INSS condenado por registrar indevidamente óbito de pensionista
Recente acórdão do TRF-4 expõe erro do INSS que - ao registrar indevidamente uma pessoa viva como morta - causou danos morais que deverão receber reparação em R$ 10.000,00.
Thais Silveira Paz ajuizou ação contra o INSS por haver descoberto, ao encaminhar pedido de salário-maternidade, que havia um registro de óbito em seu nome no sistema e que não poderia receber o benefício. Não obtendo solução para o problema, chegou a contatar o jornal Zero Hora, que produziu uma série de três reportagens sobre o caso.
Segundo a vítima, somente após a veiculação do caso na imprensa a sua situação foi regularizada pelo INSS, após mais de dois meses de angústia e sofrimento. Em primeiro grau, a sentença da juíza federal Daniela Cristina de Oliveira Pertile erigiu-se sob o fundamento de que o ato ilícito não foi comprovado. Inconformada, Thais apelou ao TRF-4, do qual obteve amparo, contudo não sem dificuldade.
O relator, juiz federal João Pedro Gebran Neto, negou provimento ao recurso arrazoando que "a mera falha no lançamento de dados na autarquia, ou mesmo a demora de dois meses na concessão do benefício, não são fatos, por si só, aptos a ensejar a indenização, sem qualquer outra demonstração de efetivo dano material ou mesmo psicológico. A adoção de procedimentos, por parte da autarquia, para corrigir erro no seu sistema de dados constitui exercício regular de direito, cuja demora razoável não pode ensejar indenização imaterial."
Ademais, afastando-se do entendimento majoritário existente no Brasil, o relator filiou-se à corrente que sustenta ser necessário fazer prova do dano moral, sendo este "indenizável apenas quando há reflexo patrimonial ou notória repercussão que comprovadamente inflija constrangimento ao titular do direito lesado."
Entretanto, a desembargadora federal Silvia Goraieb inaugurou voto divergente, que, ao fim, prevaleceu no julgamento colegiado. Para a magistrada, "é cediço o entendimento nas cortes superiores de que a comprovação do dano moral é despicienda quando provado o fato em si - o que ocorre na espécie - fica superada a questão."
O dano moral sofrido pela autora, segundo a desembargadora, é incontestável porque "poucas situações se amoldariam à hipótese de dano à personalidade do que a notícia de falecimento da própria apelante ao postular um benefício previdenciário, agravada a situação ainda mais em decorrência da sua gravidez." Além disso, a demora do INSS em providenciar a correção do registro impôs à vítima um transtorno de difícil mensuração.
Por essas razões, buscando compensar o dano sofrido e punir o réu, o voto divergente - acompanhado pelo desembargador federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz - arbitrou a indenização em R$ 10.000,00, mais correção monetária e juros. Defenderam a autora os advogados Edson Rodrigues de Almeida e Márcia Elizabeth Machado. (Proc. nº 2005.71.00.016492-8).
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ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.71.00.016492-8/RS
RELATOR:Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
REL. ACÓRDÃO:Des. Federal SILVIA GORAIEB
APELANTE:THAIS SILVEIRA PAZ
ADVOGADO:Edson Rodrigues de Almeida
:Marcia Elizabeth Machado
APELADO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO:Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região
EMENTA
CONSTITUCIONAL.ADMINISTRATIVO.CIVIL.RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. REGISTROS INSS. ÓBITO NÃO OCORRIDO. DANOS MORAIS . INDENIZAÇÃO.
. A responsabilidade objetiva independe da comprovação de culpa ou dolo, ou seja, basta estar configurada a existência do dano, da ação e do nexo de causalidade entre ambos (art. 37, §6º da CF/88).
. Demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo imputável à Administração e o dano, exsurge para o ente público o dever de indenizar o particular, mediante o restabelecimento do patrimônio lesado por meio de uma compensação pecuniária compatível com o prejuízo.
. O dano moral pressupõe que sejam atingidos os direitos da personalidade e, neste passo, os fatos trazidos à apreciação do Judiciário ganham especial conotação.
. A prova dos autos demonstra que o réu é civilmente responsável pelo danos causados em decorrência de ter registrado indevidamente o óbito da apelante, a qual tomou conhecimento do fato ao encaminhar pedido de auxílio-maternidade, o que foi retificado somente dois meses após.
. Indenização por danos morais fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais ) , segundo a situação econômica do ofensor, prudente arbítrio e critérios viabilizados pelo próprio sistema jurídico, que afastam a subjetividade, dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade à ofensa e ao dano a ser reparado, porque a mesma detém dupla função, qual seja: compensar o dano sofrido e punir o réu.
. Atualização monetária pelo INPC, a partir do arbitramento.
. Juros moratórios de 1% ao mês (art. 406, Lei nº 10.406/2002), a partir do evento danoso.
. Inversão da sucumbência, que é fixada na esteira dos precedentes da Turma.
. Prequestionamento estabelecido pelas razões de decidir.
. Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de dezembro de 2009.
Des. Federal Silvia Goraieb
Relatora para o acórdão
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária interposta por Thais Silveira Paz, contra o INSS a fim de obter indenização por danos morais. A autora afirma que em 08.12.2004, ao encaminhar pedido de salário-maternidade ao INSS, foi informada de que havia um registro de óbito em seu nome no sistema e que não poderia receber o benefício, tendo sido orientada a aguardar para ver o que poderia ser feito. Não obtendo retorno, procurou o INSS por diversas vezes, tentando resolver a situação, mas só recebia respostas evasivas. Assim, contatou com o jornal Zero Hora, que produziu uma série de três reportagens sobre o caso.
Sustentou que somente após a veiculação na imprensa teve sua situação regularizada pelo INSS, tendo, suportando por mais de dois meses de angústia e sofrimento em, razão do descaso, omissão e desídia com que foi tratada pela Autarquia. A sentença, sob o fundamento de que os danos morais não restaram comprovados da existência de ato ilícito, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora no pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 500,00 (quinhentos reais), ficando dispensada do pagamento dos ônus sucumbenciais, vez que beneficiária da assistência judiciária gratuita.
A parte autora, em suas razões de apelação, pretende a reforma da sentença para que sejam julgados procedente o pedido, sob o argumento de que está comprovado nos autos o desespero da mãe, desempregada, constatar que não poderia receber o benefício por um registro equivocado, chegando ao ponto de recorrer à imprensa para resolver o impasse é prova suficiente para que lhe seja conferido a indenização pleiteada.
Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos a este Tribunal. É o relatório. Peço pauta.
VOTO
1. Dano Moral.
Inicialmente, considero importante traçar alguns breves comentários acerca da posição ocupada pelo dano moral no ordenamento jurídico brasileiro.
A configuração do dano moral pressupõe que sejam atingidos direitos da personalidade, com conteúdo não pecuniário, a honra, ao nome, à imagem e à intimidade. A indenização por danos morais é decorrente de uma violação ao íntimo do ofendido, posto ter-lhe sido causado um mal evidente. De acordo com o previsto no inciso V e X do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil:
"Art. 5 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral, ou à imagem;
...
X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (grifo nosso).
Destaco que a responsabilidade civil, preestabelecida no novo Código Civil no art. 186, considera que o ato violador de direito ou que cause dano a alguém, seja na forma omissiva, seja na modalidade comissiva, gera a responsabilidade de indenizar o ofendido.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
De conseqüência, para a presença da responsabilização da ré, antes mesmo da existência do elemento culpa ou dolo para configurá-la, deve necessariamente haver comprovação da lesão ao particular.
Tal é o entendimento na doutrina:
"É preciso também comprovar a existência da ocorrência de um dano, seja de natureza patrimonial ou moral. Não pode haver responsabilidade civil sem a existência de uma lesão de um bem jurídico, pois o direito à indenização depende da prova do prejuízo" (REIS, Clayton. Fundamentos jurídicos do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 66)
No caso em exame, a mera falha no lançamento de dados na autarquia, ou mesmo a demora de dois meses na concessão do benefício, não são fatos, por si só, aptos a ensejar a indenização, sem qualquer outra demonstração de efetivo dano material ou mesmo psicológico.
A adoção de procedimentos, por parte da autarquia, para corrigir erro no seu sistema de dados constitui exercício regular de direito, cuja demora razoável não pode ensejar indenização imaterial.
Tal entendimento encontra apoio na doutrina:
"O fundamento moral da escusativa (exercício regular de um direito) encontra-se no enunciado do mesmo adágio: qui iuri suoutitur neminem laedit, ou seja, quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém." (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil de acordo com a constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 315)
É certo ser predominante jurisprudência que acolhe a tese da indenizabilidade do dano moral independentemente de provas quanto à ocorrência de efetivo dano, em sede de inscrição em cadastros de inadimplentes. Ocorre que disto não se trata no caso em exame.
Tenho que a dispensabilidade de prova do efetivo dano, para fins de indenização por dano moral, deve ser relativizada. Se é fato que se pretende tutelar elementos da personalidade como a honra, a moral, a imagem, etc., cuja violação fere muito mais os sentimentos do próprio titular do direito que sua projeção ao mundo exterior; não é menos verdadeiro que algum sinal desta projeção deve ser demonstrada, sob pena de se admitir que qualquer suscetibilidade, ainda que de pessoas extremamente sensíveis, possa ser ferida e isto acarrete indenização, mesmo que nada seja conhecido de outrem. É importante ter-se presente que o que se tutela não é o incômodo, o dissabor ou o infortúnio, mas os direitos à personalidade constitucionalmente assegurados, os quais devem ser protegidos quando efetivamente violados.
Por isso, entendo que ser necessário conjugar tanto o aspecto subjetivo, do ponto de vista do lesado, com o aspecto objetivo, da efetiva ocorrência de algum dano no mundo exterior.
Assim, malgrado as divergências jurisprudenciais sobre o tema, filio-me à corrente que entende ser necessária a prova do dano, sendo indenizável apenas quando há reflexo patrimonial ou notória repercussão que comprovadamente inflija constrangimento ao titular do direito lesado.
