Súmula 65 TNU
Nesta sexta-feira será visto uma nova Súmula da Turnma Nacional de Uniformização. Abaixo será visto uma decisão que serviu como precedente para a Súmula 65 da Turma Nacional de Uniformização com a seguinte redação: "Os benefícios de auxílio-doença, auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez concedidos no período de 28/3/2005 a 20/7/2005 devem ser calculados nos termos da Lei n. 8.213/1991, em sua redação anterior à vigência da Medida Provisória n. 242/2005." Segue o acórdão para análise dos amigos.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO-DOENÇA – MP 242/05 – REJEIÇÃO PELO SENADO FEDERAL NACIONAL - NÃO APROVAÇÃO DO PROJETO DE DECRETO LEGISLATIVO 403/2005 – IRRELEVÂNCIA - LIMINARES DO STF NAS ADIs 3.467, 3.473, 3.505 – PERDA DA EFICÁCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 242/05 NO PERÍODO POR INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E FORMAL – MEMORANDO-CIRCULAR CONJUNTO Nº 13 PFEINSS/DIRBEN - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – RECÁLCULO DA RMI DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS NO PERÍODO DE 28/03/2005 a 20/07/2005 - INCIDENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO
Os benefícios concedidos no período de 28/03/2005 a 20/07/2005 devem ser calculados nos termos da Lei 8.213/91 em sua redação anterior a Medida Provisória 242/2005.
(PEDIDO 200770660005230, JUIZ FEDERAL VLADIMIR SANTOS VITOVSKY, DOU 04/05/2012.)
ACÓRDÃO Acordam os membros da Turma Nacional de Uniformização em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao INCIDENTE nos termos do voto divergente, vencido o relator. Brasília, 29 de fevereiro de 2012.
RELATÓRIO
O JUIZ RONIVON DE ARAGÃO (RELATOR): Trata-se de Pedido de Uniformização interposto pelo INSS em face de acórdão proferido pela 2ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Paraná, nos autos do processo que lhe move Roseli Terezinha de Figueiredo Teixeira. No referido acórdão, a Turma Recursal reformou a sentença do JEF que julgou procedente o pedido autoral ao determinar que a revisão da RMI do benefício de auxílio-doença da parte autora deve ocorrer a partir de 01/07/2005, considerando a decisão do Relator da ADIN nº 3467/DF que suspendeu a eficácia da nova redação dada ao § 10º, do artigo 29, da LBPS, decorrente da Medida Provisória nº 242/2005.
Alega, em síntese, a parte recorrente que o aresto recorrido contraria acórdão proferido pela 2ª Turma Recursal do Rio de Janeiro, manifestada no acórdão proferido no processo 20065151008806501, na qual aduz o Recorrente restar firmada a tese acerca de que o cálculo da RMI deve observar a lei vigente na data da concessão do benefício, sob o princípio do tempus regit actum, sendo que no caso dos autos isso significa a observância da redação imposta pela MP 242/2005.
O presente incidente foi recebido na origem, através de decisão da lavra da MM. Juíza Federal Presidente da 2ª Turma Recursal do Paraná. É o relatório.
VOTO (CONHECIMENTO DO RECURSO) O JUIZ RONIVON DE ARAGÃO (RELATOR): As hipóteses de cabimento do pedido de uniformização de jurisprudência, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, encontram-se disciplinadas pelo artigo 14 da Lei nº 10.259,de 2001.
O presente incidente há de ser conhecido, eis que o paradigma invocado demonstra a divergência. É que, para este, a concessão regular de benefício previdenciário deve obedecer, quanto aos critérios de cálculos da RMI, a legislação então em vigor, sendo que em se tratando de benefício concedido durante o período de vigência da MP 242/05, deve ser calculada com base nos 36 últimos salários.
O acórdão recorrido, ao enfrentar tal tese, pronunciou-se, em sua essência, no sentido de que “o recurso deve ser parcialmente provido, condenando-se o INSS a revisar a RMI do benefício de auxílio-doença da parte autora a partir de 01/07/2005, aplicando-se a redação anterior da Lei nº 8.213/91, uma vez que a ausência de decreto legislativo do Congresso Nacional importa na perpetuação das conseqüências concretas produzidas no período entre o início de vigência da MP 242/2005 e sua rejeição.
