Empregador que não repassou contribuições previdenciárias ao INSS é condenado por apropriação indébita
Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre apropriação indébita previdenciária, ou seja, o empregador recolhe as contribuições do empregado, entretanto não repassa para o INSS os valores. Abaixo segue a decisão sobre o tema para análise dos amigos.
EMENTA
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO GENÉRICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. OCORRENCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA.
1. O crime de apropriação indébita exige apenas dolo genérico, consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, as contribuições devidas à Previdência Social, não exigindo do agente o animus rem sibi habendi dos valores descontados e não repassados, uma vez que a consumação do delito se dá com a mera ausência de recolhimento dessas contribuições.
2. Não há que se falar no afastamento da atribuição de responsabilidade penal à acusada, eis que detinha, de fato, poderes de gestão da administração financeira da empresa.
3. Inexistência de provas de dificuldades financeiras no período questionado impossibilita que seja aplicável a excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.
4. No que toca ao crime de apropriação indébita previdenciária, o prejuízo causado à Autarquia Federal pode ser valorado a título de circunstância desfavorável. Correta a sentença que fixou a pena-base no mínimo legal.
5. Quanto à prestação pecuniária correspondente a 02 (dois) salários mínimos, no período de 06 (seis) meses por mês, fixada em primeiro grau, tenho que não há fundamento para majorá-la conforme quer o Ministério Público Federal, inclusive, considerando que inexistem informações concretas a respeito da situação econômica da ré.
6. Apelações do Ministério Público Federal e da ré não providas.
EMENTA
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO GENÉRICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. OCORRENCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA.
1. O crime de apropriação indébita exige apenas dolo genérico, consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, as contribuições devidas à Previdência Social, não exigindo do agente o animus rem sibi habendi dos valores descontados e não repassados, uma vez que a consumação do delito se dá com a mera ausência de recolhimento dessas contribuições.
2. Não há que se falar no afastamento da atribuição de responsabilidade penal à acusada, eis que detinha, de fato, poderes de gestão da administração financeira da empresa.
3. Inexistência de provas de dificuldades financeiras no período questionado impossibilita que seja aplicável a excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.
4. No que toca ao crime de apropriação indébita previdenciária, o prejuízo causado à Autarquia Federal pode ser valorado a título de circunstância desfavorável. Correta a sentença que fixou a pena-base no mínimo legal.
5. Quanto à prestação pecuniária correspondente a 02 (dois) salários mínimos, no período de 06 (seis) meses por mês, fixada em primeiro grau, tenho que não há fundamento para majorá-la conforme quer o Ministério Público Federal, inclusive, considerando que inexistem informações concretas a respeito da situação econômica da ré.
6. Apelações do Ministério Público Federal e da ré não providas.
TRF 1, Processo n. 0004366-16.2007.4.01.3802, 3ª T., Desembargadora Federal Relatora Mônica Sifuentes, e-DJF1: 17/01/14.
ACÓRDÃO
Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, negar provimento às apelações.
Brasília-DF, 18 de dezembro de 2013 (data do julgamento).
Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES
Relatora
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA SIFUENTES (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por CHRISTIANE DE OLIVEIRA MARTINS contra sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da Subseção Judiciária de Uberaba/MG, Lélis Gonçalves Souza, que a condenou pela prática do delito tipificado no art. 168-A, c/c art.71, ambos do Código Penal, extinguindo a punibilidade de Ana Lúcia Goulart Árabe e Valéria Seabra Ferreira e Souza (fls. 308/310) pela prática do mesmo crime, com base no art. 9º, §2º da Lei n. 10.684/03.
Sentença integrativa acolhendo os embargos declaratórios para, no tocante a delimitação do valor da prestação pecuniária, fixar seu valor em 02 (dois) salários mínimos, no período de 06 (seis) meses (fl. 411).
Narra a peça acusatória:
As denunciadas, responsáveis pela administração da empresa VERTICALLE COMÉRCIO E DECORAÇÃO LTDA – ME, CNPJ n. 01.619.737-/0001-50, agindo de forma livre e consciente, deixaram de repassar à previdência social, no prazo legal, as contribuições recolhidos dos contribuintes (seus empregados), nos seguintes períodos: março de 2001 a dezembro de 2005. Para realização da apropriação indébita previdenciária, as denunciadas efetuaram os descontos das contribuições devidas à Seguridade Social das remunerações pagas aos seus empregados sem, todavia, repassar os valores descontados aos cofres da Previdência Social. As infrações foram constatadas pela fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social em fevereiro de 2006, ocasião em que foi lavrada a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n. 35.756.638-6 (fl.04). O valor das contribuições descontadas dos empregados, e não recolhidas ao INSS, importou, em 03.02.2006, no montante, então atualizado, de R$ 14.093,81 (quatorze mil, noventa e três reais e oitenta centavos), incluindo correção monetária, juros e multas – fls. 11/12 (fls. 03/04).
Na sentença, o Juízo a quo entendeu por decretar a extinção da punibilidade das denunciadas Ana Lúcia Goulart Árabe e Valéria Seabra Ferreira.