A inversão do ônus da prova, prevista no CDC, diz respeito ao fato ilícito em si, não impondo ao prestador do serviço ou ao vendedor do produto o ônus de provar fato negativo, o que equivaleria obrigá-lo a produzir a chamada "prova diabólica".
Ademais, também se deve ter por presente que a banalização da indenização por dano moral em nada contribui para o instituto, tampouco para o direito, na medida em que até mesmo o exercício de atos normais da vida passará a ser cercado de grandes riscos, como o ajuizamento de uma ação improcedente, por exemplo, poderá acarretar em danos morais.
Sobre dano moral, colho o seguinte aresto:
CIVIL - DANO MATERIAL - DANO MORAL - PROVOCADOS PELA PROPOSITURA DE AÇÃO DE EXECUÇÃO - INEXISTÊNCIA DE DANOS SE NÃO HOUVE PREJUÍZO - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EXORBITANTE.
1. Para configuração do dano material ou moral é imprescindível que o prejuízo alegado efetivamente tenha ocorrido.
2. Não se pode pleitear danos materiais e morais baseado em pura indignação ou estado de ânimo alterado.
3. Se em toda ação de execução que se fosse impetrar, houvesse ofensa à honra e dignidade das pessoas, inviabilizado restaria o instituto das execuções.
4. Sentença monocrática mantida.
5. Apelação desprovida.
(AC n.º 95.0112784-2/PA, Relator JUIZ OSMAR TOGNOLO, DJU 25/08/2000, p. 64)
No caso em exame, o Instituto Nacional do Seguro Social agiu adequadamente ao instaurar procedimento para retificação de seus dados e posterior concessão do benefício previdenciária não havendo nenhuma pecha que o macule.
2. Dispositivo.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Relator
VOTO DIVERGENTE
Peço permissão para divergir do E. Relator, conforme passo a declinar.
Do dano moral
É cediço o entendimento nas Cortes Superiores de que a comprovação do dano moral é despicienda quando provado o fato em si - o que ocorre na espécie - fica superada a questão.
Transcrevo a lição do advogado Eduardo Viana Pinto, em sua obra Dano Moral e sua Reparabilidade, Ed. pag. 84, que bem explicita a questão:
Todavia, tanto a doutrina, como a jurisprudência, vem entendendo como PRESUMIDO O DANO MORAL, diante do evidente e natural sofrimento suportado pela vítima. Em tal hipótese, a interpretação é dada pelo magistrado, que aplica a PRESUNÇÃO a favor do ofendido. Trata-se, porém, de PRESUNÇÃO RELATIVA, juris tantum, admitindo-se PROVA EM CONTRÁRIO. Não se trata, portanto, de PRESUNÇÃO ABSOLUTA, isto é, juris et de jure, em que não se admite prova em contrário.
Em síntese, a ofensa moral não exige prova de sua existência. A vítima está obrigada a comprovar o fato que lhe deu origem. Apenas isso. Nada mais do que isso. Procede e somos daqueles que aplaudem e nos declaramos solidários a essa tendência predominante em nosso direito, que simplifica, desburocratiza, torna célere a prestação jurisdicional e representa inegável economia processual. (...) Essa decorrência sentimental é tão íntima e tão vinculada ao evento sucedido, que esse fato subjetivo carregado pelo autor NÃO DEPENDE DE PROVA. Aliás, tal entendimento se sustenta no art. 334, inciso IV, do CPC.
Nesse sentido:
Embargos de declaração. Agravo regimental desprovido. Contradição, omissão inexistentes. 1. O acórdão contém ampla fundamentação quanto a incidência das Súmulas nºs 07 e 227/STJ e 284/STF, bem como que se aplica às pessoas jurídicas o posicionamento da Corte no sentido de que não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova dos fatos que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. (...) (STJ, 3ª Turma. EDAGA nº 462603/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, un., DJ 15/09/2003).
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL E EMERGENTE. MÚTUO. PROTESTO INDEVIDO. INSCRIÇÃO NO SERASA. PROVA DO PREJUÍZO. DESNECESSIDADE. CC, ART. 159. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. COMPATIBILIDADE DO VALOR DA INDENIZAÇÃO À LESÃO. SUCUMBÊNCIA. I. A indevida inscrição em cadastro de inadimplente, bem como o protesto do título, geram direito à indenização por dano moral, independentemente da prova objetiva do abalo à honra e à reputação sofrida pelo autor, que se permite, na hipótese, presumir, gerando direito a ressarcimento que deve, de outro lado, ser fixado sem excessos, evitando-se enriquecimento sem causa da parte atingida pelo ato ilícito. (...)
(STJ, 4ª Turma. RESP nº 457734/MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, un., DJ 24/02/2003, p. 248)
DIREITO DO CONSUMIDOR. CANCELAMENTO INDEVIDO DE CARTÃO DE CRÉDITO. INSCRIÇÃO DO NÚMERO NO ´BOLETIM DE PROTEÇÃO´ (´LISTA NEGRA´). CONSTRANGIMENTO. COMPRA RECUSADA. DANO MORAL. PROVA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. - Nos termos da jurisprudência da Turma, em se tratando de indenização decorrente da inscrição irregular no cadastro de inadimplentes , "a exigência de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstração da existência da inscrição irregular" nesse cadastro . (STJ, 4ª T., RESP nº 233076, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 28.02.00, p. 89)
Diante do exposto, entendo que a ausência de prova não prejudicou o autor, pois comprovado o fato que embasa o pedido referente ao dano moral.
Vencido este aspecto, quanto à sua existência, necessárias algumas considerações acerca do dano moral, "que consiste, propriamente, na dor ou desgosto que deriva da perda de um ente querido, da ofensa corporal que provoca um sofrimento ou deformação física, da calúnia que atinge a honra ou reputação". (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil. Coimbra: Almedina, 1999, p. 373).
Não deve o dano moral ser confundido com o prejuízo material decorrente da ofensa à honra. Nesse sentido a ementa que segue:
RESPONSABILIDADE CIVIL - Ato ilícito. Molestamento verbal. Dano moral e material. Enseja reparação civil, de conformidade com o art. 159 do CC, o molestamento verbal reiterado, de caráter sexual, apto a causar danos morais, em razão do constrangimento ou ofensa moral, e danos materiais, consistentes nas despesas efetuadas em defesa do direito à tranqüilidade e ao bom nome do cidadão. (TAMG. AC nº 186.553-6, Rel. Juiz Cruz Quintão, DJ 7.10.95).
Sobre a caracterização do dano moral ensina Yussef Said Cahali, em sua obra Dano Moral, Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed., p.20/21:
Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes a sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.
Segundo Clóvis do Couto e Silva, o dano moral era indenizável pelo Código de Napoleão, em orientação que foi abandonada nos países de tradição romano-germânica (COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Org. Vera Maria Jacob de Fradera. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 230), com os seguintes argumentos: "é imoral reparar com dinheiro a honra; é impossível determinar o valor e saber quem seria o titular do sofrimento; diante disto, não haveria responsabilização civil, mas sim pena privada". (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa, Obra Citada, p. 374).
Contra o exposto, diz-se que a idéia não é reparar, mas compensar, mediante um benefício de ordem material, que é o único possível, a dor moral.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - Militar. Morte causada por colega de farda. Indenização à genitora. Danos moral e material. Lucros cessantes. (...) Não há que se falar, apenas, em dano material, vez que presente está, também, o dano moral caracterizado pela dor da tristeza infinita ocasionada a outrem. A dificuldade em quantificar o valor do dano moral não deve afastar o dever de fixar tal indenização, cujo cabimento, hoje, não se discute mais. O Direito Civil brasileiro já ingressou em outra era, com respeito a esta matéria, integrando-se à doutrina e jurisprudência dos países do Primeiro Mundo, dos quais destoava, resistindo à aceitação de sua reparação. Assim, correta é a fixação pelo Juiz da indenização por dano moral, admitindo sua cumulação como dano material e demais itens da condenação.(...).
(TRF 2ª Região, 1ª T. AC 94.0209207.2 - RJ. Rel. Des. Fed. Chalu Barbosa, DJU 17.10.95)
Com efeito, o dano moral, por sua própria natureza, não é reparável, tomada a expressão reparação no sentido de retorno das coisas ao estado anterior, cuidando-se de uma compensação. Não é o pretium doloris mas a compensatio doloris, conforme o seguinte acórdão:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ARBITRAMENTO. No arbitramento do dano moral, há que se considerar tanto sua reparação, oferecendo à vítima uma satisfação em dinheiro, quando a necessidade de se impor ao ofensor uma expiação pelo ato ilícito. Caso em que a indenização de cem salários mínimos satisfaz ambos os requisitos.
(TJRS, 2º Grupo de Câmaras Cíveis. Embargos Infringentes nº 595002056. Rel. Des. Araken de Assis , 10.04.95).
No direito brasileiro, a posição dominante era no sentido de que a mera dor moral não era indenizável à luz do CC (COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. Obra citada, p. 205), salvo nos casos especificados, a saber: a) deformidade ou aleijão por lesão corporal (arts. 1538 e §§); b) crime contra a honra (art. 1547 e parágrafo único); c) sedução (art. 1548); d) violência sexual (art. 1549); e) atentado à liberdade sexual (art. 1551).
Havia também previsão de indenização por dano moral em legislação esparsa, como na Lei de Imprensa, cujo artigo 49, inciso I, fazia expressa menção ao dano moral em caso de crime contra a honra cometido por meio de imprensa; bem assim no antigo Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62, art. 84).
Ainda assim, não se cumulavam, em regra, o dano material e o dano patrimonial, de acordo com a jurisprudência do STF (COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. Obra citada, p. 232), hoje superada pela súmula 37 do STJ, segundo a qual São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundo do mesmo fato .
