Perícia deverá ser feita por médico e não por fisioterapeuta para concessão de benefício

Nessa sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre o fato de que na análise do pedido de concessão de aposentadoria por idade a perícia deverá ser feita por médico e não por fisioterapeuta. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. URBANA. LAUDO PERICIAL ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA. PERÍCIA MÉDICA. ATIVIDADE PRIVATIVA DE MÉDICO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

1. A sentença julgou procedente o pedido inicial, concedendo aposentadoria por incapacidade permanente à parte autora.

2. Insurge-se a autarquia federal quanto à validade do laudo judicial, eis que foi produzido por profissional fisioterapeuta, supostamente em afronta à regulamentação legal que dispõe que a realização de perícia médica trata-se de ato privativo de médico. Defendeu, por fim, a ilegalidade na concessão da antecipação da tutela, visto ausente prova inequívoca do direito da autora nos autos.

3.Para a concessão do auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, exige-se a prova da qualidade de segurado, além da incapacidade parcial temporária ou total permanente, conforme for o caso. Necessária, para tanto, a comprovação da incapacidade, que deve ser obtida por meio de prova pericial produzida pelo próprio juízo.

4. A realização de perícia médica é procedimento indispensável para comprovação da incapacidade do segurado que pretende benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, e a sua realização em desconformidade com disposição legal acarreta grave prejuízo ao adequado convencimento do juízo.

5. Ainda que o fisioterapeuta se prenda a critérios de ordem técnica, por força normativa, não é permitida a realização da perícia judicial por este profissional por tratar-se de atribuições privativas da carreira médica. Desta forma, mostra-se necessária a formação específica em medicina para realização de perícias médicas, especialmente aquelas das quais resultará a concessão de benefícios oferecidos pelo Estado, gerando, inclusive, despesas mensais aos cofres públicos, razão pela qual não podem ser realizadas por profissionais não habilitados.

6. A admissibilidade de produção de elementos formadores do livre convencimento do Juiz advindo de profissional não legalmente habilitado, e sem o conhecimento técnico necessário para destrinchar as particularidades do caso concreto, não fornece a certeza necessária para o julgamento do feito, pois se baseia em perícia que se mostra, no mínimo, frágil.

7. Apelação do INSS parcialmente provida para anular a sentença, com a determinação de retorno dos autos à origem para regular instrução. Mantida a antecipação de tutela concedida, eis que não infirmados, até o presente, os pressupostos para a sua concessão.

TRF 1ª, ApCiv. 1001876-17.2019.4.01.9999, Segunda Turma, Desembargador Federal relator João Luiz de Sousa, 19/04/2023.

ACÓRDÃO

Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Brasília - DF.

Desembargador Federal João Luiz de Sousa

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, para fins de obtenção do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente ou auxílio por incapacidade temporária.

A sentença julgou procedente o pedido de aposentadoria por incapacidade permanente.

Nas razões de recurso, o INSS postulou, em síntese, a anulação da sentença, sustentando a invalidade do laudo pericial, eis que foi produzido por profissional fisioterapeuta, supostamente em afronta à regulamentação legal que dispõe que a realização de perícia médica se trata de ato privativo de médico. Por fim, defendeu a ilegalidade na concessão da antecipação da tutela, visto ausente prova inequívoca do direito da autora nos autos.

Transcorrido o prazo para contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Pretende a parte autora a concessão/restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença. A sentença julgou procedente o pedido inicial concedendo aposentadoria por incapacidade permanente à parte autora.

Insurge-se a autarquia federal quanto à validade do laudo judicial, eis que foi produzido por profissional fisioterapeuta, supostamente em afronta à regulamentação legal que dispõe que a realização de perícia médica trata-se de ato privativo de médico. O art. 59 da Lei n. 8.213/91 dispõe que o benefício previdenciário de auxílio doença é devido ao segurado em razão de incapacidade temporária, enquanto permanecer sua inabilidade para o exercício de suas atividades habituais.

Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e § 2º, da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez) representando esta última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.

Assim, para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença é indispensável a comprovação da incapacidade, que deve ser obtida por meio de prova pericial produzida pelo próprio juízo.

O MM. Juiz de Origem nomeou fisioterapeuta para atuar como perito e realizar os exames necessários.

O laudo pericial concluiu pela incapacidade laborativa da parte autora.

Ocorre que a perícia médica foi realizada por profissional de fisioterapia quando, na realidade, a atividade é privativa de médico, consoante dispõe os artigos 4° e 5 da Lei 12.842, de 10 de julho de 2013, in verbis:

Art.4º São atividades privativas do médico:

(...).

XII - realização de perícia médica e exames médico-legais, excetuados os exames laboratoriais de análises clínicas, toxicológicas, genéticas e de biologia molecular;

(...).

Art.5º São privativos de médico:

I - (VETADO);

II - perícia e auditoria médicas; coordenação e supervisão vinculadas, de forma imediata e direta, às atividades privativas de médico;

(...).

Art. 6º A denominação de “médico” é privativa dos graduados em cursos superiores de Medicina, e o exercício da profissão, dos inscritos no Conselho Regional de Medicina com jurisdição na respectiva unidade da Federação.

