Negado pedido de desaposentação
Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre a vedação da concessão da desaposentação. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM OUTRO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA DO STF. RE N. 661.256/DF. REPERCUSSÃO GERAL. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO À VIA ELEITA AFASTADA.
1. A pretensão à renúncia de benefício anteriormente concedido, e contagem do tempo laborado após a primeira aposentadoria para a implementação de benefício mais vantajoso constitui matéria eminentemente de direito, portanto, perfeitamente possível a utilização do mandado de segurança para pleitear a desaposentação.
2. A suspensão do processo até o julgamento da matéria sob repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal é providência já superada, tendo em conta a decisão prolatada no RE n. 661.256/DF.
3. Sendo notória a posição do INSS e patente a resistência à pretensão deduzida em juízo, é inequívoco o interesse de agir. Entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240-MG.
4. Conforme decidido pelo STJ, cuidando os autos de pedido de renúncia e cancelamento de benefício concedido pela Previdência Social, com o objetivo de concessão de nova vantagem previdenciária e não de pedido de revisão do valor do benefício já deferido, não há decadência do direito.
5. A renúncia à aposentadoria visando ao aproveitamento de tempo de serviço posterior à concessão do benefício é vedada no ordenamento jurídico, sobretudo ante o disposto no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91, conforme decisão do STF, no Recurso Extraordinário n. 661.256/DF, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, em sede de repercussão geral.
6. A jurisprudência desta Turma, alinhada com a orientação da Corte Suprema, tem entendimento de que eventuais valores pagos em virtude de decisão liminar são irrepetíveis, considerando-se a hipossuficiência do segurado, o fato de ter recebido de boa-fé o seu benefício por decisão judicial fundamentada, bem assim a natureza alimentar da referida prestação.
7. Apelação parcialmente provida para afastar a preliminar de inadequação da via eleita e, nos termos do art. 1013, §3º, do CPC, denegar a segurança.
TRF 1ª, Processo nº: 0074903-33.2013.4.01.3800/MG, 2ª T., desembargador federal relator João Luiz de Sousa, 30.10.18.
ACÓRDÃO
Decide a 2ª Turma do TRF da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para afastar a preliminar de inadequação da via eleita e, nos termos do art. 1013, §3º, do CPC, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.
Segunda Turma do TRF da 1ª Região, 17 de outubro de 2018.
DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA
RELATOR
RELATÓRIO
Trata-se de apelação da impetrante interposta contra sentença que extinguiu o processo, sem julgamento de mérito, e denegou a segurança vindicada, ao argumento de inadequação da via eleita.
Sustentou, em síntese, sobre a possibilidade de análise do pedido pela via do mandado de segurança. Aduziu, ainda, que a aposentadoria seria um direito patrimonial disponível, conforme jurisprudência a respeito do tema, razão pela qual deveria ser reconhecido seu direito de renunciar ao benefício para aproveitar o tempo de serviço em uma nova aposentadoria, com renda inicial mais elevada.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, verifico tratar-se de matéria eminentemente de direito, pois a impetrante visa tão somente ao reconhecimento de sua pretensão à renúncia de benefício anteriormente concedido, e contagem do tempo laborado após a primeira aposentadoria para a implementação de benefício mais vantajoso. A apuração quanto ao efetivo labor é de responsabilidade da autarquia previdenciária; portanto, perfeitamente possível a utilização do mandado de segurança para pleitear a desaposentação.
Afasto, portanto, a preliminar de inadequação da via eleita, passando a julgar o mérito propriamente dito.
Tendo em conta as reiteradas insurgências da autarquia federal em sede de preliminar, na hipótese em análise, desde já, enfrento as questões a seguir.
Suspensão do Processo
No que concerne à suspensão do processo até o julgamento da matéria sob repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal, resta superada, pois já houve decisão final do RE 661256 em sessão plenária datada de 26/10/2016, dando provimento ao recurso interposto pelo INSS.