A discussão sobre a possibilidade de indenização por dano moral restou, de todo modo, superada com o advento da Constituição Federal de 1988, a qual, fez expressa referência aos danos morais nos incisos V e X de seu art. 5º, adiante transcritos:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
O dano moral atinge bens incorpóreos, como por exemplo a imagem, a honra, a vida privada, a auto-estima. Nesse contexto, há uma grande dificuldade em provar a lesão. Daí, a desnecessidade de a vítima provar a efetiva existência da lesão. A respeito disso, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento reiterado:
Não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil.
(STJ, 3ª Turma, Resp nº 86.271/SP. Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 09/12/97).
É incontestável neste caso a caracterização do dano moral à apelante. Com efeito, comungo do entendimento de que o dano moral pressupõe que sejam atingidos os direitos da personalidade e, neste passo, os fatos trazidos à apreciação do Judiciário ganham especial conotação. Poucas situações se amoldariam à hipótese de dano à personalidade do que a notícia de falecimento da própria apelante ao postular um benefício previdenciário, agravada a situação ainda mais em decorrência da sua gravidez.
Acresça-se a isso a demora do INSS em providenciar a correção do registro, impondo à autora um transtorno de difícil mensuração. Além disso, entendo que o dano moral não exige a comprovação de um dano efetivo, porque este não se confunde com o dano material.
Do valor da indenização
Concluindo-se pelo cabimento de indenização, resta apreciar o valor cabível.
Não tendo a lei definido parâmetros para a indenização por danos morais, cabe ao juiz a tarefa de decidir caso a caso, de acordo com o seu "prudente arbítrio". Como arbítrio não é sinônimo de arbitrariedade, tem-se procurado encontrar no próprio sistema jurídico alguns critérios que tornem essa tarefa menos subjetiva. Invocam-se, antes de tudo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a afastar indenizações desmedidas, despropositadas, desproporcionais à ofensa e ao dano a ser reparado.
Para tanto, necessária uma pequena digressão sobre o papel da reparação civil em matéria de dano moral.
A opinião geral é de que a função da responsabilidade civil é a reparação, tanto é que ela pressupõe dano (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa,Obra Citada, p. 49), sendo a função preventiva-sancionatória secundária. Para Costa, "O Código Civil consagra basicamente a concepção clássica de que a responsabilidade civil por actos ilícitos tem a função de reparar os danos causados e não fins sancionatórios (cfr. os art. 483º, nº 1, e 562º, e, de um modo geral, a disciplina da obrigação de indenização, infra, págs. 691 e segs.). Todavia, num ou noutro aspecto do regime da obrigação de indenizar, pode ver-se aflorada a idéia de que a referida responsabilidade civil visa também, embora apenas acessoriamente, um escopo de repressão e prevenção desses actos ilícitos."
Para Clóvis a reparação, qualquer que seja, não deve conter, no seu conteúdo, aspectos penais, como sucede, por exemplo, com as exemplary damages da common law. "Exemplary damages, também chamadas punitive or vindictive damages, têm a natureza de uma sanção civil, imposta para punir o ofensor e desencorajá-lo, bem como a outros, de praticar condutas semelhantes no futuro." (KIONKA, Edward J. Torts, West Group, Saint Paul, 1999, p. 362).
Segundo esta concepção, a responsabilidade civil distingue-se da responsabilidade penal, justamente pela finalidade, que é reparatória e não punitivo-preventiva. Além disso, a responsabilidade penal ocorre mesmo quando não há dano efetivo, como nos crimes tentados e crimes de perigo, enquanto a responsabilidade civil pressupõe dano (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa, Obra Citada, p. 50 e segs), em outras palavras, a responsabilidade criminal leva em conta o fato e não seus autores (COUTO E SILVA, Obra citada, p. 191). Por fim, de acordo com Mário Júlio de Almeida Costa: "Está subjacente à responsabilidade civil a idéia de reparação patrimonial de um dano privado, pois o dever jurídico infringido foi estabelecido diretamente no interesse da pessoa lesada. O que verdadeiramente importa nas sanções civis é a restituição dos interesses lesados. Daí que sejam privadas e disponíveis." Nisto residiria a distinção com a responsabilidade penal, que pretende defender a sociedade, através dos fins de prevenção geral e especial, bem como da intimidação e reeducação do delinqüente, além dos fins ético-retributivos (CP, art. 59).
Essas afirmações vêm sendo, porém, questionadas, especialmente diante dos danos morais, como já visto, bem assim de novas formas de responsabilização civil, notadamente no que diz com os danos ambientais.
De outro lado, no aspecto subjetivo, a natureza da resposta tem íntima conexão com a questão da culpa, uma vez que, quanto maior o relevo dado à culpa, no modelo tradicional de responsabilização civil (CC de 1916, arts. 159 e 1523), "A obrigação de pagar danos e prejuízos assumia um certo conteúdo sancionatório, pois se procurava castigar mais aquele que causou um prejuízo, agindo reprovavelmente, do que proteger a quem resultou vítima do evento" (ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo Fato do Produto no Direito Brasileiro, p. 16).
Veja-se que o grau diminuto de culpa pode levar à diminuição do valor da indenização, pelo CC, art. 944, parágrafo único.
Uma solução interessante parece ser aquela apontada por Bernd Rüdiger Kern, para quem a indenização por danos morais tem dupla função: "compensação e satisfação, conforme decisão do grande Senado do Tribunal Constitucional, de 1955, incorporada em 1990 ao art. 847 do BGB". (KERN, Bernd-Rüdiger. A função de satisfação na indenização do dano pessoal. Um elemento Penal na satisfação do dano? In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Rio Grande do Sul, p. 27).
Como tais danos não são quantificáveis, há uma compensação, sem caráter de reparação ou indenização em sentido estrito. O pagamento aqui cumpre uma função de satisfação, a qual "(...)expressa uma determinada relação pessoal que o fato danoso suscita entre o ofensor e o ofendido, a qual, por sua natureza, exige que na determinação do montante devido sejam levadas em consideração todas as circunstâncias do caso" (KERN, Bernd-Rüdiger, art. cit., p. 26).
Ao contrário do que ocorre na responsabilidade patrimonial, são levados em conta o grau da culpa (é mais grave ofender com dolo do que com culpa) e a situação do ofensor (o que é mais típico do direito penal). Na responsabilidade patrimonial, tais dados são irrelevantes, pois o que efetivamente importa é a existência do dano, sendo irrelevante a situação do ofensor e desimportante a determinação de dolo ou culpa na quantificação da indenização. Em outras palavras, a existência de dolo ou culpa será importante, na maioria dos casos, para determinar a própria responsabilidade, mas não haverá diferenciação no valor da indenização por ter sido a ação dolosa ou culposa.
Também na determinação do quantum das exemplary damages no direito inglês, são levados em consideração o comportamento do autor do dano, o grau da sua culpa, a apreciação da reputação da vítima e a extensão do dano, segundo Sérgio Porto (PORTO, Sérgio José. A Responsabilidade Civil por Difamação no Direito Inglês, p. 127).
Já a função preventiva teria caráter autônomo, ao contrário do que ocorre na responsabilidade patrimonial, na qual o caráter preventivo é um mero efeito secundário da responsabilização. Para Sérgio Porto (obra citada), as perdas e danos exemplares (exemplary damages), também chamadas punitive damages, traduzem a idéia de dissuasão, pelo exemplo (theory of deterrence). Diz o citado autor: "A responsabilidade civil e a responsabilidade penal encontram-se de alguma forma confundidas graças a esse paralelismo de funções. A distinção entre a função reparadora da responsabilidade civil e preventiva da responsabilidade penal não é, no direito inglês, tão clara quanto nos direitos romanistas". Quer dizer, desestimula-se, com a indenização, a repetição do evento danoso.
Segundo Kern, as funções da satisfação, de acordo com a jurisprudência alemã seriam: a) trazer ao lesado um sentimento de satisfação, apaziguar seu sentimento de justiça ferido; b) impor ao ofensor um sensível prejuízo patrimonial; c) atuar preventivamente no futuro. A resposta assume, então, um caráter de pena privada, aproximando-se da poena romana, com finalidade de satisfazer a vítima, enquanto a pena criminal satisfaz a sociedade. Em alemão, então, o Schmerzengeld (dinheiro da dor) é pena (Strafe) ou multa no sentido de pena (Busze) e não indenização (Ersatz).
Na jurisprudência brasileira, aliás, não são incomuns as referências à satisfação, em formulação que muito se aproxima da resposta sistematizada por Kern, do que são exemplos os seguintes julgados, com destaques por nossa conta:
VI - A indenização por dano moral deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio. Há de orientar-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atendo à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e às peculiaridades de cada caso. (STJ, 4ª Turma, Resp 203755/MG. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. julg.um. 27.04.99, DJ de 21.06.1999, p. 167)
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ILICITUDE DA ABERTURA DE CADASTRO NO SERASA SEM COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR. RELEVANCIA E CABIMENTO DA DEMANDA DE REPARAÇÃO. LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL.. Liquidação do dano moral que atenderá ao duplo objetivo de compensar a vítima e afligir, razoavelmente, o autor do dano. O dano moral será arbitrado, na forma do art. 1.553 do CC, pelo órgão Judiciário. Valor adequado à forma da liquidação do dano consagrada no Direito brasileiro. (TJRS, 5ª CC. Apelação Cível nº 597118926, Lajeado, Rel. Des. Araken de Assis. Julg. 07.08.97, DJ de 29.08.97, p. 21).
ACIDENTE DO TRABALHO - INDENIZAÇÃO PELO DIREITO COMUM PRESCRIÇÃO - RITO PROCEDIMENTAL - CULPA RESPONSABILIDADE - DANO MATERIAL E MORAL. CUMULAÇÃO. (...). 6- Dano moral bem fixado, porque não se destina a reposição do bem lesado, mas sim à satisfação moral. (TAPR, 6ªCC . AC nº 0087284800, Maringá, Rel. Juiz Conv. Wilde Pugliese, julg. 22.04.96, DJ 03.05.96).
