elencadas na legislação de regência como aptas para a contagem diferenciada do tempo de labor era meramente exemplificativo, de forma que outras atividades poderiam ser tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que estejam devidamente comprovadas (AgRg no REsp 794.092/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 28/05/2007, p. 394).

1.1. Frentista

A atividade desenvolvida em posto de gasolina é considerada insalubre, para fins de contagem de tempo especial, seja no serviço externo, como de frentista ou lavador de carros, seja em serviço interno, a exemplo de operador de caixa, gerente, auxiliar administrativo, entre outras funções.

Na atividade de frentista a sujeição a agentes nocivos é presumida até 28/04/1995 pela exposição do segurado a hidrocarbonetos derivados do petróleo e ao álcool, com enquadramento legal no item 1.2.11 do Anexo ao Decreto nº 53.831/1964.

2. A necessidade de laudo pericial para fins de comprovação da atividade especial

Como dito acima, o cômputo do tempo de serviço como de natureza especial, por simples enquadramento profissional, pode ser feito sem problemas em relação ao período anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032/95.

A partir dessa data, contudo, sobrevêm duas situações distintas:

Implementada a inovação legal, a comprovação da atividade especial passou a ser feita mediante o preenchimento dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo próprio empregador, e que à época atendiam a exigência legal inserida (pela Lei nº 9.032/95) no art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91.

Entretanto, com a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.956-14/97, convertida na Lei nº 9.528/97, a comprovação do caráter especial do labor prestado passou a ser feita mediante formulário elaborado com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (cf. art. 51, § 1º, da Lei nº 8.213/91).

3. Agentes agressivos

3.1. Hidrocarbonetos / sílica / ácidos

A exposição aos agentes químicos insalubres “hidrocarboneto” e/ou “poeira de sílica” também autoriza a contagem diferenciada do tempo de labor, consoante previsão constante do item 1.2.10 e 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; item 13 do Anexo I e código 1.0.18, “h”, do anexo IV do Dec. 2.172/97, e item XIII do Anexo II e código 1.0.18 do anexo VI do Dec. 3.048/99, respectivamente.

De igual modo, a exposição do trabalhador a ácidos diversos, tais como “ácido nítrico”, “sulfúrico” “cianídrico”, dentre outros, previstos no Anexo 13 da NR-15, que estabeleceu insalubridade correspondente a grau médio para atividades de fabricação e manipulação dos ácidos mencionados, situação ocorrente no caso dos autos, conforme PPP anexo, impende na caracterização dos períodos trabalhados em tais circunstâncias, como especiais.

3.2. Outros agentes químicos, físicos e biológicos

A exposição a agentes químicos, físicos e biológicos insalubres, confere ao trabalhador o direito ao cômputo do tempo de serviço especial, relativamente ao período comprovado, consoante previsão constante dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, para as atividades desempenhadas até a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97 (cf. art. 292 do Dec. 611/92), e com base nos agentes indicados nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, observados os respectivos períodos de vigência.

Assim, o segurado que esteve sujeito a diversos agentes em níveis prejudiciais à saúde, descritos no laudo pericial competente e/ou formulários PPP mediante sua aferição "qualitativa", faz jus à contagem diferenciada do tempo de labor.

4. Do laudo extemporâneo

A circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral. Até porque, como as condições do ambiente de trabalho tendem a aprimorar-se com a evolução tecnológica, supõe-se que em tempos pretéritos a situação era pior ou quando menos igual à constatada na data da elaboração (Precedentes TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, APELREEX 201051018032270, Rel. Des. Fed. LILIANE RORIZ, DJE de 06/12/2012 e 1ª Turma Especializada, APELRE 200951040021635, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJE de 15/06/2012)

5. A permanência da exposição aos agentes agressivos

“Não devem receber interpretação retroativa as alterações promovidas no Art. 57, da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.032/95, especialmente a regra estabelecida pelo parágrafo terceiro do referido art. 57, que introduziu a exigência do caráter permanente, não ocasional nem intermitente do labor em condições especiais.” (AC 2001.01.99.041623-9/MG, Rel. Desembargador Federal Carlos Moreira Alves, Segunda Turma, DJ de 12/05/2009, p. 380).

