Conversão de tempo especial em tempo comum após 1998.
Hoje o assunto que trago é sobre a aposentadoria especial e a possibilidade de conversão do tempo especial em tempo comum. Inicialmente, tem-se que a legislação permitia a sua conversão sem grandes problemas, porém em 1998 com a publicação da MP 1663-10, em 28.05.98,o governo federal pretendeu extinguir a partir desta data a conversão de tempo especial em tempo comum. A MP trazia em seu art. 32, a expressa revogação do § 5° do art. 57 da Lei 8.213/91, o qual tratava da possibilidade de conversão.
Após, várias republicações, a MP 1663-15, foi parcialmente convertida em na Lei 9.711/98, contudo a revogação do § 5° do art. 57 não constou da Lei. Sendo assim, por não ter constado da Lei a revogação, permaneceu intacta a redação do § 5° do art. 57, conforme ordenado expressamente pelo art. 15 da EC 20/98.
Contudo este não é o entendimento majoritário, o qual trabalha com a idéia de que houve a revogação do § 5° do art. 57, logo não permitida mais a conversão. Até 2007/2008 o STJ tinha o entendimento majoritário de que não havia a possibilidade de conversão pós 1998, porém através de uma decisão da Ministra Laurita Vaz que permitiu a conversão novas decisões começaram a surgir.
Abaixo trago decisão do TRF-4, de 15.05.2010, admitindo a conversão do tempo especial em tempo comum após 1998.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998. Precedentes do STJ.
3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
4. A exposição a agentes biológicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, com enquadramento nos Códigos 1.3.2 (germes infecciosos ou parasitários humanos) do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 (doentes ou materiais infecto-contagiantes) do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 (microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas) do Quadro Anexo do Decreto nº 2.172/97.
5. É devido o enquadramento até 28-04-1995, por categoria profissional, nos códigos 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.1.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79 (enfermagem), para o auxiliar/atendente/técnico de enfermagem, uma vez que, por exercerem atividades ligadas à enfermagem, a ela equiparam-se, gozando igualmente deste tratamento privilegiado.
6. Comprovado o exercício de atividades em condições especiais no intervalo de 12-04-1994 a 28-11-1999, tem a autora direito à averbação, para fins de futura concessão de benefício previdenciário, do acréscimo resultante da conversão, para tempo comum, do período de atividade especial reconhecido.
Porto Alegre, 12 de maio de 2010.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2004.71.00.018105-3/RS
RELATOR: Des. Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO: Procuradoria-Regional do INSS
APELADO: ARLETE SILVA MOTTA
ADVOGADO: Cristiano Ohlweiler Ferreira e outros
REMETENTE: JUÍZO SUBSTITUTO DA 01A VF PREVIDENCIÁRIA DE PORTO ALEGRE
Em contestação, a Autarquia alegou a inexistência de prova quanto ao fato de subsistir recolhimentos à Previdência Social, em nome da autora, na qualidade de contribuinte individual, bem como a ausência de documentação hábil à comprovação da exposição da demandante a agentes nocivos capazes de serem enquadrados como atividades especiais. Alternativamente, pleiteou o reconhecimento da prescrição quinquenal e a fixação da verba honorária em percentual máximo de 5% do valor da condenação, não incidindo sobre as parcelas vincendas.
Na sentença (07-08-2006), o magistrado a quo, após julgar extinto o feito, sem exame do mérito, nos termos do artigo 267, VI do CPC, ante à falta de interesse de agir, tendo em vista o reconhecimento administrativo dos períodos de 04-1976 a 04-1981, 06-1981 a 09-1981, 11-1981 a 03-1982, 05-1982 a 05-1984, 08-1984 a 11-1984, 01-1985 a 10-1988 e de 12-1988 a 10-1989, bem como afastar a alegação de prescrição quinquenal, no mais, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a atividade especial no intervalo de 12-04-1994 a 28-11-1999 e determinar a sua conversão para atividade comum pelo multiplicador 1,2. Em face da sucumbência recíproca, não houve condenação em honorários advocatícios, os quais restaram compensados entre si.
Às fls. 162-163 a Autarquia recorreu sem, contudo, juntar as suas razões de apelação.
Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
À revisão.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
A controvérsia restringe-se ao reconhecimento da especialidade do labor da demandante no intervalo de 12-04-1994 a 28-11-1999, bem como à sua conversão para tempo de serviço comum.
O reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva; D.E. de 25-01-2010).
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n. 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n. 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n. 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Importante salientar que, no âmbito desta Corte, na pendência de manifestação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, colhe-se precedentes da Quinta e da Sexta Turmas, especializadas em matéria previdenciária, no sentido de que não haveria "vedação à continuidade da conversão de tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria por tempo de serviço, mesmo após 28.05.98, tendo restado sem eficácia a Medida Provisória n. 1.663/98, quanto à revogação do § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91" [REO n. 2001.04.01.078891-1, Sexta Turma, Rel. para o Acórdão Des. Federal Tadaaqui Hirose, DJ de 27-11-2002; ACs n. 2002.04.01.021606-3 e 2000.72.05.002459-6, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ de 21-08-2002 e 23-10-2002, respectivamente; ACs n. 2000.71.00.030435-2 e 1999.71.08.005154-6, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 06-11-2002 e 14-05-2003, respectivamente].
Posteriormente, em face de o Superior Tribunal de Justiça haver firmado compreensão contrária, este Tribunal passou a sufragar o entendimento daquela Corte Superior, no sentido de que, a despeito de o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não ter sido expressamente revogado, a limitação temporal constante do art. 28 da Lei n. 9.711/98 devia ser interpretada no sentido da impossibilidade da conversão de tempo especial para comum no período posterior a 28-05-1998 [AgRg no Resp n. 756797/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 17-09-2007; REsp n. 497724/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 19-06-2006; REsp n. 603163/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 17-05-2004; AgRg no REsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 23-06-2003; REsp n. 410.660/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 10-03-2003, entre outros].
Entretanto, revendo seu posicionamento, o STJ passou a entender que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo o tempo trabalhado em condições especiais, ainda que posteriormente a maio de 1998, em razão do direito adquirido à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum [EREsp n. 1.067.972/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ de 15-03-2010; REsp n. 956.110/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 22-10-2007; REsp n. 1.010.028/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 07-04-2008; AgRgREsp n. 739.107/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 14-12-2009].
A propósitos, transcrevo as ementas de alguns desses julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LABOR PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM APÓS 1988. POSSIBILIDADE.
1. O § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, ao trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, em razão do direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
2. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.
(AgRg no REsp n. 739.107 - SP, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandez, DJe de 14-12-2009)
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO.
1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-se que não há mais qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma.
2. Recurso especial desprovido.
(REsp n. 1.010.028/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 07-04-2008).
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
2. Omissis;
3. Omissis;
4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
5. Recurso Especial improvido.
(REsp n. 956.110/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 22-10-2007)
Assim, considerando que o parágrafo 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei n. 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n. 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n. 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n. 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Na hipótese vertente, o período controverso de atividade laboral exercido em condições especiais está assim detalhado:
Após, várias republicações, a MP 1663-15, foi parcialmente convertida em na Lei 9.711/98, contudo a revogação do § 5° do art. 57 não constou da Lei. Sendo assim, por não ter constado da Lei a revogação, permaneceu intacta a redação do § 5° do art. 57, conforme ordenado expressamente pelo art. 15 da EC 20/98.
Contudo este não é o entendimento majoritário, o qual trabalha com a idéia de que houve a revogação do § 5° do art. 57, logo não permitida mais a conversão. Até 2007/2008 o STJ tinha o entendimento majoritário de que não havia a possibilidade de conversão pós 1998, porém através de uma decisão da Ministra Laurita Vaz que permitiu a conversão novas decisões começaram a surgir.
Abaixo trago decisão do TRF-4, de 15.05.2010, admitindo a conversão do tempo especial em tempo comum após 1998.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO. AGENTES BIOLÓGICOS. CATEGORIA PROFISSIONAL. AUXILIAR/TÉCNICO/ATENDENTE EM ENFERMAGEM. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998. Precedentes do STJ.
3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
4. A exposição a agentes biológicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, com enquadramento nos Códigos 1.3.2 (germes infecciosos ou parasitários humanos) do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 (doentes ou materiais infecto-contagiantes) do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 (microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas) do Quadro Anexo do Decreto nº 2.172/97.