INDENIZAÇÃO - ESTABELECIMENTO COMERCIAL - LEGITIMATIO AD CAUSAM´- CULPA - SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - DANO MORAL - FIXAÇÃO. (...). Na fixação da indenização por danos morais deve-se ter em conta a satisfação do lesado e a repercussão econômica do ´quantum´ fixado no patrimônio do que pratica a lesão. (TAMG, 3ª CC. Apelação nº 227912-3, Belo Horizonte Rel. Juiz Duarte de Paula. Un. 19).
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - AUSÊNCIA DE DOLO. DESINFLUÊNCIA. PROVA DO DANO DEMONSTRADA - DEVER DE REPARAÇÃO - FIXAÇÃO - ADEQUAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) O valor, contudo, deverá corresponder não apenas a extensão subjetiva da lesão sofrida, mas, também, alcançar a satisfação, tanto quanto possível do ofendido, compatível com a disponibilidade a ser exigida do ofensor. (TAPR, 3ª CC. Apelação Cível nº 0085776300, Londrina, Rel. Juiz Conv. Jorge Massad. julg. 05.03.96, DJ 22.03.96).
RESPONSABILIDADE CIVIL. PROTESTO IRREGULAR. ILÍCITO PROVADO. FIXAÇÃO DO DANO MORAL. (...) Esta indenização há de abranger uma reparação, destinada a amenizar a dor suportada pelo ofendido, e uma pena, a fim de punir o ofensor (exemplarv damages). (...) (TJRS, 3ª CC. Apelação Cível nº 594131260, Porto Alegre, Rel. Des. Araken de Assis. Julg. 30.03.95).
INDENIZAÇÃO - ACIDENTE DO TRABALHO - DANO MORAL - DANO ESTÉTICO INVALIDEZ PARCIAL - MORTE - SENTENÇA - EFEITO DEVOLUTIVO.(...) O dano moral e ínquantificavel. Mas a indenização deve levar em conta a satisfação da vitima e o efeito sancíonatório sobre o ânimo do agente. (...) (TAMG, 2ª CC. Apelação nº 223945-6, Belo Horizonte. Rel. Juiz Caetano Levi Lopes. Un., 04.02.97).
RESPONSABILIDADE CIVIL. EXTRAÇÃO DENTÁRIA. INFECÇÃO POSTERIOR CAUSADORA DE MORTE. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FIXAÇÃO. CRITÉRIOS. PROCESSO CIVIL. RECURSO CONTRA DECISÃO EM IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. (...) 2 - Na fixação de montante indenizatório a título de dano MORAL, devem ser considerados diversos critérios, tais como: a) a natureza punitiva desta espécie de indenização, aflitiva para o ofensor, evitando que se repitam situações semelhantes; b) a condição social do ofensor e do ofendido, sob pena de não haver nenhum grau punitivo ou aflitivo; c) o grau de culpa do ofensor, as circunstâncias do fato e a eventual culpa concorrente do ofendido; d) a posição familiar, cultural, social e econômico-financeira da vítima e) a gravidade e a repercussão da ofensa. 3 - Tratando-se de danos morais sofridos por mãe pelo falecimento de jovem filha, saudável e em decorrência de simples procedimento dentário, fixa-se o montante indenizatório em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). (...) (TRF 4ª R., 3ª Turma. AC nº 311675/RS. Rel. Roger Raupp Rios. m., DJU 18/04/2001).
RECURSO ESPECIAL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - AÇÃO AJUIZADA PELO MARIDO E FILHOS DE VÍTIMA FALECIDA POR ERRO MÉDICO - DANOS MORAIS - INDENIZAÇÃO FIXADA EM QUINHENTOS SALÁRIOS MÍNIMOS - REDUÇÃO PARA TREZENTOS SALÁRIOS MÍNIMOS - RAZOABILIDADE - PRECEDENTES. (...) Dessarte, na hipótese em exame, a indenização devida a título de danos morais, fixada pelo Tribunal de origem em 500 (quinhentos) salários mínimos, deve ser reduzida a 300 (trezentos) salários mínimos, em atenção à jurisprudência desta Corte e ao princípio da razoabilidade. Recurso especial provido em parte. (STJ, 2ª Turma, RESP 371935 / RS, Rel. Min. Franciulli Netto. un., DJ 13/10/2003, p. 320).
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. COMPATÍVEL. SITUAÇÃO ECONÔMICA. RÉU. 1. A perda precoce do filho em razão de omissão do Estado, configura hipótese de responsabilidade civil por danos morais, os quais devem ser arbitrados pelo juiz, de forma a amenizar a severa dor moral experimentada pela mãe. (...) 3. Recurso especial interposto com fulcro na alínea "c". Inexiste divergência entre o acórdão paradigma e o decisum atacado, haja vista que o primeiro visa assegurar a finalidade principal do dano moral, qual seja amenizar o dano sofrido sem o enriquecimento sem causa, o que ora foi garantido pelo segundo, ao arbitrar o valor de 400 salários mínimos. (...). (STJ, 1ª Turma, RESP nº 418502/SP, Rel. Min. Luiz Fux. un., DJ 30/09/2002, p. 196)
Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Danos morais. Valor da indenização. Dissídio. 1. Na hipótese tratada nestes autos, "o nome da recorrida ficou mantido no SPC por mais de um ano após ter ela quitado uma dívida no valor total de R$ 2.500,00". Todas essas circunstâncias fáticas, peculiares ao caso em tela e que foram consideradas e justificadas pelo Tribunal de origem como critérios para estabelecer o valor da indenização, não são verificadas dos lances extraídos do precedente colacionado. Sendo assim, ainda que não se exija perfeita semelhança dos arestos apontados como divergentes com o julgado recorrido, no caso presente o Tribunal de origem considerou aspectos peculiares ao caso que justificaram o valor adotado e afastaram a suposta abusividade, situação não encontrada no julgado paradigma, carecendo de identidade fática, portanto, o dissídio jurisprudencial, único fundamento recursal. 2. Sopesados os elementos fáticos dos autos, como a capacidade econômica do agravante, o valor da dívida, o período em que o nome da agravada permaneceu indevidamente inscrito no Serasa e os danos advindos com a conduta indevida, não se pode considerar como abusivo o valor da indenização fixado em R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 3ª T. AGA nº 477298/MS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. un., DJ 30/06/2003, p. 244)
Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Indenização. Danos morais. Cobrança e registro indevidos no cadastro de inadimplentes. Juros de mora. Precedentes. 1. A data em que houve a circulação do Diário na Comarca do interior é considerada como a da efetiva intimação para efeito da contagem do prazo recursal. 2. A indenização fixada, 50 salários mínimos por cobrança e inscrição indevidas no cadastro de inadimplentes, não pode ser considerada absurda, tendo o Tribunal de origem se baseado no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, que norteiam as decisões desta Corte. 3. A verba indenizatória única fixada a título de danos morais, estes advindos da cobrança de valor cancelado, incluindo-se juros ditos "extorsivos", e, também, simultaneamente, do registro do nome do devedor em bancos de dados de inadimplentes, está diretamente ligada e é decorrente do contrato firmado entre as partes. Tratando-se de responsabilidade contratual, os juros moratórios relativos à indenização por danos morais incidem a partir da citação. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, 3ª Turma. AGA nº 476632/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. un., DJ 31/03/2003, p. 224)
RESPONSABILIDADE CIVIL. Dano moral. Lojas Americanas. Detenção indevida. A detenção indevida de três pessoas, sendo duas menores, por suspeita de furto em estabelecimento comercial, causa dano moral que é arbitrado, nas circunstâncias, de acordo com o voto médio, em valor equivalente a 300 salários mínimos. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.
(STJ, 4ª Turma. RESP nº 298773/PA, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. un., DJ 04/02/2002, p. 380)
Entendo que a indenização, no presente feito, detém dúplice função, qual seja: compensar o dano sofrido e punir o réu.
Assim sendo, atendendo o disposto no caput do artigo 944 do novo Código Civil Brasileiro, no que se refere à extensão do dano e à situação econômica do ofensor, condeno o réu ao pagamento de indenização no valor de R$ 10.000,00(dez mil reais ) , o qual deverá ser acrescido de correção monetária e juros, conforme abaixo especificado.
Correção monetária
É devida correção monetária, pelo INPC, nos termos da MP nº 1.415/96 e da Lei n° 9.711/98, desde a data do arbitramento, conforme a Súmula 362 do STJ ("A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento").
Juros moratórios
a) termo inicial
Na linha da jurisprudência do STJ, os juros moratórios, em se tratando de responsabilidade extracontratual, começam a fluir a partir da data do evento danoso, conforme se infere da Súmula 54, que possui o seguinte teor:
Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
b) índice
O Código Civil de 1916, no artigo 1.062, determinava o percentual de 6% ao ano para os juros de mora.
Todavia, a partir de 10-01-2003 passou a vigorar a Lei nº 10.406/02, cujo artigo 406, revogando o art. 1.062 do antigo CCB, assim dispõe:
Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
A propósito, o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em jornada realizada de 11 a 13-09-2002, aprovou o Enunciado nº 20, estabelecendo que "a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês". Este, portanto, o índice aplicável.
Sucumbência
Reformada a sentença, são invertidos os ônus da sucumbência, fixados os honorários em 10% sobre o valor da condenação, na esteira dos precedentes da Turma.
Prequestionamento
O prequestionamento quanto à legislação invocada fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Ante o exposto, dou provimento à apelação.
É o voto.
Des. Federal Silvia Goraieb
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/12/2009
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.71.00.016492-8/RS
ORIGEM: RS 200571000164928
RELATOR:Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
PRESIDENTE:Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
PROCURADOR:Dr(a)Paulo Gilberto Cogo Leivas
APELANTE:THAIS SILVEIRA PAZ
ADVOGADO:Edson Rodrigues de Almeida
:Marcia Elizabeth Machado
APELADO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO:Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/12/2009, na seqüência 457, disponibilizada no DE de 03/12/2009, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO:Des. Federal SILVIA GORAIEB
VOTANTE(S):Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
:Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
:Des. Federal SILVIA GORAIEB
Letícia Pereira Carello
Diretor de Secretaria
Thais Silveira Paz ajuizou ação contra o INSS por haver descoberto, ao encaminhar pedido de salário-maternidade, que havia um registro de óbito em seu nome no sistema e que não poderia receber o benefício. Não obtendo solução para o problema, chegou a contatar o jornal Zero Hora, que produziu uma série de três reportagens sobre o caso.