Decadência
Cuidando os autos de pedido de renúncia e cancelamento de benefício concedido pela Previdência Social, com o objetivo de concessão de novo benefício e não de pedido de revisão do valor do benefício previdenciário, não há decadência do direito, conforme entendimento jurisprudencial pacífico neste e. TRF da 1ª Região (AMS 0044950-29.2010.4.01.3800/MG, Rel. Desembargadora Federal Ângela Catão, Primeira Turma, e-DJF1 de 16/03/2012, p. 220).
Prescrição
A prescrição atinge as prestações anteriores a cinco anos da data em que deveriam ter sido pagas, conforme regra do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91.
Falta de interesse de agir
Afasto, preliminarmente, a alegação de falta de interesse de agir, por ausência de prévio requerimento administrativo. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240-MG, com repercussão geral reconhecida, Rel. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, PLENÁRIO, julgado em 03/09/2014, DJe 10/11/2014, firmou entendimento no sentido de que a exigência de prévio requerimento administrativo para o manejo de ação judicial na qual se busca concessão de benefício previdenciário não fere a garantia do livre acesso ao Poder Judiciário, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Entretanto, ressaltou-se que a exigência de prévio requerimento não deve prevalecer quando a posição da Administração for notória e reiteradamente contrária à postulação do segurado, como é o caso da desaposentação.
Assim, sendo patente a resistência à pretensão deduzida em Juízo, é inequívoco o interesse de agir.
Do art. 5º, XXXVI, da CF/88
As garantias constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, por seu turno, tem sua exegese na proteção do cidadão, administrado, com relação ao poder estatal. De tal sorte, consoante entendimento já delineado pela Suprema Corte, o titular de tais garantias é sempre o particular, sendo descabida a invocação de proteção de regra de direito fundamental, conforme se observa na hipótese, pela autarquia federal.
Portanto, enquanto sujeito de obrigação frente à gama de direitos fundamentais vertidas na Carta Magna aos cidadãos – titular de tais garantias - só é dado ao Poder Público apresentar sua dissensão ou não à pretensão do particular em desfavor dele proposta, porém, não se cogita de o Estado alegar regra de direito de tal natureza em benefício próprio, com o fim de subsidiar suas argumentações e pretensão contra o particular, ora segurado, consoante se verifica no caso em análise.
Rejeito, pois, a aduzida mácula ao direito adquirido, nos moldes alinhavados suso.
Passo, assim, à análise do mérito propriamente dito.
A questão discutida nos autos diz respeito à possibilidade de renúncia à aposentadoria por parte do segurado com o objetivo de concessão de novo benefício mais vantajoso, utilizando-se o tempo de contribuição posterior à primeira aposentação, a denominada desaposentação.
Com efeito, a jurisprudência desta Corte, acompanhando posicionamento do colendo STJ, mantinha posicionamento favorável à pretensão da parte impetrante, ao entendimento de que a aposentadoria se configuraria como um direito patrimonial disponível, podendo o segurado a ela renunciar, para que o tempo de contribuição fosse computado na concessão de outro benefício que lhe fosse mais vantajoso.
Entretanto, em vista de recente decisão do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 661256/DF, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, interposto pelo INSS, em sede de repercussão geral, foram proferidas as seguintes decisões, verbis:
“O Tribunal, apreciando o tema 503 da repercussão geral, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Em seguida, o Tribunal deliberou adiar a fixação da tese."
Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.10.2016.
"O Tribunal fixou tese nos seguintes termos: “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91”.
O Ministro Marco Aurélio não participou da fixação da tese. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, e, nesta assentada, o Ministro Gilmar Mendes. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 27.10.2016.
