Conversão do tempo especial em comum para a atividade de vigia noturno
Nesta sexta será vista uma jurisprudência que trata sobre a atividade especial do vigia noturno a qual o segurado pode ter convertido o seu tempo de atividade especial para atividade comum conforme entendimento abaixo.
EMENTA
I. Em 11.12.1998, porém, veio à lume a Lei 9.732, que, entre outros, deu nova redação ao mencionado art. 58, delegando ao Poder Executivo a competência para definir a relação dos agentes nocivos, sendo que, para a comprovação da efetiva exposição do segurado a eles, passou-se a exigir um formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
II. É necessário que se fixe como premissa que para a conversão de determinado tempo de trabalho especial em comum devem ser observados os critérios previstos na legislação vigente à época, pois, ainda que inexistente disposição expressa, a lei nova não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, nos termos do inciso XXXVI, do art. 5º da Constituição Federal. Em outras palavras, o direito do segurado ao cômputo de tempo de serviço realizado em condições especiais nasce a cada dia trabalhado, devendo ser considerado nos termos da lei então em vigor. Precedente.
III. Comprovado o exercício da atividade de vigia noturno, há de ser considerada especial independente do porte de arma de fogo no exercício da função. Precedente deste Tribunal.
IV. Agravo legal improvido.
TRF 3, 9ª T., APELREEX 662705(proc. n°0004588-70.2001.4.03.9999/SP)Relator Juiz Federal Rafael Margalho, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2012.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia TURMA do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto pelo INSS, contra a r. decisão monocrática de fls. 188/190, que deu parcial provimento à apelação do réu e ao reexame necessário, para julgar procedente o pedido formulado na exordial, limitando a condenação e fixando a correção monetária, os juros de mora e os honorários advocatícios.
Nas razões recursais (fls. 192/199), o Agravante discorda com o reconhecimento da atividade de vigilante como especial, ante a não utilização de arma de fogo. Ainda, aduz que a decisão que determinou a implantação do benefício da parte autora, com a cessação a partir do óbito, garantindo a retroatividade a eventual pedido de pensão por morte formulado na via administrativa é extra-petita. É o relatório. Em mesa para julgamento.
Nas razões recursais (fls. 192/199), o Agravante discorda com o reconhecimento da atividade de vigilante como especial, ante a não utilização de arma de fogo. Ainda, aduz que a decisão que determinou a implantação do benefício da parte autora, com a cessação a partir do óbito, garantindo a retroatividade a eventual pedido de pensão por morte formulado na via administrativa é extra-petita. É o relatório. Em mesa para julgamento.
VOTO
Registre-se a tempestividade do presente recurso, haja vista a data de intimação em 10/10/2011 (fl. 191) e do protocolo do agravo em 11/10/2011 (fl. 192), portanto, dentro do prazo legal.
A questão objeto do presente recurso restou plenamente enfrentada, nos termos da decisão ora agravada, cujo seguinte trecho merece ser destacado, in verbis:
A questão objeto do presente recurso restou plenamente enfrentada, nos termos da decisão ora agravada, cujo seguinte trecho merece ser destacado, in verbis:
"No caso dos autos, observada a fundamentação até aqui expendida, os períodos de atividades especiais que a parte autora quer ver reconhecidos (pedido formulado) e os documentos que formam o conjunto probatório produzido nos autos (formulários de insalubridade de fls. 13 e 20), acolho a natureza especial dos períodos laborados como operário, vigilante e vigia noturno nas empresas CIA DE CIMENTO MARINGÁ S.A. (06.05.1977 a 12.12.1981) e TORQUE S.A. (26.01.1982 A 18.04.1996), determinando a conversão pleiteada para a inclusão na contagem do tempo total de contribuição da parte autora.
Frise-se, neste ponto, que as atividades de operário, vigilante e vigia noturno, exercidas nas empresas CIA DE CIMENTO MARINGÁ S.A. e TORQUE S.A., estão enquadradas no código 1.2.10 do Decreto nº 53.831/64 (operário e vigilante) e 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 (vigia noturno), por exposição a ruído excessivo capaz de fazer mal à saúde e em decorrência da atividade de guarda."