Assim, a exigência legal referente à comprovação sobre ser permanente a exposição aos agentes agressivos somente alcança o tempo de serviço prestado após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95.

De qualquer sorte, e mesmo em reforço ao quanto exposto no tópico anterior, a constatação do caráter permanente da atividade especial não exige que o trabalho desempenhado pelo segurado esteja ininterruptamente submetido a um risco para a sua incolumidade.

Ressalto que tal raciocínio aplica-se também ao aluno aprendiz, que, ocasionalmente, fica parte de sua jornada em sala de aula.

6. A utilização de Equipamentos de Proteção – EPP e EPI

Os equipamentos de proteção fornecidos aos trabalhadores têm por finalidade proteger a sua saúde, não tendo, entretanto, o condão de descaracterizar a situação de insalubridade ou de periculosidade a que ele está submetido.

Aliás, o próprio INSS reconhece que a simples utilização do EPI não afasta o risco do trabalhador, na forma de suas Instruções Normativas nº 42/2001 e 78/2002, senão, vejamos.

Instrução Normativa INSS nº 42/2001:

Art. 19. A utilização de equipamento de proteção não descaracteriza o enquadramento da atividade.

Instrução Normativa INSS/DC Nº 78/2002:

Art. 159. A simples informação da existência de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade. No caso de indicação de uso de EPI, deve ser analisada também a efetiva utilização dos mesmos durante toda a jornada de trabalho, bem como, analisadas as condições de conservação, higienização periódica e substituições a tempos regulares, na dependência da vida útil dos mesmos, cabendo a empresa explicitar essas informações no LTCAT/PPP.

Conforme ressalvado nos textos complementares desses mesmos ditames, apenas nas hipóteses em que devidamente comprovado, por laudo técnico subscrito por quem detém a necessária qualificação técnica para tanto, que os equipamentos de proteção utilizados suprimem ou pelo menos reduzem para níveis inferiores aos mínimos estabelecidos, a exposição aos agentes agressivos, é que será descaracterizado o enquadramento da atividade.

Não basta, nesse sentido, a menção da eficácia do equipamento de proteção constante dos chamados Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPP. Não, a indicação da eficácia tem de ser declarada por profissional técnico habilitado, em documento específico voltado para essa comprovação, no qual se aponte o resultado da perícia levada a efeito no caso concreto.

Mais, no caso específico do agente agressivo ruído, a firme posição desta Corte é no sentido de que o fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual não afasta a insalubridade do labor:

Nesse sentido e dentre outros:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. LEGISLAÇÃO VIGENTE. UTILIZAÇÃO DE EPI. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIREITO AO BENEFÍCIO. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS.

5. Quanto ao agente nocivo ruído, considera-se especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/97 (Súmula nº 29 da AGU), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

(...)

8. O fornecimento de equipamentos de proteção individual - EPI ao empregado não é suficiente para afastar o caráter insalubre da prestação do trabalho, tendo em vista que o uso de tais equipamentos pode atenuar o ruído, mas não afastar o enquadramento da atividade como insalubre. Precedentes.

(AC 0013423-75.2008.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 p.193 de 06/11/2012)

(destaquei)

7. Da Emenda Constitucional nº 20/98.

Tratando-se de na espécie de pedido de concessão de aposentadoria especial, não se há de falar em necessidade de cumprimento dos requisitos previstos no art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/98, para fins de cômputo do tempo de serviço prestado após a edição da mencionada emenda constitucional.

De fato, as exigências da idade mínima e do “pedágio” aplicam-se apenas para o fim de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, não havendo que se falar em necessidade de cumprimento de tais requisitos para o deferimento da prestação disciplinada no art. 57 da Lei 8.213/91.

Do caso concreto

Compulsando os autos, verifico que o autor pretende o reconhecimento da especialidade do período compreendido entre 29/04/1995 a 18/07/2016.