Quanto à ré Christiane Oliveira Martins, considerou ser ela a responsável pelas contribuições previdenciárias de maio a dezembro de 2005, condenando-a a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos (fls. 397/406).
Em suas razões de apelação, o Ministério Público Federal requer a majoração da pena pecuniária aplicada em substituição, vez que o valor estipulado na sentença integrativa é irrisório em comparação com o quantum não recolhido pela empresa (fls. 415/418).
Requer a defesa, em síntese sua absolvição, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VI, do CPP; ou, o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade (ou estado de necessidade exculpante) (fls. 433/439). Contrarrazões a fls. 428429 e 441/445.
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Procuradora Regional da República Raquel Branquinho P. M. Nascimento, manifesta-se pelo não provimento do recurso da ré e pelo provimento do recurso da acusação (fls. 466/476). É o relatório. Ao eminente Revisor.
VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA SIFUENTES (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por CHRISTIANE DE OLIVEIRA MARTINS contra sentença que a condenou pela prática do delito tipificado no art. 168-A, c/c art.71, ambos do Código Penal.
O tipo penal do referido delito exige apenas o dolo genérico, consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, as contribuições destinadas à Previdência Social, descontadas de pagamentos efetuados, não exigindo do agente o animus rem sibi habendi, uma vez que a consumação do delito se dá com a mera ausência de recolhimento das contribuições.
Trata-se de delito omissivo puro ou próprio, que se caracteriza independentemente do fato de o acusado vir a se beneficiar com os valores arrecadados de seus empregados e não repassados à Previdência Social, ou seja, não se exige nenhum resultado naturalístico, esgotando-se o tipo subjetivo apenas na transgressão da norma incriminadora, no dolo genérico.
Dessa forma, mostra-se desnecessária a demonstração pelo órgão acusador de que os valores sonegados teriam sido revertidos em favor do Apelante.
Neste sentido encontra-se a jurisprudência do STJ e desta Corte, verbis:
PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TIPO PENAL (ART. 168-A DO CP) QUE EXIGE TÃO-SOMENTE O DOLO GENÉRICO. DESNECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI).
1. Para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, não é necessário um fim específico, ou seja, o animus rem sibi habendi, exigido para o crime de apropriação indébita simples.
2. Recurso ao qual se nega provimento. (STJ - AgRg no RESP 1.019484/SC, Rel. Min. Jane Silva, Desembargadora Convocada do TJ/MG, 6ª Turma, DJ 02/02/2009).
ACÓRDÃO
Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, negar provimento às apelações.
Brasília-DF, 18 de dezembro de 2013 (data do julgamento).
Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES
Relatora
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA SIFUENTES (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por CHRISTIANE DE OLIVEIRA MARTINS contra sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da Subseção Judiciária de Uberaba/MG, Lélis Gonçalves Souza, que a condenou pela prática do delito tipificado no art. 168-A, c/c art.71, ambos do Código Penal, extinguindo a punibilidade de Ana Lúcia Goulart Árabe e Valéria Seabra Ferreira e Souza (fls. 308/310) pela prática do mesmo crime, com base no art. 9º, §2º da Lei n. 10.684/03.
Sentença integrativa acolhendo os embargos declaratórios para, no tocante a delimitação do valor da prestação pecuniária, fixar seu valor em 02 (dois) salários mínimos, no período de 06 (seis) meses (fl. 411).
Narra a peça acusatória:
As denunciadas, responsáveis pela administração da empresa VERTICALLE COMÉRCIO E DECORAÇÃO LTDA – ME, CNPJ n. 01.619.737-/0001-50, agindo de forma livre e consciente, deixaram de repassar à previdência social, no prazo legal, as contribuições recolhidos dos contribuintes (seus empregados), nos seguintes períodos: março de 2001 a dezembro de 2005. Para realização da apropriação indébita previdenciária, as denunciadas efetuaram os descontos das contribuições devidas à Seguridade Social das remunerações pagas aos seus empregados sem, todavia, repassar os valores descontados aos cofres da Previdência Social. As infrações foram constatadas pela fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social em fevereiro de 2006, ocasião em que foi lavrada a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n. 35.756.638-6 (fl.04). O valor das contribuições descontadas dos empregados, e não recolhidas ao INSS, importou, em 03.02.2006, no montante, então atualizado, de R$ 14.093,81 (quatorze mil, noventa e três reais e oitenta centavos), incluindo correção monetária, juros e multas – fls. 11/12 (fls. 03/04).
Na sentença, o Juízo a quo entendeu por decretar a extinção da punibilidade das denunciadas Ana Lúcia Goulart Árabe e Valéria Seabra Ferreira.
Quanto à ré Christiane Oliveira Martins, considerou ser ela a responsável pelas contribuições previdenciárias de maio a dezembro de 2005, condenando-a a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos (fls. 397/406).
Em suas razões de apelação, o Ministério Público Federal requer a majoração da pena pecuniária aplicada em substituição, vez que o valor estipulado na sentença integrativa é irrisório em comparação com o quantum não recolhido pela empresa (fls. 415/418).