Segundo a vítima, somente após a veiculação do caso na imprensa a sua situação foi regularizada pelo INSS, após mais de dois meses de angústia e sofrimento. Em primeiro grau, a sentença da juíza federal Daniela Cristina de Oliveira Pertile erigiu-se sob o fundamento de que o ato ilícito não foi comprovado. Inconformada, Thais apelou ao TRF-4, do qual obteve amparo, contudo não sem dificuldade.
O relator, juiz federal João Pedro Gebran Neto, negou provimento ao recurso arrazoando que "a mera falha no lançamento de dados na autarquia, ou mesmo a demora de dois meses na concessão do benefício, não são fatos, por si só, aptos a ensejar a indenização, sem qualquer outra demonstração de efetivo dano material ou mesmo psicológico. A adoção de procedimentos, por parte da autarquia, para corrigir erro no seu sistema de dados constitui exercício regular de direito, cuja demora razoável não pode ensejar indenização imaterial."
Ademais, afastando-se do entendimento majoritário existente no Brasil, o relator filiou-se à corrente que sustenta ser necessário fazer prova do dano moral, sendo este "indenizável apenas quando há reflexo patrimonial ou notória repercussão que comprovadamente inflija constrangimento ao titular do direito lesado."
Entretanto, a desembargadora federal Silvia Goraieb inaugurou voto divergente, que, ao fim, prevaleceu no julgamento colegiado. Para a magistrada, "é cediço o entendimento nas cortes superiores de que a comprovação do dano moral é despicienda quando provado o fato em si - o que ocorre na espécie - fica superada a questão."
O dano moral sofrido pela autora, segundo a desembargadora, é incontestável porque "poucas situações se amoldariam à hipótese de dano à personalidade do que a notícia de falecimento da própria apelante ao postular um benefício previdenciário, agravada a situação ainda mais em decorrência da sua gravidez." Além disso, a demora do INSS em providenciar a correção do registro impôs à vítima um transtorno de difícil mensuração.
Por essas razões, buscando compensar o dano sofrido e punir o réu, o voto divergente - acompanhado pelo desembargador federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz - arbitrou a indenização em R$ 10.000,00, mais correção monetária e juros. Defenderam a autora os advogados Edson Rodrigues de Almeida e Márcia Elizabeth Machado. (Proc. nº 2005.71.00.016492-8).
Link: www.espacovital.com.br
ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.71.00.016492-8/RS
RELATOR:Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
REL. ACÓRDÃO:Des. Federal SILVIA GORAIEB
APELANTE:THAIS SILVEIRA PAZ
ADVOGADO:Edson Rodrigues de Almeida
:Marcia Elizabeth Machado
APELADO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO:Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região
EMENTA
CONSTITUCIONAL.ADMINISTRATIVO.CIVIL.RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. REGISTROS INSS. ÓBITO NÃO OCORRIDO. DANOS MORAIS . INDENIZAÇÃO.
. A responsabilidade objetiva independe da comprovação de culpa ou dolo, ou seja, basta estar configurada a existência do dano, da ação e do nexo de causalidade entre ambos (art. 37, §6º da CF/88).
. Demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo imputável à Administração e o dano, exsurge para o ente público o dever de indenizar o particular, mediante o restabelecimento do patrimônio lesado por meio de uma compensação pecuniária compatível com o prejuízo.
. O dano moral pressupõe que sejam atingidos os direitos da personalidade e, neste passo, os fatos trazidos à apreciação do Judiciário ganham especial conotação.
. A prova dos autos demonstra que o réu é civilmente responsável pelo danos causados em decorrência de ter registrado indevidamente o óbito da apelante, a qual tomou conhecimento do fato ao encaminhar pedido de auxílio-maternidade, o que foi retificado somente dois meses após.
. Indenização por danos morais fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais ) , segundo a situação econômica do ofensor, prudente arbítrio e critérios viabilizados pelo próprio sistema jurídico, que afastam a subjetividade, dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade à ofensa e ao dano a ser reparado, porque a mesma detém dupla função, qual seja: compensar o dano sofrido e punir o réu.
. Atualização monetária pelo INPC, a partir do arbitramento.
. Juros moratórios de 1% ao mês (art. 406, Lei nº 10.406/2002), a partir do evento danoso.
. Inversão da sucumbência, que é fixada na esteira dos precedentes da Turma.
. Prequestionamento estabelecido pelas razões de decidir.
. Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de dezembro de 2009.
Des. Federal Silvia Goraieb
Relatora para o acórdão
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária interposta por Thais Silveira Paz, contra o INSS a fim de obter indenização por danos morais. A autora afirma que em 08.12.2004, ao encaminhar pedido de salário-maternidade ao INSS, foi informada de que havia um registro de óbito em seu nome no sistema e que não poderia receber o benefício, tendo sido orientada a aguardar para ver o que poderia ser feito. Não obtendo retorno, procurou o INSS por diversas vezes, tentando resolver a situação, mas só recebia respostas evasivas. Assim, contatou com o jornal Zero Hora, que produziu uma série de três reportagens sobre o caso.
Sustentou que somente após a veiculação na imprensa teve sua situação regularizada pelo INSS, tendo, suportando por mais de dois meses de angústia e sofrimento em, razão do descaso, omissão e desídia com que foi tratada pela Autarquia. A sentença, sob o fundamento de que os danos morais não restaram comprovados da existência de ato ilícito, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora no pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 500,00 (quinhentos reais), ficando dispensada do pagamento dos ônus sucumbenciais, vez que beneficiária da assistência judiciária gratuita.
A parte autora, em suas razões de apelação, pretende a reforma da sentença para que sejam julgados procedente o pedido, sob o argumento de que está comprovado nos autos o desespero da mãe, desempregada, constatar que não poderia receber o benefício por um registro equivocado, chegando ao ponto de recorrer à imprensa para resolver o impasse é prova suficiente para que lhe seja conferido a indenização pleiteada.
Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos a este Tribunal. É o relatório. Peço pauta.
VOTO
1. Dano Moral.
Inicialmente, considero importante traçar alguns breves comentários acerca da posição ocupada pelo dano moral no ordenamento jurídico brasileiro.
A configuração do dano moral pressupõe que sejam atingidos direitos da personalidade, com conteúdo não pecuniário, a honra, ao nome, à imagem e à intimidade. A indenização por danos morais é decorrente de uma violação ao íntimo do ofendido, posto ter-lhe sido causado um mal evidente. De acordo com o previsto no inciso V e X do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil:
"Art. 5 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral, ou à imagem;
...
X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (grifo nosso).
Destaco que a responsabilidade civil, preestabelecida no novo Código Civil no art. 186, considera que o ato violador de direito ou que cause dano a alguém, seja na forma omissiva, seja na modalidade comissiva, gera a responsabilidade de indenizar o ofendido.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
De conseqüência, para a presença da responsabilização da ré, antes mesmo da existência do elemento culpa ou dolo para configurá-la, deve necessariamente haver comprovação da lesão ao particular.
Tal é o entendimento na doutrina:
"É preciso também comprovar a existência da ocorrência de um dano, seja de natureza patrimonial ou moral. Não pode haver responsabilidade civil sem a existência de uma lesão de um bem jurídico, pois o direito à indenização depende da prova do prejuízo" (REIS, Clayton. Fundamentos jurídicos do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 66)
No caso em exame, a mera falha no lançamento de dados na autarquia, ou mesmo a demora de dois meses na concessão do benefício, não são fatos, por si só, aptos a ensejar a indenização, sem qualquer outra demonstração de efetivo dano material ou mesmo psicológico.
A adoção de procedimentos, por parte da autarquia, para corrigir erro no seu sistema de dados constitui exercício regular de direito, cuja demora razoável não pode ensejar indenização imaterial.
Tal entendimento encontra apoio na doutrina:
"O fundamento moral da escusativa (exercício regular de um direito) encontra-se no enunciado do mesmo adágio: qui iuri suoutitur neminem laedit, ou seja, quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém." (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil de acordo com a constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 315)
É certo ser predominante jurisprudência que acolhe a tese da indenizabilidade do dano moral independentemente de provas quanto à ocorrência de efetivo dano, em sede de inscrição em cadastros de inadimplentes. Ocorre que disto não se trata no caso em exame.
Tenho que a dispensabilidade de prova do efetivo dano, para fins de indenização por dano moral, deve ser relativizada. Se é fato que se pretende tutelar elementos da personalidade como a honra, a moral, a imagem, etc., cuja violação fere muito mais os sentimentos do próprio titular do direito que sua projeção ao mundo exterior; não é menos verdadeiro que algum sinal desta projeção deve ser demonstrada, sob pena de se admitir que qualquer suscetibilidade, ainda que de pessoas extremamente sensíveis, possa ser ferida e isto acarrete indenização, mesmo que nada seja conhecido de outrem. É importante ter-se presente que o que se tutela não é o incômodo, o dissabor ou o infortúnio, mas os direitos à personalidade constitucionalmente assegurados, os quais devem ser protegidos quando efetivamente violados.
Por isso, entendo que ser necessário conjugar tanto o aspecto subjetivo, do ponto de vista do lesado, com o aspecto objetivo, da efetiva ocorrência de algum dano no mundo exterior.
Assim, malgrado as divergências jurisprudenciais sobre o tema, filio-me à corrente que entende ser necessária a prova do dano, sendo indenizável apenas quando há reflexo patrimonial ou notória repercussão que comprovadamente inflija constrangimento ao titular do direito lesado.