A realização de perícia médica é procedimento indispensável para comprovação da incapacidade do segurado que pretende benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, e a sua realização em desconformidade com disposição legal acarreta grave prejuízo ao adequado convencimento do juízo.

Ainda que o fisioterapeuta se prenda a critérios de ordem técnica, por força normativa, não é permitida a realização da perícia judicial por este profissional por tratar-se de atribuições privativas da carreira médica. Desta forma, mostra-se necessária a formação específica em medicina para realização de perícias médicas, especialmente aquelas das quais resultará a concessão de benefícios oferecidos pelo Estado, gerando, inclusive, despesas mensais aos cofres públicos, razão pela qual não podem ser realizadas por profissionais não habilitados.

A admissibilidade de produção de elementos formadores do livre convencimento do Juiz advindo de profissional não legalmente habilitado, e sem o conhecimento técnico necessário para destrinchar as particularidades do caso concreto, não fornece a certeza necessária para o julgamento do feito, pois se baseia em perícia que se mostra, no mínimo, frágil. Nesse sentido, cito julgado desta Corte:

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRABALHADOR URBANO. LAUDO PERICIAL PRODUZIDO POR FISIOTERAPEUTA. SENTENÇA ANULADA.

1. Sentença sujeita à revisão de ofício, eis que proferida contra o INSS (art. 475, I, do CPC) e de valor incerto a condenação (a contrario sensu do § 2º do mesmo artigo).

2. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei 8.213/1991; c) incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias ou, na hipótese da aposentadoria por invalidez, incapacidade (permanente e total) para atividade laboral.

3. A realização de perícia médica é procedimento indispensável para comprovação da incapacidade do segurado que pretende benefício previdenciário de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.

4. O inc. XII do art. 4º da Lei 12.842/2013 estabelece ser a perícia médica atividade privativa do profissional de medicina, com o diagnóstico de doenças e das condições de saúde do paciente.

5. A constatação da incapacidade laboral deve, obrigatoriamente, ser feita por profissional da área da medicina, pois o fisioterapeuta não detém formação técnica para o diagnóstico de doenças, emissão de atestados ou realização de perícia médica.

6. Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providas, para anular o processo, a partir da nomeação do perito, determinando o retorno dos autos à vara de origem para a produção da prova pericial e prosseguimento regular do feito.”

(AC 0013851-67.2015.4.01.9199 MT, Rel. Desembargador Federal JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, 1° Turma, e-DJF1 p. 2001 de 19/02/2016)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. NECESSIDADE DE PERÍCIA MÉDICA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. RECURSO ADESIVO E REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADOS. 1. O laudo pericial não foi elaborado por perito médico, mas por fisioterapeuta, contrariando as disposições legais previstas no CPC 73, aplicável à espécie, notadamente art. 145 do CPC, parágrafo 2º. 2. O autor é portador de fratura do fêmur, fazendo-se imprescindível sua análise por perito médico, especialista na área a ser diagnosticada, não podendo este ser substituído por fisioterapeuta, que não detém o conhecimento necessário para atestar a eventual incapacidade da parte. 3. A questão recorrida gera nulidade insanável, sendo imperioso o retorno dos autos ao juízo de origem para realização de perícia com profissional médico, anulando-se a sentença. 4. Recurso do INSS provido. Sentença anulada. Recurso adesivo do autor e remessa necessária prejudicados. (AC 0065901-07.2014.4.01.9199; JUÍZA FEDERAL CAMILE LIMA SANTOS; 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, e-DJF1 22/10/2021 PAG)

PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADOR RURAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. LAUDO PERICIAL ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE PRIVATIVA DE MÉDICO. ELABORAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. NÃO COMPARECIMENTO. TENTATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. ALTERAÇÃO DE ENDEREÇO NÃO INFORMADA.INTIMAÇÃO NA PESSOA DO ADVOGADO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A constatação da incapacidade laboral deve, obrigatoriamente, ser feita por profissional da área da medicina, eis que o fisioterapeuta não detém formação técnica para o diagnóstico de doenças, emissão de atestados ou realização de perícia médica. 2. Designada a realização de nova perícia, nomeando-se perito médico (fl.158), a parte autora foi intimada para comparecimento através de seu advogado. Embora no caso de exame médico pericial, por se tratar de ato personalíssimo, a intimação deva ser pessoal, na forma estabelecida pelo art. 239, do CPC/2015, a tentativa de intimação pessoal restou infrutífera, ante a alteração do endereço não informada ao Juízo (fls.161v). Conforme informado à fl. 169, o autor não compareceu à perícia. 3. Nesse contexto, não restou comprovada a incapacidade laboral da parte autora, razão por que não merece reparos a sentença. 4. Recurso a que se nega provimento. 5.Os honorários que foram imputados à parte autora ficam majorados em 1%, nos termos do §11 do art. 85 do CPC/2015, salientando-se a suspensão da exigibilidade ante a concessão da justiça gratuita. (AC 0033122-57.2018.4.01.9199; JUÍZA FEDERAL OLÍVIA MÉRLIN SILVA (CONV.); e-DJF1 21/08/2019 PAG)

Posto isso, dou parcial provimento à apelação do INSS para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para regular processamento do feito, nos termos da presente fundamentação. Mantida a antecipação de tutela concedida, eis que não infirmados, até o presente, os pressupostos para a sua concessão.

É como voto.