Requer a defesa, em síntese sua absolvição, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VI, do CPP; ou, o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade (ou estado de necessidade exculpante) (fls. 433/439). Contrarrazões a fls. 428429 e 441/445.
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Procuradora Regional da República Raquel Branquinho P. M. Nascimento, manifesta-se pelo não provimento do recurso da ré e pelo provimento do recurso da acusação (fls. 466/476). É o relatório. Ao eminente Revisor.
VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA SIFUENTES (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por CHRISTIANE DE OLIVEIRA MARTINS contra sentença que a condenou pela prática do delito tipificado no art. 168-A, c/c art.71, ambos do Código Penal.
O tipo penal do referido delito exige apenas o dolo genérico, consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, as contribuições destinadas à Previdência Social, descontadas de pagamentos efetuados, não exigindo do agente o animus rem sibi habendi, uma vez que a consumação do delito se dá com a mera ausência de recolhimento das contribuições.
Trata-se de delito omissivo puro ou próprio, que se caracteriza independentemente do fato de o acusado vir a se beneficiar com os valores arrecadados de seus empregados e não repassados à Previdência Social, ou seja, não se exige nenhum resultado naturalístico, esgotando-se o tipo subjetivo apenas na transgressão da norma incriminadora, no dolo genérico.
Dessa forma, mostra-se desnecessária a demonstração pelo órgão acusador de que os valores sonegados teriam sido revertidos em favor do Apelante.
Neste sentido encontra-se a jurisprudência do STJ e desta Corte, verbis:
PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TIPO PENAL (ART. 168-A DO CP) QUE EXIGE TÃO-SOMENTE O DOLO GENÉRICO. DESNECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI).
1. Para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, não é necessário um fim específico, ou seja, o animus rem sibi habendi, exigido para o crime de apropriação indébita simples.
2. Recurso ao qual se nega provimento. (STJ - AgRg no RESP 1.019484/SC, Rel. Min. Jane Silva, Desembargadora Convocada do TJ/MG, 6ª Turma, DJ 02/02/2009).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. FALTA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A, C/C O ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. HIPÓTESE DE PRISÃO CRIMINAL E NÃO PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. 1. Os fatos descritos na denúncia se enquadram no delito previsto no art. 168-A do Código Penal, restando inconsistente o argumento de inconstitucionalidade desse dispositivo legal, uma vez que não se trata de prisão civil por dívida (art. 5º, LXVII, da CF/88), mas de um crime contra o patrimônio público, consistente em deixar de repassar a contribuição recolhida, não se vislumbrando vício de inconstitucionalidade da figura típica descrita, repercutindo, portanto, na esfera penal.
2. Constitui a infração descrita no art. 168-A do Código Penal, deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.
3. O crime de apropriação indébita não exige para sua consumação o dolo específico, consistente no animus rem sibi habendi.
4. Autoria e materialidade demonstradas.
5. A conduta delituosa caracteriza-se como crime continuado, pois a falta de repasse das contribuições previdenciárias se repetiu entre 1997 a 2003.
6. Apelação provida, para condenar o acusado nas penas do art. 168-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal. (ACR 2003.38.00.052972-0/MG, Rel. Des. Federal Hilton Queiroz, Rel. Convocada Juíza Federal Rosimayre Gonçalves de C. Fonseca, 4ª Turma, DJ 27/02/2009, p. 260)
A materialidade decorre da fiscalização realizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e da consequente autuação e notificação de que não foram repassadas aos cofres da autarquia as importâncias descontadas dos empregados da entidade devedora, a título de contribuição previdenciária, sendo desnecessária a realização de perícia contábil.
A materialidade do delito encontra-se comprovada pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD n. 35.756.638-6 e procedimento administrativo 35.161.000039/2006-62 (fls. 05/44), cujo conteúdo confirma que a acusada, na qualidade de responsável pelas contribuições previdenciárias de maio a dezembro de 2005, deixou de recolher ao INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social a importância de R$ 14.093,81 (quatorze mil, noventa e três reais e oitenta e um centavos), referentes ao recolhimento junto aos trabalhadores da empresa.
Por sua vez, as declarações do acusado e testemunha comprovam a autoria. Confiram-se:
(..) que a depoente adquiriu a empresa no ano de 2005 e realmente era responsável pelas contribuições previdenciárias de maio a dezembro de 2005; que deixou de recolher as contribuições previdenciárias uma vez que adquiriu a empresa com dificuldades financeiras e dívidas; que atualmente a empresa encontra-se com suas atividades paralisadas, fato este ocorrido no início de 2006; que a depoente pretende quitar o débito, desde que tenha condição (...). (fls. 328/329).
(...) que confirma integralmente o relatório e a notificação descrita nas fls. 07/44; que realmente foram descontados dos empregados a contribuição social e não foi repassado ao INSS; que realmente a sócia Crhristiane era responsável pela empresa no período de maio/2005 a dezembro/2005... (José Humberto Costa, Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, fls.350/351).