A inversão do ônus da prova, prevista no CDC, diz respeito ao fato ilícito em si, não impondo ao prestador do serviço ou ao vendedor do produto o ônus de provar fato negativo, o que equivaleria obrigá-lo a produzir a chamada "prova diabólica".
Ademais, também se deve ter por presente que a banalização da indenização por dano moral em nada contribui para o instituto, tampouco para o direito, na medida em que até mesmo o exercício de atos normais da vida passará a ser cercado de grandes riscos, como o ajuizamento de uma ação improcedente, por exemplo, poderá acarretar em danos morais.
Sobre dano moral, colho o seguinte aresto:
CIVIL - DANO MATERIAL - DANO MORAL - PROVOCADOS PELA PROPOSITURA DE AÇÃO DE EXECUÇÃO - INEXISTÊNCIA DE DANOS SE NÃO HOUVE PREJUÍZO - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EXORBITANTE.
1. Para configuração do dano material ou moral é imprescindível que o prejuízo alegado efetivamente tenha ocorrido.
2. Não se pode pleitear danos materiais e morais baseado em pura indignação ou estado de ânimo alterado.
3. Se em toda ação de execução que se fosse impetrar, houvesse ofensa à honra e dignidade das pessoas, inviabilizado restaria o instituto das execuções.
4. Sentença monocrática mantida.
5. Apelação desprovida.
(AC n.º 95.0112784-2/PA, Relator JUIZ OSMAR TOGNOLO, DJU 25/08/2000, p. 64)
No caso em exame, o Instituto Nacional do Seguro Social agiu adequadamente ao instaurar procedimento para retificação de seus dados e posterior concessão do benefício previdenciária não havendo nenhuma pecha que o macule.
2. Dispositivo.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Relator
VOTO DIVERGENTE
Peço permissão para divergir do E. Relator, conforme passo a declinar.
Do dano moral
É cediço o entendimento nas Cortes Superiores de que a comprovação do dano moral é despicienda quando provado o fato em si - o que ocorre na espécie - fica superada a questão.
Transcrevo a lição do advogado Eduardo Viana Pinto, em sua obra Dano Moral e sua Reparabilidade, Ed. pag. 84, que bem explicita a questão:
Todavia, tanto a doutrina, como a jurisprudência, vem entendendo como PRESUMIDO O DANO MORAL, diante do evidente e natural sofrimento suportado pela vítima. Em tal hipótese, a interpretação é dada pelo magistrado, que aplica a PRESUNÇÃO a favor do ofendido. Trata-se, porém, de PRESUNÇÃO RELATIVA, juris tantum, admitindo-se PROVA EM CONTRÁRIO. Não se trata, portanto, de PRESUNÇÃO ABSOLUTA, isto é, juris et de jure, em que não se admite prova em contrário.
Em síntese, a ofensa moral não exige prova de sua existência. A vítima está obrigada a comprovar o fato que lhe deu origem. Apenas isso. Nada mais do que isso. Procede e somos daqueles que aplaudem e nos declaramos solidários a essa tendência predominante em nosso direito, que simplifica, desburocratiza, torna célere a prestação jurisdicional e representa inegável economia processual. (...) Essa decorrência sentimental é tão íntima e tão vinculada ao evento sucedido, que esse fato subjetivo carregado pelo autor NÃO DEPENDE DE PROVA. Aliás, tal entendimento se sustenta no art. 334, inciso IV, do CPC.
Nesse sentido:
Embargos de declaração. Agravo regimental desprovido. Contradição, omissão inexistentes. 1. O acórdão contém ampla fundamentação quanto a incidência das Súmulas nºs 07 e 227/STJ e 284/STF, bem como que se aplica às pessoas jurídicas o posicionamento da Corte no sentido de que não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova dos fatos que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. (...) (STJ, 3ª Turma. EDAGA nº 462603/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, un., DJ 15/09/2003).
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL E EMERGENTE. MÚTUO. PROTESTO INDEVIDO. INSCRIÇÃO NO SERASA. PROVA DO PREJUÍZO. DESNECESSIDADE. CC, ART. 159. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. COMPATIBILIDADE DO VALOR DA INDENIZAÇÃO À LESÃO. SUCUMBÊNCIA. I. A indevida inscrição em cadastro de inadimplente, bem como o protesto do título, geram direito à indenização por dano moral, independentemente da prova objetiva do abalo à honra e à reputação sofrida pelo autor, que se permite, na hipótese, presumir, gerando direito a ressarcimento que deve, de outro lado, ser fixado sem excessos, evitando-se enriquecimento sem causa da parte atingida pelo ato ilícito. (...)
(STJ, 4ª Turma. RESP nº 457734/MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, un., DJ 24/02/2003, p. 248)
DIREITO DO CONSUMIDOR. CANCELAMENTO INDEVIDO DE CARTÃO DE CRÉDITO. INSCRIÇÃO DO NÚMERO NO ´BOLETIM DE PROTEÇÃO´ (´LISTA NEGRA´). CONSTRANGIMENTO. COMPRA RECUSADA. DANO MORAL. PROVA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. - Nos termos da jurisprudência da Turma, em se tratando de indenização decorrente da inscrição irregular no cadastro de inadimplentes , "a exigência de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstração da existência da inscrição irregular" nesse cadastro . (STJ, 4ª T., RESP nº 233076, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 28.02.00, p. 89)
Diante do exposto, entendo que a ausência de prova não prejudicou o autor, pois comprovado o fato que embasa o pedido referente ao dano moral.
Vencido este aspecto, quanto à sua existência, necessárias algumas considerações acerca do dano moral, "que consiste, propriamente, na dor ou desgosto que deriva da perda de um ente querido, da ofensa corporal que provoca um sofrimento ou deformação física, da calúnia que atinge a honra ou reputação". (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil. Coimbra: Almedina, 1999, p. 373).
Não deve o dano moral ser confundido com o prejuízo material decorrente da ofensa à honra. Nesse sentido a ementa que segue:
RESPONSABILIDADE CIVIL - Ato ilícito. Molestamento verbal. Dano moral e material. Enseja reparação civil, de conformidade com o art. 159 do CC, o molestamento verbal reiterado, de caráter sexual, apto a causar danos morais, em razão do constrangimento ou ofensa moral, e danos materiais, consistentes nas despesas efetuadas em defesa do direito à tranqüilidade e ao bom nome do cidadão. (TAMG. AC nº 186.553-6, Rel. Juiz Cruz Quintão, DJ 7.10.95).
Sobre a caracterização do dano moral ensina Yussef Said Cahali, em sua obra Dano Moral, Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed., p.20/21:
Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes a sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.
Segundo Clóvis do Couto e Silva, o dano moral era indenizável pelo Código de Napoleão, em orientação que foi abandonada nos países de tradição romano-germânica (COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Org. Vera Maria Jacob de Fradera. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 230), com os seguintes argumentos: "é imoral reparar com dinheiro a honra; é impossível determinar o valor e saber quem seria o titular do sofrimento; diante disto, não haveria responsabilização civil, mas sim pena privada". (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa, Obra Citada, p. 374).
Contra o exposto, diz-se que a idéia não é reparar, mas compensar, mediante um benefício de ordem material, que é o único possível, a dor moral.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - Militar. Morte causada por colega de farda. Indenização à genitora. Danos moral e material. Lucros cessantes. (...) Não há que se falar, apenas, em dano material, vez que presente está, também, o dano moral caracterizado pela dor da tristeza infinita ocasionada a outrem. A dificuldade em quantificar o valor do dano moral não deve afastar o dever de fixar tal indenização, cujo cabimento, hoje, não se discute mais. O Direito Civil brasileiro já ingressou em outra era, com respeito a esta matéria, integrando-se à doutrina e jurisprudência dos países do Primeiro Mundo, dos quais destoava, resistindo à aceitação de sua reparação. Assim, correta é a fixação pelo Juiz da indenização por dano moral, admitindo sua cumulação como dano material e demais itens da condenação.(...).
(TRF 2ª Região, 1ª T. AC 94.0209207.2 - RJ. Rel. Des. Fed. Chalu Barbosa, DJU 17.10.95)
Com efeito, o dano moral, por sua própria natureza, não é reparável, tomada a expressão reparação no sentido de retorno das coisas ao estado anterior, cuidando-se de uma compensação. Não é o pretium doloris mas a compensatio doloris, conforme o seguinte acórdão:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ARBITRAMENTO. No arbitramento do dano moral, há que se considerar tanto sua reparação, oferecendo à vítima uma satisfação em dinheiro, quando a necessidade de se impor ao ofensor uma expiação pelo ato ilícito. Caso em que a indenização de cem salários mínimos satisfaz ambos os requisitos.
(TJRS, 2º Grupo de Câmaras Cíveis. Embargos Infringentes nº 595002056. Rel. Des. Araken de Assis , 10.04.95).
No direito brasileiro, a posição dominante era no sentido de que a mera dor moral não era indenizável à luz do CC (COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. Obra citada, p. 205), salvo nos casos especificados, a saber: a) deformidade ou aleijão por lesão corporal (arts. 1538 e §§); b) crime contra a honra (art. 1547 e parágrafo único); c) sedução (art. 1548); d) violência sexual (art. 1549); e) atentado à liberdade sexual (art. 1551).
Havia também previsão de indenização por dano moral em legislação esparsa, como na Lei de Imprensa, cujo artigo 49, inciso I, fazia expressa menção ao dano moral em caso de crime contra a honra cometido por meio de imprensa; bem assim no antigo Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62, art. 84).
Ainda assim, não se cumulavam, em regra, o dano material e o dano patrimonial, de acordo com a jurisprudência do STF (COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. Obra citada, p. 232), hoje superada pela súmula 37 do STJ, segundo a qual São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundo do mesmo fato .