Cumpre anotar que a revisão da RMI do nominado benefício deve ser realizada a partir de 01/07/2005, considerando a decisão do Relator da ADIN nº 3467/DF que suspendeu a eficácia da nova redação dada ao §10, do artigo 29, da LBPS, decorrente da Medida Provisória nº 242/2005”. Dessa forma, CONHEÇO deste incidente. É como voto, a título de questão prévia, quanto ao conhecimento do recurso. Juiz Federal RONIVON DE ARAGÃO, Relator.
VOTO (MÉRITO DO INCIDENTE) O JUIZ RONIVON DE ARAGÃO (RELATOR): Conhecido este incidente, há de ser improvido. O benefício de auxílio-doença da autora foi calculado conforme os termos do artigo 29, §10, da Lei de Benefícios, com redação estabelecida pela Medida Provisória nº 242, de 24/03/2005, sendo que a respectiva Medida Provisória foi rejeitada pelo Senado Federal, na sessão realizada em 20/07/2005. Rejeitada a indicada Medida Provisória, foi apresentado Projeto de Decreto Legislativo, sob nº 403, o qual tinha como objetivo regulamentar os atos praticados durante a vigência da MP.
Ocorre que o Projeto de Decreto Legislativo nº 403/2005 não foi aprovado. Portanto, não editado decreto legislativo, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da Medida Provisória nº 242/2005, conservam-se por ela regidas, conforme estabelece a nossa Carta Magna: Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001). (...) § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001). (...) § 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001).
Dessa forma, o acórdão fustigado deve ser mantido, tendo em vista que para a revisão da RMI do benefício de auxílio-doença da parte autora deve ser observada a redação anterior da Lei nº 8.213/91, uma vez que a ausência de decreto legislativo do Congresso Nacional importa na perpetuação das conseqüências concretas produzidas no período entre o início de vigência da MP 242/2005 e sua rejeição.
Demais disso, a revisão da RMI do nominado benefício deve ser realizada a partir de 01/07/2005, considerando a decisão do Relator da ADIN nº3467/DF que suspendeu a eficácia da nova redação dada ao § 10, do artigo 29, da LBPS, decorrente da Medida Provisória nº 242/2005. Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao incidente. É como voto. Brasília, 06 de setembro de 2011 Juiz Federal RONIVON DE ARAGÃO, Relator.
VOTO-VISTA DIVERGENTE VENCEDOR (Juiz Federal Vladimir Vitovsky) Trata-se de ação na qual a parte autora pretende a revisão do cálculo da renda mensal inicial de seu benefício previdenciário de auxílio-doença, concedido com DIB em 03.05.2005, para que seja aplicado o art. 29 da Lei 8.213/91 na sua redação anterior à Medida Provisória 242/2005, que foi rejeitada pelo Senado Federal.
A MP 242/2005, editada em 24.03.2005, alterou a redação do art. 29 da Lei 8.213/91, trazendo importantes modificações na forma de cálculo dos benefícios. Em 03 de julho de 2005, entretanto, referida MP foi rejeitada pelo Senado Federal, voltando a viger a redação anterior do art. 29 da Lei 8.213/91.
A divergência entre as decisões postas em confronto nesse recurso refere-se, justamente, aos efeitos produzidos pela Medida Provisória 242/2005 durante o período de sua vigência. Isto é, se deve ser mantida a forma de cálculo dos benefícios concedidos nesse período, ou se devem ser revisados os cálculos em face da rejeição daquela Medida Provisória.
Segundo o MM. Juiz Federal Relator, para a revisão da RMI do auxílio-doença da autora deve ser observada a redação da Medida Provisória, uma vez que a ausência de Decreto legislativo do Congresso Nacional importaria na perpetuação das conseqüências concretas produzidas no período entre o início da vigência da MP 242/2005 e sua rejeição. Todavia, com respeitosa vênia, discordo de tal entendimento.
A MP 242, editada em 24 de março de 2005, alterou sensivelmente as regras de cálculo da RMI dos benefícios de auxílio-doença, auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez, estabelecendo novo critério de fixação do salário de contribuição, que importava diminuição no valores destes benefícios.