Restou, portanto, caracterizada a conduta criminosa de Christiane de Oliveira Martins de não repassar aos cofres da previdência as contribuições descontadas dos empregados, esgotando-se o tipo penal pela mera transgressão do dispositivo legal, que nada tem de inconstitucional.
Não se sustentam, ainda, a alegação de ausência de dolo na conduta ou mesmo a incidência da excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa em razão das dificuldades financeiras perpassadas pela empresa gerida pela Apelante.
De fato, a ré não logrou comprovar as supostas dificuldades financeiras no período questionado, não sendo suficiente a mera afirmação de que a empresa não tinha recursos para recolher as contribuições previdenciárias.
É de se salientar que a falta de recursos suficientes não pode ser simplesmente alegada, devendo ser demonstrada através de ocorrências extraordinárias incidentes durante o período em que não houve o repasse ao Instituto Nacional do Seguro Social das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados.
Neste sentido, os seguintes julgados desta Corte:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO REPASSE AO INSS. ART. 168-A (CRIME OMISSIVO FORMAL). DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS.
1. O delito de apropriação indébita previdenciária, por ser delito formal, não exige para a sua consumação a produção de qualquer resultado naturalístico, bastando apenas a conduta omissiva de não repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legais. Precedentes do eg. Superior Tribunal de Justiça.
2. Para que as dificuldades financeiras da empresa possam ser consideradas, é indispensável que estejam cabalmente comprovadas nos autos, através de prova inequívoca de sua ocorrência, mediante perícia e/ou documentos contundentes, que sejam capazes de revelar os motivos ou os fatos que impossibilitaram o repasse das contribuições previdenciárias pelo réu.
3. Delito que se protai no tempo (2000 a 2005) não pode ser tido como dificuldade financeira, a amparar a excludente de culpabilidade.
4. Apelação do réu a que se dá parcial provimento. (ACR 0025284-18.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, Terceira Turma, e-DJF1 p.46 de 31/01/2013).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CRIME FORMAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS. ESTADO DE NECESSIDADE. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRIME MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ABSORÇÃO DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA PELO DE SONEGAÇÃO FISCAL PREVIDENCIÁRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SÚMULA 231 - STJ.
1. A sonegação de contribuição previdenciária (art. 337 - A/CP), nos termos da denúncia, ocorreu nos meses de 02/2000, 08/2000 e 10/2001. Os dois primeiros meses, anteriores à instituição do tipo, pela Lei 9.983, de 14/07/2000, em vigor noventa dias após a data da sua publicação (art. 4º), não podem ser considerados. Não há crime sem lei anterior que o defina (Constituição, art. 5º, XXXIX; e Código Penal, art. 1º). Em relação ao último, cujo dano afigura-se de pequena expressão, não se justifica a punição (princípio da insignificância) que, fosse o caso, comportaria o perdão judicial (art. 337 - A, § 2º, II).
2. O crime de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A/CP) não absorve o de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A-/CP), conquanto ambos tenham por objeto jurídico o patrimônio da previdência social. Aquela é crime material (omissivo material) ou de resultado naturalístico, pois descreve uma conduta cujo resultado compõe o tipo, exigindo-se o dano efetivo para que se consume; esta é crime formal (omissivo formal), no qual basta a ação do agente, e cujo resultado, descrito na norma, não precisa ocorrer para que haja a consumação.
3. A prova dos autos demonstra a autoria e a materialidade da apropriação indébita previdenciária que, em princípio, não é afastada em razão de dificuldades financeiras por que passa a empresa, comuns no mundo empresarial. Não prospera a tese do estado de necessidade, que exige prova inequívoca de insuperáveis problemas financeiros que impeçam o repasse das contribuições descontadas da remuneração dos empregados à Previdência Social. Na hipótese, o perfil circunstancial do crime (arts. 59 e 68/CP), avaliado em face do quadro informativo dos autos, aconselha a fixação da pena-base no mínimo legal, sem a atenuante da confissão (Súmula 231 - STJ), mas com o incremento da continuidade delitiva (art. 71 - CP).
4. Absolvição pela sonegação de contribuição previdenciária (art. 386, II - CPP). Condenação pela apropriação indébita previdenciária. Provimento das apelações. (ACR 0017419-12.2003.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes, Quarta Turma, e-DJF1 p.112 de 11/09/2012).