À vista dos PPPs (ID 25393053, pp. 1/3, ID 25393055, pp. 1/3 e ID 25393057, pp. 1/3) fica claro que o autor laborou exposto a óleos, graxa e transporte de líquidos inflamáveis.

Durante o trabalho como lubrificador o autor se manteve exposto a hidrocarbonetos e outros compostos de carbono tais como graxas e óleo diesel, durante a realização das atividades de lubrificação de lavação de peças; o autor também desempenhava funções perigosas ao realizar o transporte de líquidos inflamáveis.

É forçoso convir que há provas de que na maior parte de sua jornada de trabalho o autor mantinha contato com hidrocarbonetos e outros compostos de carbono – combustíveis, graxas e óleos. Os hidrocarbonetos estão expressamente catalogados entre os agentes nocivos à saúde pelo Decreto 53.831/64, Quadro Anexo, item 1.2.11, bem como pelo Decreto 83.080/79, Anexo I, item 1.2.10. Apesar das restrições implementadas pelos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o Anexo 13 da Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho continua a arrolar dentre os agentes nocivos à saúde, passíveis de aferição qualitativa, os hidrocarbonetos e outros compostos, especificando serem insalubres a “manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins”, o “emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças”, dentre outros.

O contato com combustível inflamável, expõe o trabalhador a inequívoco perigo, nos termos do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim considera: “aquelas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado”.

Assim, deve ser considerado especial o período compreendido entre 29/04/1995 a 18/07/2016.

De todo o exposto, verifico que a soma dos períodos laborados pelo autor totaliza tempo superior a 25 anos de atividade em regime especial, o que autoriza a concessão da aposentadoria correlata.

Das questões acessórias:

a) Havendo prévia postulação administrativa, à data correlata corresponde o termo inicial do benefício. Na falta daquela, aplicável a jurisprudência consolidada do STJ (REsp n. 1369165/SP, DJe 07/03/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC) segundo a qual o termo inicial do benefício corresponderá à citação da ré.

b) Tendo em vista a conclusão do julgamento do RE 870947, pelo Supremo Tribunal Federal, ocasião em que a maioria dos Ministros da Corte Suprema entendeu pelo afastamento da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a correção monetária deverá adotar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), mesmo para o período anterior à expedição do precatório.

Os juros de mora devem incidir nos termos e moldes previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

c) Os honorários advocatícios, em casos que tais, são fixados em 10% das prestações vencidas até a prolação da sentença de procedência, ou do acórdão que reforma o comando de improcedência da pretensão vestibular. Caso a sentença tenha fixado valor inferior ao entendimento jurisprudencial, deve ela prevalecer na hipótese de ausência de recurso do autor.

d) Em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas (inclusive despesas com oficial de justiça) por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96. A isenção se repete nos Estados onde houver lei estadual assim prescrevendo, a exemplo do Acre, Tocantins, Minas Gerais, Goiás, Rondônia, Mato Grosso e Piauí.

Também em relação a esses últimos tópicos (correção, juros, honorários e custas) se aplica a observação (letra “a”, parte final) quanto à questão do termo inicial do benefício.

Em se tratando de verba alimentar e porque fortes os elementos evidenciadores da probabilidade do reconhecimento definitivo do direito postulado (CPC/2015, art. 300), é de ser deferida a tutela provisória de urgência para que imediatamente implantado o benefício buscado (caso já não o tenha sido por ordem da instância a qua).

Assim, na hipótese de não ter sido ainda implantado o benefício, deve o INSS adotar tal providência no prazo de 30 dias contados de sua intimação do presente comando.

Em quaisquer das hipóteses supra fica expressamente afastada a fixação prévia de multa, sanção esta que somente é aplicável na hipótese de efetivo descumprimento do comando relativo à implantação do benefício.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do autor para, reconhecendo a especialidade do período compreendido entre 29/04/1995 a 18/07/2016, conceder-lhe a aposentadoria especial, observadas, quando do cumprimento do julgado, as estipulações supra, no que dizem respeito às questões acessórias, e NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS.

É o voto.