Ademais, comprovado o exercício da atividade de vigia noturno, há de ser considerada especial independente do porte de arma de fogo no exercício da função.
No mesmo sentido já decidiu este Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RURÍCOLA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. DIREITO À AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ART. 55, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. ATIVIDADE ESPECIAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CATEGORIA PROFISSIONAL. GUARDA NOTURNO. VIGIA. VIGÊNCIA CONCOMITANTE DOS DECRETOS N. 53.831/64 E 83.080/79. TERMO INICIAL. VERBAS ACESSÓRIAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. I - A mera ratificação das questões aduzidas em contestação não substitui as razões do agravo retido. II - Havendo início de prova material roborada por testemunhas deve ser procedida a contagem do tempo de serviço cumprido na qualidade de rurícola, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, exceto para efeito de carência, nos termos do art. 55, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91. III - A jurisprudência firmou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, assim, no caso em tela, ser levado em consideração o critério estabelecido pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79. IV - Somente a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, é exigível a apresentação de laudo técnico para comprovar a efetiva exposição aos agentes agressivos e/ou nocivos à saúde. V - O autor carreou aos autos os competentes documentos (DSS 8030), comprovando o exercício de atividade profissional sob condições agressivas à saúde de forma habitual e permanente. VI - A atividade de vigia é considerada especial, por analogia à função de Guarda, prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, tida como perigosa, independentemente do porte de arma de fogo durante o exercício de sua jornada. VII - Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado. Precedente do C. STJ (Resp. nº 412351/RS). VIII - Computados os períodos ora reconhecidos com o tempo de serviço incontroverso perfaz o autor mais de 31 anos de tempo de serviço, fazendo jus ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço. IX - O termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data do requerimento administrativo, observada a prescrição qüinqüenal. X - A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde os respectivos vencimentos, na forma da Súmula 8 do E. TRF da 3ª Região, observada a legislação de regência especificada na Portaria nº 92/2001 DF-SJ/SP, de 23.10.2001 e Provimento nº 64/2005, de 24.04.2005, da E. Corregedoria-Geral da Justiça da 3ª Região. XI - Os juros moratórios devem ser calculados, de forma globalizada para as parcelas anteriores à citação e de forma decrescente para as prestações vencidas após tal ato processual. Será observada a taxa de 6% ao ano até 10.01.2003 e, a partir de 11.01.2003, será considerada a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, incidindo tais juros até a data de expedição do precatório, caso este seja pago no prazo estabelecido pelo art. 100 da CF/88 (STF, RE n.º 298.616-SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, maioria, julgado em 31 de outubro de 2002). XII - Nas ações que versem sobre benefícios previdenciários, os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que ação foi julgada improcedente no juízo a quo. (Súmula 111 do STJ). XIII - A autarquia está isenta do pagamento das custas processuais. XIV - O benefício deve ser implantado de imediato, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC. XV - Agravo retido improvido. Apelação da parte autora parcialmente provida. (AC 200203990257715, JUIZ SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, DJU DATA:07/04/2006 PÁGINA: 800.)
No que se refere à alegação da Autarquia de decisão extra petita, ressalte-se que a determinação suficientemente capaz de gerar imposição de multa refere-se apenas à implantação do benefício ora concedido no sistema previdenciário. O que se fez foi apenas justificar a necessidade da implantação e não necessariamente assegurar o direito à pensão por morte, ao passo que se refere à questão da qualidade de segurado da parte autora falecida.
Como se vê, as razões expendidas pelo Agravante não são capazes de ilidir a decisão impugnada, que ora se confirma.
Isto posto, voto por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, para confirmar a r. decisão atacada, por seus próprios fundamentos.
É como voto.