Cabe, ainda, salientar a observação do juízo a quo, no sentido de que restou descaracterizada a alegação de desconhecimento da dívida no momento em que a acusada adquiriu a empresa:
No que toca aos documentos de fls.391/395, verifica-se a existência de ações de execução tramitando perante a Justiça Estadual, nas quais a acusada figura no pólo passivo, como executada, ao passo que figura no pólo ativo, como exeqüente, a anterior proprietária da empresa, Ana Lúcia Goulart Árabe Ferreira. No entanto, não se pode afirmar que a mera existência dessas execuções ocasionou em inexigibilidade de conduta diversa pela parte da acusada, bem como não se vislumbra qual a origem do crédito em execução. Depreende-se do Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda de Cotas de Sociedade Comercial (fls. 206/211) que a acusada figura como fiadora do negócio, possuindo, por meio da Cláusula Terceira do referido contrato, total ciência de que o comprador, Sr. Mário Ferreira Martins, adquiriu o ativo e o passivo da empresa “Ferreira & Árabe LTDA”. Infere-se, também, da Quarta Alteração Contratual da Sociedade Empresária Limitada – “Ferreira & Árabe Ltda. – ME” (fls. 225/230), que a acusada foi admitida como sócia na sociedade, assumindo, assim, a integral responsabilidade por todo o passivo da sociedade. Dessa forma, descaracterizada está qualquer alegação de desconhecimento das dívidas pela acusada no momento em que adquiriu referida empresa, pois, as provas carreadas aos autos demonstram o seu pleno conhecimento acerca da situação em que se encontrava a empresa (fl. 403).
Devidamente demonstradas a autoria e materialidade do delito, não há de se falar em nulidade da ação penal em face do não esgotamento da via administrativa se, antes mesmo do oferecimento da denúncia, os créditos apurados foram devidamente constituídos e inscritos em dívida ativa, não tendo sido objeto de quitação ou parcelamento.
Dosimetria
Na primeira fase de aplicação da pena, constato que a reprovabilidade da conduta é inerente aos delitos praticados. Sem notícias de maus antecedentes, não há elementos que desabonem a conduta social, tampouco que indiquem sua personalidade como negativa. Não há o que se falar em comportamento da vítima.
No que toca ao crime de apropriação indébita previdenciária, o prejuízo causado à Autarquia Federal pode ser valorado a título de circunstâncias e/ou consequências do crime. Assim, correta a sentença que fixou a pena-base no mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão.
Não há que se falar na incidência do art. 65, III, “d”, do Código Penal, vez que a pena foi fixada no mínimo legal.
Tendo em vista que a omissão perdurou durante 7 meses (maio a dezembro de 2005), deve ser reconhecida a continuidade delitiva.
Sobre a matéria há entendimento jurisprudencial no sentido de que para o aumento da pena, pela continuidade delitiva dentro do intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), previsto no art. 71, do CP, deve-se adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. No entanto, tal critério não deve ser adotado de forma isolada, como regra absoluta, é preciso que sejam analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.
Considerando a inexistência de circunstância judicial desfavorável à acusada e que a omissão ocorreu por 7 (sete) meses, entendo como razoável, a majoração da pena de 02 (dois) anos de reclusão, em 1/6 (um sexto), o que totaliza uma pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicial aberto e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente atualizado, de acordo com o Código Penal.
Presente os requisitos estabelecidos no art. 44 do CP, correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, correspondente a 02 (dois) salários mínimos, no período de 06 (seis) meses e prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, cujo cumprimento se dará na forma e condições estabelecidas pela sentença e pelo juízo da execução penal, já que a benesse será suficiente e socialmente recomendável a fim de garantir a prevenção geral e a própria aplicação da lei penal.
Quanto à prestação pecuniária correspondente a 02 (dois) salários mínimos, no período de 06 (seis) meses por mês, fixada em primeiro grau, tenho que não há fundamento para majorá-la conforme quer o Ministério Público Federal, inclusive, considerando a inexistência de informações concretas a respeito da situação econômica da ré.
Ante o exposto, nego provimento às apelações da acusada e do Ministério Público Federal, mantendo a sentença recorrida.
É como voto.
VOTO-REVISOR
Recorrem CHRISTIANE DE OLIVEIRA MARTINS e o MINISTÉRIO PÚBLICO da sentença que condenara a primeira pela prática do delito previsto no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal.
Apela o Órgão Ministerial para que o valor fixado para a pena de prestação pecuniária seja majorado, visto que este é irrisório ante o quantum descontado dos empregados e não recolhidos à entidade previdenciária. (Fls. 415/418.)
A Acusada, por sua vez apela, sustentando a absolvição por insuficiência de prova, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal, ou, não sendo possível, a absolvição por inexigibilidade de conduta diversa. (Fls. 433/439.)
Vejamos.
Analisando os autos, verifico que a materialidade está demonstrada pelos seguintes elementos de prova: o procedimento administrativo nº 35161.00039/2006-62 (fls. 06/44) aponta desconto de valores previdenciários dos funcionários da empresa investigada e o não repasse desses valores ao ente autárquico; os recibos de pagamento de salários (fls. 115/187), bem como a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (fls.09) e o discriminativo sintético do débito (fls. 16/17) dando conta da existência do delito.
Quanto à autoria, restou confirmado pelo depoimento da própria acusada a fls. 328/329 (Ata de Audiência de Interrogatório) que realmente reteve os valores referentes à contribuição previdenciária recolhida de seus funcionários.
Não merece prosperar, ainda, a alegação da defesa de não ter sido demonstrado o dolo específico de se apropriar. É que a conduta descrita no art. 168-A, Código Penal, consuma-se com a ausência do recolhimento aos cofres do INSS das contribuições descontadas dos empregados, fato este admitido pela Ré, ora Apelante, não havendo, portanto, que se falar na necessidade da demonstração de que o agente se apropriou das quantias descontadas ou de que tenha tido alguma vantagem nessa conduta.