O art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 veda a concessão de novo benefício com base em contribuições vertidas pelo segurado após o retorno à ativa. Em que pese a interpretação sistemática que era dada por esta Corte, ao entendimento de que a referida vedação restrigir-se-ia à cumulatividade de benefícios ao segurado já aposentado, essa tese foi afastada com a interpretação dada no julgamento proferido no Recurso Extraordinário n. 661256/DF, onde restou patente que, segundo aquela norma, o segurado que retorna à atividade após a aposentadoria, embora contribua para a seguridade social, a ele não assiste o direito a que tais parcelas sejam vertidas para a percepção de benefício mais vantajoso.
Por sua vez, esta Corte vem adotando o novel entendimento da Corte Superior, nos seguintes termos:
"PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL: RE N. 66.1256. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral, considerou ser inviável o recálculo do valor da aposentadoria, por desaposentação, como o cômputo das contribuições vertidas após sua concessão, fixando a tese no sentido de que no âmbito do regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo por ora, previsão legal do direito à "desaposentação", sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/91. (RE's ns. 661.256, 827.833 e 381.367, Seção do dia 26/10/2016.
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes (...).
3. É improcedente o pedido de desaposentação; irrepetibilidade das parcelas recebidas por liminar.
4. Apelação do INSS e remessa oficial providas."
ApReen 00552726920144013800, Rel. Des. Federal Carlos Augusto Pires Brandão, 1ª Turma, data do julgamento 22/11/2016.
Portanto, a renúncia à aposentadoria visando ao aproveitamento de tempo de serviço posterior à concessão do benefício, conforme entendimento do STF, é vedada no ordenamento jurídico, sobretudo quanto o disposto no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91.
Quanto aos eventuais valores pagos em virtude de decisão liminar, a jurisprudência desta Turma, alinhada com a orientação da Corte Suprema, tem entendimento que, na hipótese de concessão de tutela antecipada, são irrepetíveis, considerando-se a hipossuficiência do segurado e o fato de ter recebido de boa-fé o seu benefício por decisão judicial fundamentada, bem assim a natureza alimentar da referida prestação.
Posto isso, dou parcial provimento à apelação para afastar a preliminar de inadequação da via eleita e, nos termos do art. 1013, §3º, do CPC, denego a segurança .
É como voto.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM OUTRO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA DO STF. RE N. 661.256/DF. REPERCUSSÃO GERAL. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO À VIA ELEITA AFASTADA.
1. A pretensão à renúncia de benefício anteriormente concedido, e contagem do tempo laborado após a primeira aposentadoria para a implementação de benefício mais vantajoso constitui matéria eminentemente de direito, portanto, perfeitamente possível a utilização do mandado de segurança para pleitear a desaposentação.
2. A suspensão do processo até o julgamento da matéria sob repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal é providência já superada, tendo em conta a decisão prolatada no RE n. 661.256/DF.
3. Sendo notória a posição do INSS e patente a resistência à pretensão deduzida em juízo, é inequívoco o interesse de agir. Entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240-MG.
4. Conforme decidido pelo STJ, cuidando os autos de pedido de renúncia e cancelamento de benefício concedido pela Previdência Social, com o objetivo de concessão de nova vantagem previdenciária e não de pedido de revisão do valor do benefício já deferido, não há decadência do direito.
5. A renúncia à aposentadoria visando ao aproveitamento de tempo de serviço posterior à concessão do benefício é vedada no ordenamento jurídico, sobretudo ante o disposto no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91, conforme decisão do STF, no Recurso Extraordinário n. 661.256/DF, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, em sede de repercussão geral.
6. A jurisprudência desta Turma, alinhada com a orientação da Corte Suprema, tem entendimento de que eventuais valores pagos em virtude de decisão liminar são irrepetíveis, considerando-se a hipossuficiência do segurado, o fato de ter recebido de boa-fé o seu benefício por decisão judicial fundamentada, bem assim a natureza alimentar da referida prestação.
7. Apelação parcialmente provida para afastar a preliminar de inadequação da via eleita e, nos termos do art. 1013, §3º, do CPC, denegar a segurança.
TRF 1ª, Processo nº: 0074903-33.2013.4.01.3800/MG, 2ª T., desembargador federal relator João Luiz de Sousa, 30.10.18.