A discussão sobre a possibilidade de indenização por dano moral restou, de todo modo, superada com o advento da Constituição Federal de 1988, a qual, fez expressa referência aos danos morais nos incisos V e X de seu art. 5º, adiante transcritos:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
O dano moral atinge bens incorpóreos, como por exemplo a imagem, a honra, a vida privada, a auto-estima. Nesse contexto, há uma grande dificuldade em provar a lesão. Daí, a desnecessidade de a vítima provar a efetiva existência da lesão. A respeito disso, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento reiterado:
Não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil.
(STJ, 3ª Turma, Resp nº 86.271/SP. Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 09/12/97).
É incontestável neste caso a caracterização do dano moral à apelante. Com efeito, comungo do entendimento de que o dano moral pressupõe que sejam atingidos os direitos da personalidade e, neste passo, os fatos trazidos à apreciação do Judiciário ganham especial conotação. Poucas situações se amoldariam à hipótese de dano à personalidade do que a notícia de falecimento da própria apelante ao postular um benefício previdenciário, agravada a situação ainda mais em decorrência da sua gravidez.
Acresça-se a isso a demora do INSS em providenciar a correção do registro, impondo à autora um transtorno de difícil mensuração. Além disso, entendo que o dano moral não exige a comprovação de um dano efetivo, porque este não se confunde com o dano material.
Do valor da indenização
Concluindo-se pelo cabimento de indenização, resta apreciar o valor cabível.
Não tendo a lei definido parâmetros para a indenização por danos morais, cabe ao juiz a tarefa de decidir caso a caso, de acordo com o seu "prudente arbítrio". Como arbítrio não é sinônimo de arbitrariedade, tem-se procurado encontrar no próprio sistema jurídico alguns critérios que tornem essa tarefa menos subjetiva. Invocam-se, antes de tudo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a afastar indenizações desmedidas, despropositadas, desproporcionais à ofensa e ao dano a ser reparado.
Para tanto, necessária uma pequena digressão sobre o papel da reparação civil em matéria de dano moral.
A opinião geral é de que a função da responsabilidade civil é a reparação, tanto é que ela pressupõe dano (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa,Obra Citada, p. 49), sendo a função preventiva-sancionatória secundária. Para Costa, "O Código Civil consagra basicamente a concepção clássica de que a responsabilidade civil por actos ilícitos tem a função de reparar os danos causados e não fins sancionatórios (cfr. os art. 483º, nº 1, e 562º, e, de um modo geral, a disciplina da obrigação de indenização, infra, págs. 691 e segs.). Todavia, num ou noutro aspecto do regime da obrigação de indenizar, pode ver-se aflorada a idéia de que a referida responsabilidade civil visa também, embora apenas acessoriamente, um escopo de repressão e prevenção desses actos ilícitos."
Para Clóvis a reparação, qualquer que seja, não deve conter, no seu conteúdo, aspectos penais, como sucede, por exemplo, com as exemplary damages da common law. "Exemplary damages, também chamadas punitive or vindictive damages, têm a natureza de uma sanção civil, imposta para punir o ofensor e desencorajá-lo, bem como a outros, de praticar condutas semelhantes no futuro." (KIONKA, Edward J. Torts, West Group, Saint Paul, 1999, p. 362).
Segundo esta concepção, a responsabilidade civil distingue-se da responsabilidade penal, justamente pela finalidade, que é reparatória e não punitivo-preventiva. Além disso, a responsabilidade penal ocorre mesmo quando não há dano efetivo, como nos crimes tentados e crimes de perigo, enquanto a responsabilidade civil pressupõe dano (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa, Obra Citada, p. 50 e segs), em outras palavras, a responsabilidade criminal leva em conta o fato e não seus autores (COUTO E SILVA, Obra citada, p. 191). Por fim, de acordo com Mário Júlio de Almeida Costa: "Está subjacente à responsabilidade civil a idéia de reparação patrimonial de um dano privado, pois o dever jurídico infringido foi estabelecido diretamente no interesse da pessoa lesada. O que verdadeiramente importa nas sanções civis é a restituição dos interesses lesados. Daí que sejam privadas e disponíveis." Nisto residiria a distinção com a responsabilidade penal, que pretende defender a sociedade, através dos fins de prevenção geral e especial, bem como da intimidação e reeducação do delinqüente, além dos fins ético-retributivos (CP, art. 59).
Essas afirmações vêm sendo, porém, questionadas, especialmente diante dos danos morais, como já visto, bem assim de novas formas de responsabilização civil, notadamente no que diz com os danos ambientais.
De outro lado, no aspecto subjetivo, a natureza da resposta tem íntima conexão com a questão da culpa, uma vez que, quanto maior o relevo dado à culpa, no modelo tradicional de responsabilização civil (CC de 1916, arts. 159 e 1523), "A obrigação de pagar danos e prejuízos assumia um certo conteúdo sancionatório, pois se procurava castigar mais aquele que causou um prejuízo, agindo reprovavelmente, do que proteger a quem resultou vítima do evento" (ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo Fato do Produto no Direito Brasileiro, p. 16).
Veja-se que o grau diminuto de culpa pode levar à diminuição do valor da indenização, pelo CC, art. 944, parágrafo único.
Uma solução interessante parece ser aquela apontada por Bernd Rüdiger Kern, para quem a indenização por danos morais tem dupla função: "compensação e satisfação, conforme decisão do grande Senado do Tribunal Constitucional, de 1955, incorporada em 1990 ao art. 847 do BGB". (KERN, Bernd-Rüdiger. A função de satisfação na indenização do dano pessoal. Um elemento Penal na satisfação do dano? In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Rio Grande do Sul, p. 27).
Como tais danos não são quantificáveis, há uma compensação, sem caráter de reparação ou indenização em sentido estrito. O pagamento aqui cumpre uma função de satisfação, a qual "(...)expressa uma determinada relação pessoal que o fato danoso suscita entre o ofensor e o ofendido, a qual, por sua natureza, exige que na determinação do montante devido sejam levadas em consideração todas as circunstâncias do caso" (KERN, Bernd-Rüdiger, art. cit., p. 26).
Ao contrário do que ocorre na responsabilidade patrimonial, são levados em conta o grau da culpa (é mais grave ofender com dolo do que com culpa) e a situação do ofensor (o que é mais típico do direito penal). Na responsabilidade patrimonial, tais dados são irrelevantes, pois o que efetivamente importa é a existência do dano, sendo irrelevante a situação do ofensor e desimportante a determinação de dolo ou culpa na quantificação da indenização. Em outras palavras, a existência de dolo ou culpa será importante, na maioria dos casos, para determinar a própria responsabilidade, mas não haverá diferenciação no valor da indenização por ter sido a ação dolosa ou culposa.
Também na determinação do quantum das exemplary damages no direito inglês, são levados em consideração o comportamento do autor do dano, o grau da sua culpa, a apreciação da reputação da vítima e a extensão do dano, segundo Sérgio Porto (PORTO, Sérgio José. A Responsabilidade Civil por Difamação no Direito Inglês, p. 127).
Já a função preventiva teria caráter autônomo, ao contrário do que ocorre na responsabilidade patrimonial, na qual o caráter preventivo é um mero efeito secundário da responsabilização. Para Sérgio Porto (obra citada), as perdas e danos exemplares (exemplary damages), também chamadas punitive damages, traduzem a idéia de dissuasão, pelo exemplo (theory of deterrence). Diz o citado autor: "A responsabilidade civil e a responsabilidade penal encontram-se de alguma forma confundidas graças a esse paralelismo de funções. A distinção entre a função reparadora da responsabilidade civil e preventiva da responsabilidade penal não é, no direito inglês, tão clara quanto nos direitos romanistas". Quer dizer, desestimula-se, com a indenização, a repetição do evento danoso.
Segundo Kern, as funções da satisfação, de acordo com a jurisprudência alemã seriam: a) trazer ao lesado um sentimento de satisfação, apaziguar seu sentimento de justiça ferido; b) impor ao ofensor um sensível prejuízo patrimonial; c) atuar preventivamente no futuro. A resposta assume, então, um caráter de pena privada, aproximando-se da poena romana, com finalidade de satisfazer a vítima, enquanto a pena criminal satisfaz a sociedade. Em alemão, então, o Schmerzengeld (dinheiro da dor) é pena (Strafe) ou multa no sentido de pena (Busze) e não indenização (Ersatz).
Na jurisprudência brasileira, aliás, não são incomuns as referências à satisfação, em formulação que muito se aproxima da resposta sistematizada por Kern, do que são exemplos os seguintes julgados, com destaques por nossa conta:
VI - A indenização por dano moral deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio. Há de orientar-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atendo à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e às peculiaridades de cada caso. (STJ, 4ª Turma, Resp 203755/MG. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. julg.um. 27.04.99, DJ de 21.06.1999, p. 167)
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ILICITUDE DA ABERTURA DE CADASTRO NO SERASA SEM COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR. RELEVANCIA E CABIMENTO DA DEMANDA DE REPARAÇÃO. LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL.. Liquidação do dano moral que atenderá ao duplo objetivo de compensar a vítima e afligir, razoavelmente, o autor do dano. O dano moral será arbitrado, na forma do art. 1.553 do CC, pelo órgão Judiciário. Valor adequado à forma da liquidação do dano consagrada no Direito brasileiro. (TJRS, 5ª CC. Apelação Cível nº 597118926, Lajeado, Rel. Des. Araken de Assis. Julg. 07.08.97, DJ de 29.08.97, p. 21).
ACIDENTE DO TRABALHO - INDENIZAÇÃO PELO DIREITO COMUM PRESCRIÇÃO - RITO PROCEDIMENTAL - CULPA RESPONSABILIDADE - DANO MATERIAL E MORAL. CUMULAÇÃO. (...). 6- Dano moral bem fixado, porque não se destina a reposição do bem lesado, mas sim à satisfação moral. (TAPR, 6ªCC . AC nº 0087284800, Maringá, Rel. Juiz Conv. Wilde Pugliese, julg. 22.04.96, DJ 03.05.96).