Não logrou a Ré carrear aos autos elementos probatórios suficientes a demonstrar a alegada dificuldade financeira que impediam a empresa de cumprir com a referida obrigação, o que configuraria excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, sendo que a prova de tal alegação é ônus da defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.
Desse modo, nos termos do voto proferido pela eminente Relatora, mantenho o decreto condenatório da Ré, uma vez que o conjunto probatório é suficiente e idôneo para comprovar a autoria, a materialidade e o dolo exigido pelo tipo incriminador.
Quanto à dosimetria da pena aplicada a CHRISTIANE DE OLIVEIRA MARTINS, não há qualquer reparo a ser feito, uma vez que foram observados os ditames dos arts. 59 e 68 do Código Penal.
Não há que se falar em atenuante da confissão espontânea, tendo em vista a fixação da pena-base em seu mínimo legal.
Não havendo informações concretas a respeito da situação econômica da Ré, não há como atender o apelo do Ministério Público para aumentar o valor da prestação pecuniária fixado pelo juízo a quo estabelecido em 02 (dois) salário mínimos, no período de 06 (seis) meses.
2. Constitui a infração descrita no art. 168-A do Código Penal, deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.
3. O crime de apropriação indébita não exige para sua consumação o dolo específico, consistente no animus rem sibi habendi.
4. Autoria e materialidade demonstradas.
5. A conduta delituosa caracteriza-se como crime continuado, pois a falta de repasse das contribuições previdenciárias se repetiu entre 1997 a 2003.
6. Apelação provida, para condenar o acusado nas penas do art. 168-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal. (ACR 2003.38.00.052972-0/MG, Rel. Des. Federal Hilton Queiroz, Rel. Convocada Juíza Federal Rosimayre Gonçalves de C. Fonseca, 4ª Turma, DJ 27/02/2009, p. 260)
A materialidade decorre da fiscalização realizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e da consequente autuação e notificação de que não foram repassadas aos cofres da autarquia as importâncias descontadas dos empregados da entidade devedora, a título de contribuição previdenciária, sendo desnecessária a realização de perícia contábil.
A materialidade do delito encontra-se comprovada pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD n. 35.756.638-6 e procedimento administrativo 35.161.000039/2006-62 (fls. 05/44), cujo conteúdo confirma que a acusada, na qualidade de responsável pelas contribuições previdenciárias de maio a dezembro de 2005, deixou de recolher ao INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social a importância de R$ 14.093,81 (quatorze mil, noventa e três reais e oitenta e um centavos), referentes ao recolhimento junto aos trabalhadores da empresa.
Por sua vez, as declarações do acusado e testemunha comprovam a autoria. Confiram-se:
(..) que a depoente adquiriu a empresa no ano de 2005 e realmente era responsável pelas contribuições previdenciárias de maio a dezembro de 2005; que deixou de recolher as contribuições previdenciárias uma vez que adquiriu a empresa com dificuldades financeiras e dívidas; que atualmente a empresa encontra-se com suas atividades paralisadas, fato este ocorrido no início de 2006; que a depoente pretende quitar o débito, desde que tenha condição (...). (fls. 328/329).
(...) que confirma integralmente o relatório e a notificação descrita nas fls. 07/44; que realmente foram descontados dos empregados a contribuição social e não foi repassado ao INSS; que realmente a sócia Crhristiane era responsável pela empresa no período de maio/2005 a dezembro/2005... (José Humberto Costa, Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, fls.350/351).
Restou, portanto, caracterizada a conduta criminosa de Christiane de Oliveira Martins de não repassar aos cofres da previdência as contribuições descontadas dos empregados, esgotando-se o tipo penal pela mera transgressão do dispositivo legal, que nada tem de inconstitucional.
Não se sustentam, ainda, a alegação de ausência de dolo na conduta ou mesmo a incidência da excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa em razão das dificuldades financeiras perpassadas pela empresa gerida pela Apelante.
De fato, a ré não logrou comprovar as supostas dificuldades financeiras no período questionado, não sendo suficiente a mera afirmação de que a empresa não tinha recursos para recolher as contribuições previdenciárias.
É de se salientar que a falta de recursos suficientes não pode ser simplesmente alegada, devendo ser demonstrada através de ocorrências extraordinárias incidentes durante o período em que não houve o repasse ao Instituto Nacional do Seguro Social das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados.
Neste sentido, os seguintes julgados desta Corte:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO REPASSE AO INSS. ART. 168-A (CRIME OMISSIVO FORMAL). DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS.
1. O delito de apropriação indébita previdenciária, por ser delito formal, não exige para a sua consumação a produção de qualquer resultado naturalístico, bastando apenas a conduta omissiva de não repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legais. Precedentes do eg. Superior Tribunal de Justiça.