ACÓRDÃO
Decide a 2ª Turma do TRF da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para afastar a preliminar de inadequação da via eleita e, nos termos do art. 1013, §3º, do CPC, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.
Segunda Turma do TRF da 1ª Região, 17 de outubro de 2018.
DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA
RELATOR
RELATÓRIO
Trata-se de apelação da impetrante interposta contra sentença que extinguiu o processo, sem julgamento de mérito, e denegou a segurança vindicada, ao argumento de inadequação da via eleita.
Sustentou, em síntese, sobre a possibilidade de análise do pedido pela via do mandado de segurança. Aduziu, ainda, que a aposentadoria seria um direito patrimonial disponível, conforme jurisprudência a respeito do tema, razão pela qual deveria ser reconhecido seu direito de renunciar ao benefício para aproveitar o tempo de serviço em uma nova aposentadoria, com renda inicial mais elevada.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, verifico tratar-se de matéria eminentemente de direito, pois a impetrante visa tão somente ao reconhecimento de sua pretensão à renúncia de benefício anteriormente concedido, e contagem do tempo laborado após a primeira aposentadoria para a implementação de benefício mais vantajoso. A apuração quanto ao efetivo labor é de responsabilidade da autarquia previdenciária; portanto, perfeitamente possível a utilização do mandado de segurança para pleitear a desaposentação.
Afasto, portanto, a preliminar de inadequação da via eleita, passando a julgar o mérito propriamente dito.
Tendo em conta as reiteradas insurgências da autarquia federal em sede de preliminar, na hipótese em análise, desde já, enfrento as questões a seguir.
Suspensão do Processo
No que concerne à suspensão do processo até o julgamento da matéria sob repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal, resta superada, pois já houve decisão final do RE 661256 em sessão plenária datada de 26/10/2016, dando provimento ao recurso interposto pelo INSS.
Decadência
Cuidando os autos de pedido de renúncia e cancelamento de benefício concedido pela Previdência Social, com o objetivo de concessão de novo benefício e não de pedido de revisão do valor do benefício previdenciário, não há decadência do direito, conforme entendimento jurisprudencial pacífico neste e. TRF da 1ª Região (AMS 0044950-29.2010.4.01.3800/MG, Rel. Desembargadora Federal Ângela Catão, Primeira Turma, e-DJF1 de 16/03/2012, p. 220).
Prescrição
A prescrição atinge as prestações anteriores a cinco anos da data em que deveriam ter sido pagas, conforme regra do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91.
Falta de interesse de agir
Afasto, preliminarmente, a alegação de falta de interesse de agir, por ausência de prévio requerimento administrativo. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240-MG, com repercussão geral reconhecida, Rel. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, PLENÁRIO, julgado em 03/09/2014, DJe 10/11/2014, firmou entendimento no sentido de que a exigência de prévio requerimento administrativo para o manejo de ação judicial na qual se busca concessão de benefício previdenciário não fere a garantia do livre acesso ao Poder Judiciário, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Entretanto, ressaltou-se que a exigência de prévio requerimento não deve prevalecer quando a posição da Administração for notória e reiteradamente contrária à postulação do segurado, como é o caso da desaposentação.
Assim, sendo patente a resistência à pretensão deduzida em Juízo, é inequívoco o interesse de agir.
Do art. 5º, XXXVI, da CF/88
As garantias constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, por seu turno, tem sua exegese na proteção do cidadão, administrado, com relação ao poder estatal. De tal sorte, consoante entendimento já delineado pela Suprema Corte, o titular de tais garantias é sempre o particular, sendo descabida a invocação de proteção de regra de direito fundamental, conforme se observa na hipótese, pela autarquia federal.