Todavia, foi determinado seu arquivamento por ato do Presidente do Senado Federal, importando a perda de eficácia normativa do ato. Tal fato motivou o arquivamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 3467, nº 3473 e nº 3505, pela perda de objeto. Assim, foi editado ato normativo pelo INSS, sob a forma de Memorando-Circular Conjunto nº 13 PFEINSS/DIRBEN, com vistas a disciplinar os procedimentos adotados em relação à concessão e revisão de benefícios das espécies alcançadas pela MP 242.
De tal modo, todos os requerimentos destes benefícios pendentes de análise ou concedidos a partir de 04/07/2005 foram revisados para adequação às regras originariamente fixadas na Lei 8.213/91. Entendo que não haveria razão para deixar ao largo os benefícios requeridos e efetivamente concedidos entre 28/03/2005 a 03/07/2005, sob pena de evidente violação ao princípio da isonomia. Não é hipótese de aplicação do princípio tempus regit actum (de aplicação da lei vigente no momento em que estejam reunidos os requisitos para a concessão do benefício), pois que, dependendo da maior ou menor agilidade no tempo de tramitação dos procedimentos administrativos, segurados em idênticas situações, receberiam tratamento distinto, sem qualquer razoabilidade no critério adotado.
Na falta de edição do decreto legislativo de que trata o art. 62, § 11, da Constituição da República, acerca das situações jurídicas constituídas na vigência daquela MP, a regulamentação promovida pelo INSS acabou por conferir um tratamento diferenciado aos segurados, apenas em razão da data de deferimento do benefício, aos quais foram aplicadas as regras da Medida Provisória fulminada pelo Poder Legislativo por sua flagrante inconstitucionalidade formal. Não há falar em violação ao disposto no referido dispositivo constitucional, pois que a sentença e acórdãos recorridos não tem o condão de suprir a ausência de decreto legislativo a cargo do Senado Federal, senão que se limita a estender os efeitos do ato administrativo que, na prática, visou regulamentar a situação atingida pela Medida Provisória em tela.
Deste modo, ainda que não tenha havido regulamentação pelo Senado, nem por isso estaria o INSS autorizado a suprir tal omissão de forma a conferir um tratamento desigual aos segurados. Não há qualquer justificativa plausível para se tomar a data da apreciação do pedido administrativo como marco para fins de se conferir tratamento desigual, como critério de definição do cálculo da renda mensal de benefícios de idêntica natureza, requeridos a partir da vigência da Medida Provisória.
Deste modo, o ato administrativo que regulamentou a situação fática decorrente da aplicação da MP em testilha, constata-se a evidente violação ao princípio da isonomia, por falta de razoabilidade do critério adotado para o cálculo dos benefícios, de igual natureza, apenas em razão da data da apreciação do pedido administrativo. Assim, tal distinção de tratamento não possui fundamento fático, técnico ou jurídico, que legitime o tratamento desigual conferido, além de ser manifestamente prejudicial a segurados titulares de benefícios previdenciários da mesma espécie, ainda quando requeridos na mesma ocasião, mas concedidos em momentos distintos. Com efeito, em virtude da eficácia da Medida Provisória em questão, não se pode negar sua natureza precária e transitória, de tal modo que a sua rejeição deve ser considerada com efeitos retroativos.
Por fim, entendo que a própria Medida Provisória deve ser considerada inconstitucional. Primeiro porque o próprio SENADO FEDERAL Nacional assim a considerou, por não obedecer os critérios constitucionais de relevância e urgência, razão pela qual a rejeitou nos termos do Ato Declaratório do Presidente do Senado Federal n. 1 de 2005 abaixo transcrito: ATO DECLARATÓRIO DO PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL Nº 1, DE 2005 O PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL, faz saber que, em sessão realizada no dia 20 de julho de 2005, o Plenário da Casa rejeitou os pressupostos constitucionais de relevância e urgência da Medida Provisória nº 242, de 24 de março de 2005, que "Altera dispositivos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências", e determinou o seu arquivamento. Senado Federal, em 20 de julho de 2005, Senador RENAN CALHEIROS, Presidente
É bem verdade que o Projeto de Decreto Legislativo nº 403/2005 não foi aprovado, pelo que, na dicção do art. 62 §11 da CR 88, aparentemente, não editado decreto legislativo, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da Medida Provisória nº 242/2005, conservam-se por ela regidas.