2. Para que as dificuldades financeiras da empresa possam ser consideradas, é indispensável que estejam cabalmente comprovadas nos autos, através de prova inequívoca de sua ocorrência, mediante perícia e/ou documentos contundentes, que sejam capazes de revelar os motivos ou os fatos que impossibilitaram o repasse das contribuições previdenciárias pelo réu.
3. Delito que se protai no tempo (2000 a 2005) não pode ser tido como dificuldade financeira, a amparar a excludente de culpabilidade.
4. Apelação do réu a que se dá parcial provimento. (ACR 0025284-18.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, Terceira Turma, e-DJF1 p.46 de 31/01/2013).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CRIME FORMAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS. ESTADO DE NECESSIDADE. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRIME MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ABSORÇÃO DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA PELO DE SONEGAÇÃO FISCAL PREVIDENCIÁRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SÚMULA 231 - STJ.
1. A sonegação de contribuição previdenciária (art. 337 - A/CP), nos termos da denúncia, ocorreu nos meses de 02/2000, 08/2000 e 10/2001. Os dois primeiros meses, anteriores à instituição do tipo, pela Lei 9.983, de 14/07/2000, em vigor noventa dias após a data da sua publicação (art. 4º), não podem ser considerados. Não há crime sem lei anterior que o defina (Constituição, art. 5º, XXXIX; e Código Penal, art. 1º). Em relação ao último, cujo dano afigura-se de pequena expressão, não se justifica a punição (princípio da insignificância) que, fosse o caso, comportaria o perdão judicial (art. 337 - A, § 2º, II).
2. O crime de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A/CP) não absorve o de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A-/CP), conquanto ambos tenham por objeto jurídico o patrimônio da previdência social. Aquela é crime material (omissivo material) ou de resultado naturalístico, pois descreve uma conduta cujo resultado compõe o tipo, exigindo-se o dano efetivo para que se consume; esta é crime formal (omissivo formal), no qual basta a ação do agente, e cujo resultado, descrito na norma, não precisa ocorrer para que haja a consumação.
3. A prova dos autos demonstra a autoria e a materialidade da apropriação indébita previdenciária que, em princípio, não é afastada em razão de dificuldades financeiras por que passa a empresa, comuns no mundo empresarial. Não prospera a tese do estado de necessidade, que exige prova inequívoca de insuperáveis problemas financeiros que impeçam o repasse das contribuições descontadas da remuneração dos empregados à Previdência Social. Na hipótese, o perfil circunstancial do crime (arts. 59 e 68/CP), avaliado em face do quadro informativo dos autos, aconselha a fixação da pena-base no mínimo legal, sem a atenuante da confissão (Súmula 231 - STJ), mas com o incremento da continuidade delitiva (art. 71 - CP).
4. Absolvição pela sonegação de contribuição previdenciária (art. 386, II - CPP). Condenação pela apropriação indébita previdenciária. Provimento das apelações. (ACR 0017419-12.2003.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes, Quarta Turma, e-DJF1 p.112 de 11/09/2012).
Cabe, ainda, salientar a observação do juízo a quo, no sentido de que restou descaracterizada a alegação de desconhecimento da dívida no momento em que a acusada adquiriu a empresa:
No que toca aos documentos de fls.391/395, verifica-se a existência de ações de execução tramitando perante a Justiça Estadual, nas quais a acusada figura no pólo passivo, como executada, ao passo que figura no pólo ativo, como exeqüente, a anterior proprietária da empresa, Ana Lúcia Goulart Árabe Ferreira. No entanto, não se pode afirmar que a mera existência dessas execuções ocasionou em inexigibilidade de conduta diversa pela parte da acusada, bem como não se vislumbra qual a origem do crédito em execução. Depreende-se do Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda de Cotas de Sociedade Comercial (fls. 206/211) que a acusada figura como fiadora do negócio, possuindo, por meio da Cláusula Terceira do referido contrato, total ciência de que o comprador, Sr. Mário Ferreira Martins, adquiriu o ativo e o passivo da empresa “Ferreira & Árabe LTDA”. Infere-se, também, da Quarta Alteração Contratual da Sociedade Empresária Limitada – “Ferreira & Árabe Ltda. – ME” (fls. 225/230), que a acusada foi admitida como sócia na sociedade, assumindo, assim, a integral responsabilidade por todo o passivo da sociedade. Dessa forma, descaracterizada está qualquer alegação de desconhecimento das dívidas pela acusada no momento em que adquiriu referida empresa, pois, as provas carreadas aos autos demonstram o seu pleno conhecimento acerca da situação em que se encontrava a empresa (fl. 403).
Devidamente demonstradas a autoria e materialidade do delito, não há de se falar em nulidade da ação penal em face do não esgotamento da via administrativa se, antes mesmo do oferecimento da denúncia, os créditos apurados foram devidamente constituídos e inscritos em dívida ativa, não tendo sido objeto de quitação ou parcelamento.
Dosimetria
Na primeira fase de aplicação da pena, constato que a reprovabilidade da conduta é inerente aos delitos praticados. Sem notícias de maus antecedentes, não há elementos que desabonem a conduta social, tampouco que indiquem sua personalidade como negativa. Não há o que se falar em comportamento da vítima.