RAFAEL MARGALHO
Juiz Federal Convocado
Frise-se, neste ponto, que as atividades de operário, vigilante e vigia noturno, exercidas nas empresas CIA DE CIMENTO MARINGÁ S.A. e TORQUE S.A., estão enquadradas no código 1.2.10 do Decreto nº 53.831/64 (operário e vigilante) e 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 (vigia noturno), por exposição a ruído excessivo capaz de fazer mal à saúde e em decorrência da atividade de guarda."
Ademais, comprovado o exercício da atividade de vigia noturno, há de ser considerada especial independente do porte de arma de fogo no exercício da função.
No mesmo sentido já decidiu este Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RURÍCOLA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. DIREITO À AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ART. 55, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. ATIVIDADE ESPECIAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CATEGORIA PROFISSIONAL. GUARDA NOTURNO. VIGIA. VIGÊNCIA CONCOMITANTE DOS DECRETOS N. 53.831/64 E 83.080/79. TERMO INICIAL. VERBAS ACESSÓRIAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. I - A mera ratificação das questões aduzidas em contestação não substitui as razões do agravo retido. II - Havendo início de prova material roborada por testemunhas deve ser procedida a contagem do tempo de serviço cumprido na qualidade de rurícola, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, exceto para efeito de carência, nos termos do art. 55, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91. III - A jurisprudência firmou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, assim, no caso em tela, ser levado em consideração o critério estabelecido pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79. IV - Somente a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, é exigível a apresentação de laudo técnico para comprovar a efetiva exposição aos agentes agressivos e/ou nocivos à saúde. V - O autor carreou aos autos os competentes documentos (DSS 8030), comprovando o exercício de atividade profissional sob condições agressivas à saúde de forma habitual e permanente. VI - A atividade de vigia é considerada especial, por analogia à função de Guarda, prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, tida como perigosa, independentemente do porte de arma de fogo durante o exercício de sua jornada. VII - Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado. Precedente do C. STJ (Resp. nº 412351/RS). VIII - Computados os períodos ora reconhecidos com o tempo de serviço incontroverso perfaz o autor mais de 31 anos de tempo de serviço, fazendo jus ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço. IX - O termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data do requerimento administrativo, observada a prescrição qüinqüenal. X - A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde os respectivos vencimentos, na forma da Súmula 8 do E. TRF da 3ª Região, observada a legislação de regência especificada na Portaria nº 92/2001 DF-SJ/SP, de 23.10.2001 e Provimento nº 64/2005, de 24.04.2005, da E. Corregedoria-Geral da Justiça da 3ª Região. XI - Os juros moratórios devem ser calculados, de forma globalizada para as parcelas anteriores à citação e de forma decrescente para as prestações vencidas após tal ato processual. Será observada a taxa de 6% ao ano até 10.01.2003 e, a partir de 11.01.2003, será considerada a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, incidindo tais juros até a data de expedição do precatório, caso este seja pago no prazo estabelecido pelo art. 100 da CF/88 (STF, RE n.º 298.616-SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, maioria, julgado em 31 de outubro de 2002). XII - Nas ações que versem sobre benefícios previdenciários, os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que ação foi julgada improcedente no juízo a quo. (Súmula 111 do STJ). XIII - A autarquia está isenta do pagamento das custas processuais. XIV - O benefício deve ser implantado de imediato, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC. XV - Agravo retido improvido. Apelação da parte autora parcialmente provida. (AC 200203990257715, JUIZ SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, DJU DATA:07/04/2006 PÁGINA: 800.)
No que se refere à alegação da Autarquia de decisão extra petita, ressalte-se que a determinação suficientemente capaz de gerar imposição de multa refere-se apenas à implantação do benefício ora concedido no sistema previdenciário. O que se fez foi apenas justificar a necessidade da implantação e não necessariamente assegurar o direito à pensão por morte, ao passo que se refere à questão da qualidade de segurado da parte autora falecida.
Como se vê, as razões expendidas pelo Agravante não são capazes de ilidir a decisão impugnada, que ora se confirma.
Isto posto, voto por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, para confirmar a r. decisão atacada, por seus próprios fundamentos.
É como voto.
RAFAEL MARGALHO
Juiz Federal Convocado
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