Contudo, tendo em vista a inconstitucionalidade visível da Medida Provisória 242/2005, o STF, nas oportunidades em que teve de analisar o pedido de liminar nas ADIns, ADI nº 3467, ADI nº 3473 e ADI nº 3505, o Relator MM. Ministro Marco Aurélio considerou que a aludida Medida Provisória era inconstitucional, nos seguintes termos: “A Medida Provisória - relevância e urgência. Compete ao Congresso Nacional legislar sobre seguridade social – inciso XXIII do artigo 22 da Constituição Federal. Relativamente ao auxílio-doença, o sistema consagrado pela Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, foi alterado, com restrição ao benefício, mediante medida provisória. Está-se diante do trato de matéria em sentido contrário aos avanços que se quer havidos no campo social. Os preceitos constantes da medida provisória são conducentes a concluir-se pela modificação dos parâmetros alusivos à aquisição do benefício - auxílio-doença. Em síntese, acionou-se permissivo, a encerrar exceção, da Lei Fundamental - o instrumento, ao primeiro passo e sem prejuízo da normatividade, monocrático da Medida Provisória -, para mudar as balizas do sistema de benefício. Vislumbrou-se relevância e urgência na restrição do auxílio-doença. Desprezou-se a necessidade de as alterações, antes de surtirem efeito, passarem pelo crivo dos representantes do povo - deputados federais - e dos representantes dos Estados - senadores da República. Entendeu-se possível prescindir da lei em sentido formal e material, olvidando-se, até mesmo, a possibilidade de se encaminhar projeto de lei, requerendo, o Excelentíssimo Senhor Presidente da República, a urgência disciplinada no artigo 64 da Constituição Federal. Tudo foi feito considerada a quadra deficitária da Previdência Social - que não é de hoje e que tem origem não na outorga do benefício auxílio-doença a trabalhadores que a ele tivessem jus, de acordo com a Lei nº 8.213/91, mas em distorções de toda a ordem, sem levar em conta as fraudes que custam a ser coibidas. Vejo a situação revelada por estas ações diretas de inconstitucionalidade como emblemática, a demonstrar, a mais não poder, o uso abusivo da medida provisória. 2.3. Da violência ao artigo 246 da Constituição Federal. Relembre-se o teor do dispositivo, que teve a redação alterada pelas Emendas Constitucionais nºs 6/95, 7/95 e, por último, 32/2001: Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio e emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive. (EC nº6/95, EC nº 7/95 e EC nº 32/2001). O período apanhado, como está no texto do artigo, vai de 1º de janeiro de 1995 até a promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001. Argumenta-se que se acabou por reger tema previdenciário após alteração da Carta da República introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98. Na própria exposição de motivos referente à medida provisória, do Ministro de Estado da Previdência Social, ficou explicitada a origem do que nela se contém. Eis o trecho respectivo: A Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, expressou a vontade de regulamentar, mediante lei ordinária, alteração do cálculo do benefício, suprimindo assim o texto constitucional referente à média dos 36 últimos salários de contribuição que eram então considerados para o cálculo do benefício. Realmente, de acordo com o texto primitivo do artigo 201, os planos de previdência social mediante contribuição deveriam atender, nos termos da lei, a certos objetivos, sendo que o artigo 202, ainda na redação primitiva, dispunha sobre a problemática do cálculo de benefício de aposentadoria, aludindo à média dos 36 últimos salários-de-contribuição. Com a nova disciplina, deu-se ao legislador - e, entenda-se, para versar o tema sob o ângulo formal e material - campo maior de atuação. Difícil mesmo é imaginar que a medida provisória haja surgido em face dos termos primitivos do sistema constitucional de benefícios que gerou, isso sim, a Lei nº 8.213/91. Também sob esse ângulo procede o pleito formulado. Resta o exame do § 10 inserido pela medida no citado artigo 29, sobre o teto do auxílio-doença e do auxílio-acidente, representado pelo valor mensal da remuneração do trabalhador, ou pelo último salário-de-contribuição, no caso de remuneração variável. Surge o paradoxo, a evidenciar que não houve o emprego técnico do vocábulo "remuneração", a apanhar a gama de parcelas salariais percebidas pelo trabalhador. É que, após a primeira cláusula - "não poderá exceder à remuneração do trabalhador" -, remeteu-se a situação em que a remuneração se mostra variável e aí se procedeu