Menor sob guarda tem direito a pensão por morte.
Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre a concessão de benefício previdenciário ao menor sob guarda cujo guardião tenha falecido. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. EXCLUSÃO DO ROL DE DEPENDENTES DO ART. 16 DA LEI 8.213/91. PREVISÃO DE DEPENDÊNCIA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS PELO ECA. ART. 33, §3º. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SENTENÇA MANTIDA.
1. O benefício de pensão por morte, consoante o art. 74 da Lei n. 8.213/91, pressupõe o óbito do instituidor que mantinha a condição de segurado; a qualidade de dependente e a comprovação da dependência econômica (no caso dos dependentes das classes II e III do art. 16 da lei de regência).
2. No caso em exame, é incontroversa a condição de segurado do pretenso instituidor da pensão, que era guardião do menor, como se verifica do termo de guarda e documentos juntados aos autos.
3. O menor sob guarda realmente foi excluído do rol de dependentes que podem ser beneficiários de pensão por morte pela Lei 9.528/97, derivada da MP 1.523/96.
4. Contudo, o STJ decidiu que, não tendo sido alterado o art. 33, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que prevê que “A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”, esse diploma legal deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da Previdência Social mesmo se o óbito tiver ocorrido após a edição da Lei nº 9.528/97, em homenagem ao princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente (STJ. Corte Especial. EREsp 1141788/RS, Min. Rel. João Otávio de Noronha, julgado em 07/12/2016).
5. Sentença confirmada em sua essência, inclusive no que tange ao termo inicial do benefício, honorários advocatícios e demais ônus sucumbenciais, modificando o seu comando apenas quanto aos juros de mora e correção monetária para aplicação dos critérios fixados pelo STF no julgamento do RE 870.947/SE.
6. Deixo de conceder a tutela de urgência ao autor, tendo em vista que já está com mais de 21 anos de idade e, de qualquer forma, não faria mais jus aos proventos mensais, ficando a lide restrita aos valores em atraso.
7. Apelação improvida. Remessa oficial parcialmente provida (item 5).
TRF 1ª, Processo nº: 0074581-49.2012.4.01.9199/MG, 1ª Câmara Regional Previdenciária De Minas Gerais, Juiz federal relator Murilo Fernandes de Almeida, 12.12.18.
ACÓRDÃO
Decide a Câmara, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator.
1ª Câmara Regional Previdenciária De Minas Gerais do TRF da 1ª Região, 29 de outubro de 2018.
JUIZ FEDERAL MURILO FERNANDES DE ALMEIDA
RELATOR CONVOCADO
RELATÓRIO
Trata-se de APELAÇÃO interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente, a partir da data do requerimento administrativo, pedido de pensão por morte de Vicente Camilo de Almeida, guardião do menor no período de 30/03/1999 até a data do óbito (fls. 86/93).
Razões recursais: a autarquia alega ausência da qualidade de dependente, já que o óbito ocorreu após a edição da MP 1523, que alterou o artigo 16 da Lei 8.213/91 e retirou o menor sob guarda do rol de dependentes habilitados à pensão por morte (fls. 98/101).
Embora regularmente intimada, a parte autora não apresentou contrarrazões.
Os autos subiram ainda por força de remessa oficial, tida por interposta.
VOTO
Presentes os pressupostos recursais, conheço da apelação.
A pensão por morte é devida ao conjunto de dependentes do segurado que vier a falecer, aposentado ou não, independentemente do período de carência (artigos 26, inciso I, e 74 da Lei 8213/91). A qualidade de segurado do instituidor da pretensa pensão e a dependência econômica do beneficiário são requisitos básicos para a obtenção do benefício.
Não há dúvida quanto à condição de segurado do instituidor, falecido em 23/02/2010 (fl. 30). A controvérsia dos autos diz respeito à condição de dependente do apelado.
Em primeiro lugar, é preciso distinguir entre o menor sob guarda e o menor tutelado, já que o tratamento previdenciário dessas figuras jurídica é diverso.