No que toca ao crime de apropriação indébita previdenciária, o prejuízo causado à Autarquia Federal pode ser valorado a título de circunstâncias e/ou consequências do crime. Assim, correta a sentença que fixou a pena-base no mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão.
Não há que se falar na incidência do art. 65, III, “d”, do Código Penal, vez que a pena foi fixada no mínimo legal.
Tendo em vista que a omissão perdurou durante 7 meses (maio a dezembro de 2005), deve ser reconhecida a continuidade delitiva.
Sobre a matéria há entendimento jurisprudencial no sentido de que para o aumento da pena, pela continuidade delitiva dentro do intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), previsto no art. 71, do CP, deve-se adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. No entanto, tal critério não deve ser adotado de forma isolada, como regra absoluta, é preciso que sejam analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.
Considerando a inexistência de circunstância judicial desfavorável à acusada e que a omissão ocorreu por 7 (sete) meses, entendo como razoável, a majoração da pena de 02 (dois) anos de reclusão, em 1/6 (um sexto), o que totaliza uma pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicial aberto e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente atualizado, de acordo com o Código Penal.
Presente os requisitos estabelecidos no art. 44 do CP, correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, correspondente a 02 (dois) salários mínimos, no período de 06 (seis) meses e prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, cujo cumprimento se dará na forma e condições estabelecidas pela sentença e pelo juízo da execução penal, já que a benesse será suficiente e socialmente recomendável a fim de garantir a prevenção geral e a própria aplicação da lei penal.
Quanto à prestação pecuniária correspondente a 02 (dois) salários mínimos, no período de 06 (seis) meses por mês, fixada em primeiro grau, tenho que não há fundamento para majorá-la conforme quer o Ministério Público Federal, inclusive, considerando a inexistência de informações concretas a respeito da situação econômica da ré.
Ante o exposto, nego provimento às apelações da acusada e do Ministério Público Federal, mantendo a sentença recorrida.
É como voto.
VOTO-REVISOR
Recorrem CHRISTIANE DE OLIVEIRA MARTINS e o MINISTÉRIO PÚBLICO da sentença que condenara a primeira pela prática do delito previsto no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal.
Apela o Órgão Ministerial para que o valor fixado para a pena de prestação pecuniária seja majorado, visto que este é irrisório ante o quantum descontado dos empregados e não recolhidos à entidade previdenciária. (Fls. 415/418.)
A Acusada, por sua vez apela, sustentando a absolvição por insuficiência de prova, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal, ou, não sendo possível, a absolvição por inexigibilidade de conduta diversa. (Fls. 433/439.)
Vejamos.
Analisando os autos, verifico que a materialidade está demonstrada pelos seguintes elementos de prova: o procedimento administrativo nº 35161.00039/2006-62 (fls. 06/44) aponta desconto de valores previdenciários dos funcionários da empresa investigada e o não repasse desses valores ao ente autárquico; os recibos de pagamento de salários (fls. 115/187), bem como a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (fls.09) e o discriminativo sintético do débito (fls. 16/17) dando conta da existência do delito.
Quanto à autoria, restou confirmado pelo depoimento da própria acusada a fls. 328/329 (Ata de Audiência de Interrogatório) que realmente reteve os valores referentes à contribuição previdenciária recolhida de seus funcionários.
Não merece prosperar, ainda, a alegação da defesa de não ter sido demonstrado o dolo específico de se apropriar. É que a conduta descrita no art. 168-A, Código Penal, consuma-se com a ausência do recolhimento aos cofres do INSS das contribuições descontadas dos empregados, fato este admitido pela Ré, ora Apelante, não havendo, portanto, que se falar na necessidade da demonstração de que o agente se apropriou das quantias descontadas ou de que tenha tido alguma vantagem nessa conduta.
Não logrou a Ré carrear aos autos elementos probatórios suficientes a demonstrar a alegada dificuldade financeira que impediam a empresa de cumprir com a referida obrigação, o que configuraria excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, sendo que a prova de tal alegação é ônus da defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.
Desse modo, nos termos do voto proferido pela eminente Relatora, mantenho o decreto condenatório da Ré, uma vez que o conjunto probatório é suficiente e idôneo para comprovar a autoria, a materialidade e o dolo exigido pelo tipo incriminador.
Quanto à dosimetria da pena aplicada a CHRISTIANE DE OLIVEIRA MARTINS, não há qualquer reparo a ser feito, uma vez que foram observados os ditames dos arts. 59 e 68 do Código Penal.
Não há que se falar em atenuante da confissão espontânea, tendo em vista a fixação da pena-base em seu mínimo legal.
Não havendo informações concretas a respeito da situação econômica da Ré, não há como atender o apelo do Ministério Público para aumentar o valor da prestação pecuniária fixado pelo juízo a quo estabelecido em 02 (dois) salário mínimos, no período de 06 (seis) meses.
Ante o exposto, nego provimento aos apelos, nos termos da fundamentação.
É como voto.
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