INDENIZAÇÃO - ESTABELECIMENTO COMERCIAL - LEGITIMATIO AD CAUSAM´- CULPA - SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - DANO MORAL - FIXAÇÃO. (...). Na fixação da indenização por danos morais deve-se ter em conta a satisfação do lesado e a repercussão econômica do ´quantum´ fixado no patrimônio do que pratica a lesão. (TAMG, 3ª CC. Apelação nº 227912-3, Belo Horizonte Rel. Juiz Duarte de Paula. Un. 19).
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - AUSÊNCIA DE DOLO. DESINFLUÊNCIA. PROVA DO DANO DEMONSTRADA - DEVER DE REPARAÇÃO - FIXAÇÃO - ADEQUAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) O valor, contudo, deverá corresponder não apenas a extensão subjetiva da lesão sofrida, mas, também, alcançar a satisfação, tanto quanto possível do ofendido, compatível com a disponibilidade a ser exigida do ofensor. (TAPR, 3ª CC. Apelação Cível nº 0085776300, Londrina, Rel. Juiz Conv. Jorge Massad. julg. 05.03.96, DJ 22.03.96).
RESPONSABILIDADE CIVIL. PROTESTO IRREGULAR. ILÍCITO PROVADO. FIXAÇÃO DO DANO MORAL. (...) Esta indenização há de abranger uma reparação, destinada a amenizar a dor suportada pelo ofendido, e uma pena, a fim de punir o ofensor (exemplarv damages). (...) (TJRS, 3ª CC. Apelação Cível nº 594131260, Porto Alegre, Rel. Des. Araken de Assis. Julg. 30.03.95).
INDENIZAÇÃO - ACIDENTE DO TRABALHO - DANO MORAL - DANO ESTÉTICO INVALIDEZ PARCIAL - MORTE - SENTENÇA - EFEITO DEVOLUTIVO.(...) O dano moral e ínquantificavel. Mas a indenização deve levar em conta a satisfação da vitima e o efeito sancíonatório sobre o ânimo do agente. (...) (TAMG, 2ª CC. Apelação nº 223945-6, Belo Horizonte. Rel. Juiz Caetano Levi Lopes. Un., 04.02.97).
RESPONSABILIDADE CIVIL. EXTRAÇÃO DENTÁRIA. INFECÇÃO POSTERIOR CAUSADORA DE MORTE. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FIXAÇÃO. CRITÉRIOS. PROCESSO CIVIL. RECURSO CONTRA DECISÃO EM IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. (...) 2 - Na fixação de montante indenizatório a título de dano MORAL, devem ser considerados diversos critérios, tais como: a) a natureza punitiva desta espécie de indenização, aflitiva para o ofensor, evitando que se repitam situações semelhantes; b) a condição social do ofensor e do ofendido, sob pena de não haver nenhum grau punitivo ou aflitivo; c) o grau de culpa do ofensor, as circunstâncias do fato e a eventual culpa concorrente do ofendido; d) a posição familiar, cultural, social e econômico-financeira da vítima e) a gravidade e a repercussão da ofensa. 3 - Tratando-se de danos morais sofridos por mãe pelo falecimento de jovem filha, saudável e em decorrência de simples procedimento dentário, fixa-se o montante indenizatório em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). (...) (TRF 4ª R., 3ª Turma. AC nº 311675/RS. Rel. Roger Raupp Rios. m., DJU 18/04/2001).
RECURSO ESPECIAL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - AÇÃO AJUIZADA PELO MARIDO E FILHOS DE VÍTIMA FALECIDA POR ERRO MÉDICO - DANOS MORAIS - INDENIZAÇÃO FIXADA EM QUINHENTOS SALÁRIOS MÍNIMOS - REDUÇÃO PARA TREZENTOS SALÁRIOS MÍNIMOS - RAZOABILIDADE - PRECEDENTES. (...) Dessarte, na hipótese em exame, a indenização devida a título de danos morais, fixada pelo Tribunal de origem em 500 (quinhentos) salários mínimos, deve ser reduzida a 300 (trezentos) salários mínimos, em atenção à jurisprudência desta Corte e ao princípio da razoabilidade. Recurso especial provido em parte. (STJ, 2ª Turma, RESP 371935 / RS, Rel. Min. Franciulli Netto. un., DJ 13/10/2003, p. 320).
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. COMPATÍVEL. SITUAÇÃO ECONÔMICA. RÉU. 1. A perda precoce do filho em razão de omissão do Estado, configura hipótese de responsabilidade civil por danos morais, os quais devem ser arbitrados pelo juiz, de forma a amenizar a severa dor moral experimentada pela mãe. (...) 3. Recurso especial interposto com fulcro na alínea "c". Inexiste divergência entre o acórdão paradigma e o decisum atacado, haja vista que o primeiro visa assegurar a finalidade principal do dano moral, qual seja amenizar o dano sofrido sem o enriquecimento sem causa, o que ora foi garantido pelo segundo, ao arbitrar o valor de 400 salários mínimos. (...). (STJ, 1ª Turma, RESP nº 418502/SP, Rel. Min. Luiz Fux. un., DJ 30/09/2002, p. 196)
Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Danos morais. Valor da indenização. Dissídio. 1. Na hipótese tratada nestes autos, "o nome da recorrida ficou mantido no SPC por mais de um ano após ter ela quitado uma dívida no valor total de R$ 2.500,00". Todas essas circunstâncias fáticas, peculiares ao caso em tela e que foram consideradas e justificadas pelo Tribunal de origem como critérios para estabelecer o valor da indenização, não são verificadas dos lances extraídos do precedente colacionado. Sendo assim, ainda que não se exija perfeita semelhança dos arestos apontados como divergentes com o julgado recorrido, no caso presente o Tribunal de origem considerou aspectos peculiares ao caso que justificaram o valor adotado e afastaram a suposta abusividade, situação não encontrada no julgado paradigma, carecendo de identidade fática, portanto, o dissídio jurisprudencial, único fundamento recursal. 2. Sopesados os elementos fáticos dos autos, como a capacidade econômica do agravante, o valor da dívida, o período em que o nome da agravada permaneceu indevidamente inscrito no Serasa e os danos advindos com a conduta indevida, não se pode considerar como abusivo o valor da indenização fixado em R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 3ª T. AGA nº 477298/MS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. un., DJ 30/06/2003, p. 244)
Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Indenização. Danos morais. Cobrança e registro indevidos no cadastro de inadimplentes. Juros de mora. Precedentes. 1. A data em que houve a circulação do Diário na Comarca do interior é considerada como a da efetiva intimação para efeito da contagem do prazo recursal. 2. A indenização fixada, 50 salários mínimos por cobrança e inscrição indevidas no cadastro de inadimplentes, não pode ser considerada absurda, tendo o Tribunal de origem se baseado no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, que norteiam as decisões desta Corte. 3. A verba indenizatória única fixada a título de danos morais, estes advindos da cobrança de valor cancelado, incluindo-se juros ditos "extorsivos", e, também, simultaneamente, do registro do nome do devedor em bancos de dados de inadimplentes, está diretamente ligada e é decorrente do contrato firmado entre as partes. Tratando-se de responsabilidade contratual, os juros moratórios relativos à indenização por danos morais incidem a partir da citação. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, 3ª Turma. AGA nº 476632/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. un., DJ 31/03/2003, p. 224)
RESPONSABILIDADE CIVIL. Dano moral. Lojas Americanas. Detenção indevida. A detenção indevida de três pessoas, sendo duas menores, por suspeita de furto em estabelecimento comercial, causa dano moral que é arbitrado, nas circunstâncias, de acordo com o voto médio, em valor equivalente a 300 salários mínimos. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.
(STJ, 4ª Turma. RESP nº 298773/PA, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. un., DJ 04/02/2002, p. 380)
Entendo que a indenização, no presente feito, detém dúplice função, qual seja: compensar o dano sofrido e punir o réu.
Assim sendo, atendendo o disposto no caput do artigo 944 do novo Código Civil Brasileiro, no que se refere à extensão do dano e à situação econômica do ofensor, condeno o réu ao pagamento de indenização no valor de R$ 10.000,00(dez mil reais ) , o qual deverá ser acrescido de correção monetária e juros, conforme abaixo especificado.
Correção monetária
É devida correção monetária, pelo INPC, nos termos da MP nº 1.415/96 e da Lei n° 9.711/98, desde a data do arbitramento, conforme a Súmula 362 do STJ ("A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento").
Juros moratórios
a) termo inicial
Na linha da jurisprudência do STJ, os juros moratórios, em se tratando de responsabilidade extracontratual, começam a fluir a partir da data do evento danoso, conforme se infere da Súmula 54, que possui o seguinte teor:
Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
b) índice
O Código Civil de 1916, no artigo 1.062, determinava o percentual de 6% ao ano para os juros de mora.
Todavia, a partir de 10-01-2003 passou a vigorar a Lei nº 10.406/02, cujo artigo 406, revogando o art. 1.062 do antigo CCB, assim dispõe:
Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
A propósito, o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em jornada realizada de 11 a 13-09-2002, aprovou o Enunciado nº 20, estabelecendo que "a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês". Este, portanto, o índice aplicável.
Sucumbência
Reformada a sentença, são invertidos os ônus da sucumbência, fixados os honorários em 10% sobre o valor da condenação, na esteira dos precedentes da Turma.
Prequestionamento
O prequestionamento quanto à legislação invocada fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Ante o exposto, dou provimento à apelação.
É o voto.
Des. Federal Silvia Goraieb
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/12/2009
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.71.00.016492-8/RS
ORIGEM: RS 200571000164928
RELATOR:Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
PRESIDENTE:Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
PROCURADOR:Dr(a)Paulo Gilberto Cogo Leivas
APELANTE:THAIS SILVEIRA PAZ
ADVOGADO:Edson Rodrigues de Almeida
:Marcia Elizabeth Machado
APELADO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO:Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/12/2009, na seqüência 457, disponibilizada no DE de 03/12/2009, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO:Des. Federal SILVIA GORAIEB
VOTANTE(S):Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
:Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
:Des. Federal SILVIA GORAIEB
Letícia Pereira Carello
Diretor de Secretaria
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