5. É devido o enquadramento até 28-04-1995, por categoria profissional, nos códigos 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.1.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79 (enfermagem), para o auxiliar/atendente/técnico de enfermagem, uma vez que, por exercerem atividades ligadas à enfermagem, a ela equiparam-se, gozando igualmente deste tratamento privilegiado.
6. Comprovado o exercício de atividades em condições especiais no intervalo de 12-04-1994 a 28-11-1999, tem a autora direito à averbação, para fins de futura concessão de benefício previdenciário, do acréscimo resultante da conversão, para tempo comum, do período de atividade especial reconhecido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação do INSS e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 12 de maio de 2010.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2004.71.00.018105-3/RS
RELATOR: Des. Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO: Procuradoria-Regional do INSS
APELADO: ARLETE SILVA MOTTA
ADVOGADO: Cristiano Ohlweiler Ferreira e outros
REMETENTE: JUÍZO SUBSTITUTO DA 01A VF PREVIDENCIÁRIA DE PORTO ALEGRE
RELATÓRIO
Arlete Silva Motta, nascida em 22-02-1951, ajuizou, em 19-04-2004, ação previdenciária contra o INSS, pretendendo a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com efeitos retroativos à data do requerimento administrativo (26-11-2001), mediante o cômputo do tempo de recolhimento como contribuinte individual, de 04-1976 a 10-1989, bem como mediante a conversão, para tempo comum, do intervalo de labor de 12-04-1994 a 28-11-1999, exercido em condições especiais. Requereu, ainda, a fixação do salário de benefício mediante extração da média aritmética das 80 (oitenta) maiores contribuições, a iniciar em janeiro de 1994, devidamente atualizados com aplicação de juros e correção monetária. Em contestação, a Autarquia alegou a inexistência de prova quanto ao fato de subsistir recolhimentos à Previdência Social, em nome da autora, na qualidade de contribuinte individual, bem como a ausência de documentação hábil à comprovação da exposição da demandante a agentes nocivos capazes de serem enquadrados como atividades especiais. Alternativamente, pleiteou o reconhecimento da prescrição quinquenal e a fixação da verba honorária em percentual máximo de 5% do valor da condenação, não incidindo sobre as parcelas vincendas.
Na sentença (07-08-2006), o magistrado a quo, após julgar extinto o feito, sem exame do mérito, nos termos do artigo 267, VI do CPC, ante à falta de interesse de agir, tendo em vista o reconhecimento administrativo dos períodos de 04-1976 a 04-1981, 06-1981 a 09-1981, 11-1981 a 03-1982, 05-1982 a 05-1984, 08-1984 a 11-1984, 01-1985 a 10-1988 e de 12-1988 a 10-1989, bem como afastar a alegação de prescrição quinquenal, no mais, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a atividade especial no intervalo de 12-04-1994 a 28-11-1999 e determinar a sua conversão para atividade comum pelo multiplicador 1,2. Em face da sucumbência recíproca, não houve condenação em honorários advocatícios, os quais restaram compensados entre si.
Às fls. 162-163 a Autarquia recorreu sem, contudo, juntar as suas razões de apelação.
Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
À revisão.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
VOTO
Em preliminar, tenho que não merece conhecimento a apelação juntada pela Autarquia às fls. 162-163 tendo em vista que não foram oferecidas as respectivas razões de recurso. A controvérsia restringe-se ao reconhecimento da especialidade do labor da demandante no intervalo de 12-04-1994 a 28-11-1999, bem como à sua conversão para tempo de serviço comum.
O reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva; D.E. de 25-01-2010).
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n. 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n. 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n. 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Importante salientar que, no âmbito desta Corte, na pendência de manifestação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, colhe-se precedentes da Quinta e da Sexta Turmas, especializadas em matéria previdenciária, no sentido de que não haveria "vedação à continuidade da conversão de tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria por tempo de serviço, mesmo após 28.05.98, tendo restado sem eficácia a Medida Provisória n. 1.663/98, quanto à revogação do § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91" [REO n. 2001.04.01.078891-1, Sexta Turma, Rel. para o Acórdão Des. Federal Tadaaqui Hirose, DJ de 27-11-2002; ACs n. 2002.04.01.021606-3 e 2000.72.05.002459-6, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ de 21-08-2002 e 23-10-2002, respectivamente; ACs n. 2000.71.00.030435-2 e 1999.71.08.005154-6, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 06-11-2002 e 14-05-2003, respectivamente].