Portanto, enquanto sujeito de obrigação frente à gama de direitos fundamentais vertidas na Carta Magna aos cidadãos – titular de tais garantias - só é dado ao Poder Público apresentar sua dissensão ou não à pretensão do particular em desfavor dele proposta, porém, não se cogita de o Estado alegar regra de direito de tal natureza em benefício próprio, com o fim de subsidiar suas argumentações e pretensão contra o particular, ora segurado, consoante se verifica no caso em análise.
Rejeito, pois, a aduzida mácula ao direito adquirido, nos moldes alinhavados suso.
Passo, assim, à análise do mérito propriamente dito.
A questão discutida nos autos diz respeito à possibilidade de renúncia à aposentadoria por parte do segurado com o objetivo de concessão de novo benefício mais vantajoso, utilizando-se o tempo de contribuição posterior à primeira aposentação, a denominada desaposentação.
Com efeito, a jurisprudência desta Corte, acompanhando posicionamento do colendo STJ, mantinha posicionamento favorável à pretensão da parte impetrante, ao entendimento de que a aposentadoria se configuraria como um direito patrimonial disponível, podendo o segurado a ela renunciar, para que o tempo de contribuição fosse computado na concessão de outro benefício que lhe fosse mais vantajoso.
Entretanto, em vista de recente decisão do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 661256/DF, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, interposto pelo INSS, em sede de repercussão geral, foram proferidas as seguintes decisões, verbis:
“O Tribunal, apreciando o tema 503 da repercussão geral, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Em seguida, o Tribunal deliberou adiar a fixação da tese."
Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.10.2016.
"O Tribunal fixou tese nos seguintes termos: “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91”.
O Ministro Marco Aurélio não participou da fixação da tese. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, e, nesta assentada, o Ministro Gilmar Mendes. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 27.10.2016.
O art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 veda a concessão de novo benefício com base em contribuições vertidas pelo segurado após o retorno à ativa. Em que pese a interpretação sistemática que era dada por esta Corte, ao entendimento de que a referida vedação restrigir-se-ia à cumulatividade de benefícios ao segurado já aposentado, essa tese foi afastada com a interpretação dada no julgamento proferido no Recurso Extraordinário n. 661256/DF, onde restou patente que, segundo aquela norma, o segurado que retorna à atividade após a aposentadoria, embora contribua para a seguridade social, a ele não assiste o direito a que tais parcelas sejam vertidas para a percepção de benefício mais vantajoso.
Por sua vez, esta Corte vem adotando o novel entendimento da Corte Superior, nos seguintes termos:
"PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL: RE N. 66.1256. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral, considerou ser inviável o recálculo do valor da aposentadoria, por desaposentação, como o cômputo das contribuições vertidas após sua concessão, fixando a tese no sentido de que no âmbito do regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo por ora, previsão legal do direito à "desaposentação", sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/91. (RE's ns. 661.256, 827.833 e 381.367, Seção do dia 26/10/2016.
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes (...).
3. É improcedente o pedido de desaposentação; irrepetibilidade das parcelas recebidas por liminar.
4. Apelação do INSS e remessa oficial providas."
ApReen 00552726920144013800, Rel. Des. Federal Carlos Augusto Pires Brandão, 1ª Turma, data do julgamento 22/11/2016.
Portanto, a renúncia à aposentadoria visando ao aproveitamento de tempo de serviço posterior à concessão do benefício, conforme entendimento do STF, é vedada no ordenamento jurídico, sobretudo quanto o disposto no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91.
Quanto aos eventuais valores pagos em virtude de decisão liminar, a jurisprudência desta Turma, alinhada com a orientação da Corte Suprema, tem entendimento que, na hipótese de concessão de tutela antecipada, são irrepetíveis, considerando-se a hipossuficiência do segurado e o fato de ter recebido de boa-fé o seu benefício por decisão judicial fundamentada, bem assim a natureza alimentar da referida prestação.
Posto isso, dou parcial provimento à apelação para afastar a preliminar de inadequação da via eleita e, nos termos do art. 1013, §3º, do CPC, denego a segurança .
É como voto.
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