ao desprezo do sentido técnico consagrado do vocábulo "remuneração", substituindo-a pelo salário-de-contribuição. Em suma, tem-se limite imposto pela medida provisória que, neste primeiro exame, contraria a regra do § 11 do artigo 201 da Constituição Federal: § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Evidentemente a alusão "nos casos e na forma da lei" não constitui uma carta em branco ao legislador, muito menos ao individual, para esvaziar o comando da primeira parte do parágrafo, a revelar a necessidade de os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serem incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária, repercutindo, conseqüentemente, nos benefícios. Mais do que isso, o § 10 conflita com a conseqüência prevista na Carta da República. A um só tempo, o artigo 29, mediante o inciso III, na redação decorrente da medida provisória, diz da consideração da média aritmética simples dos 36 últimos salários-de-contribuição, compreendidos nestes os ganhos habituais, e em passo seguinte, muito embora com o emprego do vocábulo "remuneração", afasta, para efeito de definição do teto, os ganhos variáveis, ainda que habituais. Então, se possível fosse concluir pela inexistência do vício a contaminar toda a medida provisória - o que iniludivelmente não é -, caberia deferir a medida acauteladora para suspender, até o julgamento final desta ação direta de inconstitucionalidade, a eficácia do § 10 do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, na redação imprimida pela Medida Provisória nº 242/2005. Tendo em vista as duas primeiras causas de pedir acima examinadas, defiro a medida liminar e suspendo, até a decisão final das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 3.467-7/DF, 3.473-1/DF e 3.505-3/DF, a eficácia da Medida Provisória nº 242, de 24 de março de 2005. Consigno que, suplantada essa óptica, cabível seria, mesmo assim, a concessão da liminar para suspender a eficácia da nova redação dada ao § 10 do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, decorrente da Medida Provisória nº 242/2005.”
Portanto, entendo que a Medida Provisória 242 é inconstitucional, pelo que devem ser revistos os benefícios concedidos no período de 28/03/2005 a 20/07/2005. Apesar do acórdão recorrido apenas ter entendido que seria do período a partir de 1/7/2005 que a Medida Provisória teria perdido sua vigência, por ser a data da concessão da liminar nos autos da ADIn 3.467, que suspendeu a eficácia da nova redação dada ao §10 do art. 29 da LBPS, decorrente da Medida Provisória n. 242/2005, entendo que tal liminar retroage à data da edição do ato normativo tido como inconstitucional, além do que ora efetua-se o controle de constitucionalidade difuso da mesma.
Ademais, registre-se que na ADPF 84, em tramitação no STF, o PFL alega que “embora a Medida provisória nº 242/2005 tenha sido rejeitada, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência entre 28.03.2005 e 30.06.2005) mantiveram-se por ela regidas, uma vez que não foi editado no prazo de sessenta dias o decreto legislativo previsto no artigo 62, §§ 3º e 11, da Constituição Federal.(...) A inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 242/2005, foi suscitada nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 3467-7 e 3473-1, tendo sido, inclusive, deferida medida liminar para suspender a eficácia da MP.
Ocorre que, com a rejeição da Medida pelo Senado Federal, ambas as ações foram consideradas prejudicadas por esta Suprema Corte, em razão de perda do objeto” Porém, como o recurso é exclusivamente do INSS, seu incidente deve ser conhecido, todavia improvido mas fixada a tese integral no sentido de que os benefícios concedidos até 20/07/2005 devem ser recalculados. A tese do INSS é de que não haveria recálculo. Administrativamente foi editado o Ato que firma o termo a contar da data de 04/07/2005 da ciência da Presidência da República da liminar concedida em 01/07/2005, data considerada pelo acórdão recorrido.
Ante o exposto, COM RESPEITOSA VÊNIA DO RELATOR VOTO DE FORMA DIVERGENTE PARA CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS firmando a tese de que os benefícios concedidos no período de 28/03/2005 a 20/07/2005 devem ser calculados nos termos da Lei 8.213/91 em sua redação anterior a Medida Provisória 242/2005.
É bem verdade que o Projeto de Decreto Legislativo nº 403/2005 não foi aprovado, pelo que, na dicção do art. 62 §11 da CR 88, aparentemente, não editado decreto legislativo, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da Medida Provisória nº 242/2005, conservam-se por ela regidas.