Posteriormente, em face de o Superior Tribunal de Justiça haver firmado compreensão contrária, este Tribunal passou a sufragar o entendimento daquela Corte Superior, no sentido de que, a despeito de o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não ter sido expressamente revogado, a limitação temporal constante do art. 28 da Lei n. 9.711/98 devia ser interpretada no sentido da impossibilidade da conversão de tempo especial para comum no período posterior a 28-05-1998 [AgRg no Resp n. 756797/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 17-09-2007; REsp n. 497724/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 19-06-2006; REsp n. 603163/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 17-05-2004; AgRg no REsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 23-06-2003; REsp n. 410.660/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 10-03-2003, entre outros].
Entretanto, revendo seu posicionamento, o STJ passou a entender que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo o tempo trabalhado em condições especiais, ainda que posteriormente a maio de 1998, em razão do direito adquirido à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum [EREsp n. 1.067.972/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ de 15-03-2010; REsp n. 956.110/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 22-10-2007; REsp n. 1.010.028/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 07-04-2008; AgRgREsp n. 739.107/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 14-12-2009].
A propósitos, transcrevo as ementas de alguns desses julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LABOR PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM APÓS 1988. POSSIBILIDADE.
1. O § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, ao trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, em razão do direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
2. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.
(AgRg no REsp n. 739.107 - SP, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandez, DJe de 14-12-2009)
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO.
1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-se que não há mais qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma.
2. Recurso especial desprovido.
(REsp n. 1.010.028/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 07-04-2008).
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
2. Omissis;
3. Omissis;
4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
5. Recurso Especial improvido.
(REsp n. 956.110/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 22-10-2007)
Assim, considerando que o parágrafo 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei n. 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n. 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n. 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n. 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Na hipótese vertente, o período controverso de atividade laboral exercido em condições especiais está assim detalhado:
Período: | 12-04-1994 a 28-11-1999 |
Empresa: | Fundação Assistencial e Beneficiente de Guaíba - Hospital Nossa Senhora do Livramento |
Função/Atividades: | Auxiliar de enfermagem |
Agentes nocivos: | Agentes biológicos: fungos, vírus, bactérias e doenças infecto-contagiosas. |
Categoria Profissional: | A atividade de enfermagem era considerada pelo Decreto nº 53.831/64 e Decreto nº 83.080/79 como especial, dando direito à aposentadoria com 25 anos de serviço até 28-04-1995. Os atendentes/auxiliares/técnicos de enfermagem, por exercerem atividades ligadas à enfermagem, a ela equiparam-se, gozando igualmente deste tratamento privilegiado. |
Enquadramento legal: | Códigos 1.3.2 (germes infecciosos ou parasitários humanos) do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 (doentes ou materiais infecto-contagiantes) do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 (microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas) do Quadro Anexo do Decreto nº 2.172/97; além do enquadramento por categoria profissional (enfermagem), até 28-04-1995, nos códigos 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.1.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79. |
Provas: | Cópia da CTPS (fl. 26) e perícia judicial (fls. 118-123). |
Conclusão: | Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, até 28-04-1995, em virtude de sua categoria profissional (enfermagem), e durante toda a contratualidade em decorrência de sua exposição, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos. |
Reconhecida a especialidade do labor no período de 12-04-1994 a 28-11-1999, deve este ser convertido para comum pelo fator 1,2.
É devida, pois, a averbação do acréscimo resultante da conversão, para tempo comum, do período de atividade especial ora reconhecido. Os honorários periciais corretamente arbitrados em R$ 352,20 (trezentos e cinqüenta e dois reais e vinte centavos) deverão ser suportados pela Autarquia Previdenciária. Ante o exposto, voto por não conhecer da apelação do INSS e negar provimento à remessa oficial.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
É devida, pois, a averbação do acréscimo resultante da conversão, para tempo comum, do período de atividade especial ora reconhecido. Os honorários periciais corretamente arbitrados em R$ 352,20 (trezentos e cinqüenta e dois reais e vinte centavos) deverão ser suportados pela Autarquia Previdenciária. Ante o exposto, voto por não conhecer da apelação do INSS e negar provimento à remessa oficial.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
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