O menor sob guarda é aquele em que não há perda do pátrio poder pelos pais biológicos. A sua concessão, diferentemente da tutela, “não implica em destituição do poder familiar, mas sim, transfere a terceiros componentes de uma família substituta provisória a obrigação de cuidar da manutenção da integridade física e psíquica da criança e do adolescente.” (ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente. Comentado artigo por artigo. 6. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 187). O menor sob guarda realmente foi excluído do rol de dependentes que podem ser beneficiários de pensão por morte pela Lei 9.528/97, derivada da MP 1.523/96.
No entanto, observe-se que o STJ decidiu que, não tendo sido alterado o art. 33, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que prevê que “A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”, esse diploma legal deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da Previdência Social mesmo se o óbito tiver ocorrido após a edição da Lei nº 9.528/97, em homenagem ao princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente (STJ. Corte Especial. EREsp 1141788/RS, Min. Rel. João Otávio de Noronha, julgado em 07/12/2016).
Por outro lado, a tutela é mais abrangente e implica na colocação do menor em família substituta, com perda do pátrio poder pelos pais biológicos. O menor tutelado, por equipar-se ao filho, faz jus à pensão por morte desde que comprove o cumprimento dos requisitos do §2º do art. 16 da Lei 8.213/91, in verbis:
O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
No caso em exame, embora os termos legais tenham sido utilizados indistintamente, é forçoso reconhecer que o instituidor era, efetivamente, o guardião do menor, como se verifica do termo de guarda de fls. 32 e documentos de fls. 71/76.
Com efeito, a prova dos autos aponta que o falecido era tido como avô pelo menor, que foi companheiro de sua avó biológica, falecida dois anos antes da concessão da guarda. Tanto é que, mais tarde, a filha do de cujus e seu marido vieram a pleitear a adoção do apelado (fls. 79/83). Não há que se falar, portanto, em equiparação a filho ou tutela propriamente dita.
Contudo, deve ser aplicado aqui o recente entendimento do STJ pela concessão da pensão ao autor com base no art. 33, §º, do ECA, até a sua maioridade, tendo em vista que, na data do óbito do instituidor, esse efetivamente era guardião do menor e responsável pelo seu cuidado e manutenção.
Nesses termos, a sentença deve ser confirmada em sua essência, inclusive no que tange ao termo inicial do benefício, honorários advocatícios e demais ônus sucumbenciais, modificando o seu comando apenas quanto aos juros de mora e correção monetária para aplicação dos critérios fixados pelo STF no julgamento do RE 870.947/SE, conforme a seguir lançado:
Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança não reflete a perda do poder aquisitivo da moeda, não podendo ser utilizado como índice de correção monetária, afastando-se, portanto, a aplicação do art. 1º- F da Lei 9.494/1997 na redação que lhe conferiu a Lei 11.960/2009, devendo ser aplicado o IPCA-E a partir de 07/2009. Decidiu ainda que, tratando-se de relação jurídica não tributária, os juros de mora deverão observar o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir da entrada em vigor do mesmo dispositivo legal que permanece hígido nesse ponto (STF, RG, Tema 810, RE 870.947/SE.).
Correção monetária e juros de mora constituem matéria de ordem pública, aplicável ainda que não requerida pela parte ou que omissa a sentença, de modo que sua incidência pode ser apreciada de ofício, inclusive em reexame necessário, sem ofensa aos princípios da non reformatio in pejus ou da inércia da jurisdição (STJ, REsp 1652776/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/04/2017; AgInt no REsp 1364982/MG, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 02/03/2017).
Logo, juros de mora, incidentes a partir da citação, e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, devendo a partir de 07/2009 a correção ser feita pelo IPCA-E ou o que vier a ser decidido pelo STF em eventuais embargos de declaração opostos contra o acórdão a ser publicado no RE 870.947 (alteração de índice ou modulação de efeitos).
Deixo de conceder a tutela de urgência ao autor, tendo em vista que já está com mais de 21 anos de idade e, de qualquer forma, não faria mais jus aos proventos mensais, ficando a lide restrita aos valores em atraso.
Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, nos termos da fundamentação supra.