Contudo, tendo em vista a inconstitucionalidade visível da Medida Provisória 242/2005, o STF, nas oportunidades em que teve de analisar o pedido de liminar nas ADIns, ADI nº 3467, ADI nº 3473 e ADI nº 3505, o Relator MM. Ministro Marco Aurélio considerou que a aludida Medida Provisória era inconstitucional, nos seguintes termos: “A Medida Provisória - relevância e urgência. Compete ao Congresso Nacional legislar sobre seguridade social – inciso XXIII do artigo 22 da Constituição Federal. Relativamente ao auxílio-doença, o sistema consagrado pela Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, foi alterado, com restrição ao benefício, mediante medida provisória. Está-se diante do trato de matéria em sentido contrário aos avanços que se quer havidos no campo social. Os preceitos constantes da medida provisória são conducentes a concluir-se pela modificação dos parâmetros alusivos à aquisição do benefício - auxílio-doença. Em síntese, acionou-se permissivo, a encerrar exceção, da Lei Fundamental - o instrumento, ao primeiro passo e sem prejuízo da normatividade, monocrático da Medida Provisória -, para mudar as balizas do sistema de benefício. Vislumbrou-se relevância e urgência na restrição do auxílio-doença. Desprezou-se a necessidade de as alterações, antes de surtirem efeito, passarem pelo crivo dos representantes do povo - deputados federais - e dos representantes dos Estados - senadores da República. Entendeu-se possível prescindir da lei em sentido formal e material, olvidando-se, até mesmo, a possibilidade de se encaminhar projeto de lei, requerendo, o Excelentíssimo Senhor Presidente da República, a urgência disciplinada no artigo 64 da Constituição Federal. Tudo foi feito considerada a quadra deficitária da Previdência Social - que não é de hoje e que tem origem não na outorga do benefício auxílio-doença a trabalhadores que a ele tivessem jus, de acordo com a Lei nº 8.213/91, mas em distorções de toda a ordem, sem levar em conta as fraudes que custam a ser coibidas. Vejo a situação revelada por estas ações diretas de inconstitucionalidade como emblemática, a demonstrar, a mais não poder, o uso abusivo da medida provisória. 2.3. Da violência ao artigo 246 da Constituição Federal. Relembre-se o teor do dispositivo, que teve a redação alterada pelas Emendas Constitucionais nºs 6/95, 7/95 e, por último, 32/2001: Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio e emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive. (EC nº6/95, EC nº 7/95 e EC nº 32/2001). O período apanhado, como está no texto do artigo, vai de 1º de janeiro de 1995 até a promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001. Argumenta-se que se acabou por reger tema previdenciário após alteração da Carta da República introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98. Na própria exposição de motivos referente à medida provisória, do Ministro de Estado da Previdência Social, ficou explicitada a origem do que nela se contém. Eis o trecho respectivo: A Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, expressou a vontade de regulamentar, mediante lei ordinária, alteração do cálculo do benefício, suprimindo assim o texto constitucional referente à média dos 36 últimos salários de contribuição que eram então considerados para o cálculo do benefício. Realmente, de acordo com o texto primitivo do artigo 201, os planos de previdência social mediante contribuição deveriam atender, nos termos da lei, a certos objetivos, sendo que o artigo 202, ainda na redação primitiva, dispunha sobre a problemática do cálculo de benefício de aposentadoria, aludindo à média dos 36 últimos salários-de-contribuição. Com a nova disciplina, deu-se ao legislador - e, entenda-se, para versar o tema sob o ângulo formal e material - campo maior de atuação. Difícil mesmo é imaginar que a medida provisória haja surgido em face dos termos primitivos do sistema constitucional de benefícios que gerou, isso sim, a Lei nº 8.213/91. Também sob esse ângulo procede o pleito formulado. Resta o exame do § 10 inserido pela medida no citado artigo 29, sobre o teto do auxílio-doença e do auxílio-acidente, representado pelo valor mensal da remuneração do trabalhador, ou pelo último salário-de-contribuição, no caso de remuneração variável. Surge o paradoxo, a evidenciar que não houve o emprego técnico do vocábulo "remuneração", a apanhar a gama de parcelas salariais percebidas pelo trabalhador. É que, após a primeira cláusula - "não poderá exceder à remuneração do trabalhador" -, remeteu-se a situação em que a remuneração se mostra variável e aí se procedeu ao desprezo do sentido técnico consagrado do vocábulo "remuneração", substituindo-a pelo salário-de-contribuição. Em suma, tem-se limite imposto pela medida provisória que, neste primeiro exame, contraria a regra do § 11 do artigo 201 da Constituição Federal: § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Evidentemente a alusão "nos casos e na forma da lei" não constitui uma carta em branco ao legislador, muito menos ao individual, para esvaziar o comando da primeira parte do parágrafo, a revelar a necessidade de os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serem incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária, repercutindo, conseqüentemente, nos benefícios. Mais do que isso, o § 10 conflita com a conseqüência prevista na Carta da República. A um só tempo, o artigo 29, mediante o inciso III, na redação decorrente da medida provisória, diz da consideração da média aritmética simples dos 36 últimos salários-de-contribuição, compreendidos nestes os ganhos habituais, e em passo seguinte, muito embora com o emprego do vocábulo "remuneração", afasta, para efeito de definição do teto, os ganhos variáveis, ainda que habituais. Então, se possível fosse concluir pela inexistência do vício a contaminar toda a medida provisória - o que iniludivelmente não é -, caberia deferir a medida acauteladora para suspender, até o julgamento final desta ação direta de inconstitucionalidade, a eficácia do § 10 do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, na redação imprimida pela Medida Provisória nº 242/2005. Tendo em vista as duas primeiras causas de pedir acima examinadas, defiro a medida liminar e suspendo, até a decisão final das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 3.467-7/DF, 3.473-1/DF e 3.505-3/DF, a eficácia da Medida Provisória nº 242, de 24 de março de 2005. Consigno que, suplantada essa óptica, cabível seria, mesmo assim, a concessão da liminar para suspender a eficácia da nova redação dada ao § 10 do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, decorrente da Medida Provisória nº 242/2005.”
Portanto, entendo que a Medida Provisória 242 é inconstitucional, pelo que devem ser revistos os benefícios concedidos no período de 28/03/2005 a 20/07/2005. Apesar do acórdão recorrido apenas ter entendido que seria do período a partir de 1/7/2005 que a Medida Provisória teria perdido sua vigência, por ser a data da concessão da liminar nos autos da ADIn 3.467, que suspendeu a eficácia da nova redação dada ao §10 do art. 29 da LBPS, decorrente da Medida Provisória n. 242/2005, entendo que tal liminar retroage à data da edição do ato normativo tido como inconstitucional, além do que ora efetua-se o controle de constitucionalidade difuso da mesma.
Ademais, registre-se que na ADPF 84, em tramitação no STF, o PFL alega que “embora a Medida provisória nº 242/2005 tenha sido rejeitada, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência entre 28.03.2005 e 30.06.2005) mantiveram-se por ela regidas, uma vez que não foi editado no prazo de sessenta dias o decreto legislativo previsto no artigo 62, §§ 3º e 11, da Constituição Federal.(...) A inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 242/2005, foi suscitada nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 3467-7 e 3473-1, tendo sido, inclusive, deferida medida liminar para suspender a eficácia da MP.
Ocorre que, com a rejeição da Medida pelo Senado Federal, ambas as ações foram consideradas prejudicadas por esta Suprema Corte, em razão de perda do objeto” Porém, como o recurso é exclusivamente do INSS, seu incidente deve ser conhecido, todavia improvido mas fixada a tese integral no sentido de que os benefícios concedidos até 20/07/2005 devem ser recalculados. A tese do INSS é de que não haveria recálculo. Administrativamente foi editado o Ato que firma o termo a contar da data de 04/07/2005 da ciência da Presidência da República da liminar concedida em 01/07/2005, data considerada pelo acórdão recorrido.
Ante o exposto, COM RESPEITOSA VÊNIA DO RELATOR VOTO DE FORMA DIVERGENTE PARA CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS firmando a tese de que os benefícios concedidos no período de 28/03/2005 a 20/07/2005 devem ser calculados nos termos da Lei 8.213/91 em sua redação anterior a Medida Provisória 242/2005.
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