É como voto.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. EXCLUSÃO DO ROL DE DEPENDENTES DO ART. 16 DA LEI 8.213/91. PREVISÃO DE DEPENDÊNCIA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS PELO ECA. ART. 33, §3º. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SENTENÇA MANTIDA.
1. O benefício de pensão por morte, consoante o art. 74 da Lei n. 8.213/91, pressupõe o óbito do instituidor que mantinha a condição de segurado; a qualidade de dependente e a comprovação da dependência econômica (no caso dos dependentes das classes II e III do art. 16 da lei de regência).
2. No caso em exame, é incontroversa a condição de segurado do pretenso instituidor da pensão, que era guardião do menor, como se verifica do termo de guarda e documentos juntados aos autos.
3. O menor sob guarda realmente foi excluído do rol de dependentes que podem ser beneficiários de pensão por morte pela Lei 9.528/97, derivada da MP 1.523/96.
4. Contudo, o STJ decidiu que, não tendo sido alterado o art. 33, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que prevê que “A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”, esse diploma legal deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da Previdência Social mesmo se o óbito tiver ocorrido após a edição da Lei nº 9.528/97, em homenagem ao princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente (STJ. Corte Especial. EREsp 1141788/RS, Min. Rel. João Otávio de Noronha, julgado em 07/12/2016).
5. Sentença confirmada em sua essência, inclusive no que tange ao termo inicial do benefício, honorários advocatícios e demais ônus sucumbenciais, modificando o seu comando apenas quanto aos juros de mora e correção monetária para aplicação dos critérios fixados pelo STF no julgamento do RE 870.947/SE.
6. Deixo de conceder a tutela de urgência ao autor, tendo em vista que já está com mais de 21 anos de idade e, de qualquer forma, não faria mais jus aos proventos mensais, ficando a lide restrita aos valores em atraso.
7. Apelação improvida. Remessa oficial parcialmente provida (item 5).
TRF 1ª, Processo nº: 0074581-49.2012.4.01.9199/MG, 1ª Câmara Regional Previdenciária De Minas Gerais, Juiz federal relator Murilo Fernandes de Almeida, 12.12.18.
ACÓRDÃO
Decide a Câmara, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator.
1ª Câmara Regional Previdenciária De Minas Gerais do TRF da 1ª Região, 29 de outubro de 2018.
JUIZ FEDERAL MURILO FERNANDES DE ALMEIDA
RELATOR CONVOCADO
RELATÓRIO
Trata-se de APELAÇÃO interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente, a partir da data do requerimento administrativo, pedido de pensão por morte de Vicente Camilo de Almeida, guardião do menor no período de 30/03/1999 até a data do óbito (fls. 86/93).
Razões recursais: a autarquia alega ausência da qualidade de dependente, já que o óbito ocorreu após a edição da MP 1523, que alterou o artigo 16 da Lei 8.213/91 e retirou o menor sob guarda do rol de dependentes habilitados à pensão por morte (fls. 98/101).
Embora regularmente intimada, a parte autora não apresentou contrarrazões.
Os autos subiram ainda por força de remessa oficial, tida por interposta.
VOTO
Presentes os pressupostos recursais, conheço da apelação.
A pensão por morte é devida ao conjunto de dependentes do segurado que vier a falecer, aposentado ou não, independentemente do período de carência (artigos 26, inciso I, e 74 da Lei 8213/91). A qualidade de segurado do instituidor da pretensa pensão e a dependência econômica do beneficiário são requisitos básicos para a obtenção do benefício.
Não há dúvida quanto à condição de segurado do instituidor, falecido em 23/02/2010 (fl. 30). A controvérsia dos autos diz respeito à condição de dependente do apelado.
Em primeiro lugar, é preciso distinguir entre o menor sob guarda e o menor tutelado, já que o tratamento previdenciário dessas figuras jurídica é diverso.
O menor sob guarda é aquele em que não há perda do pátrio poder pelos pais biológicos. A sua concessão, diferentemente da tutela, “não implica em destituição do poder familiar, mas sim, transfere a terceiros componentes de uma família substituta provisória a obrigação de cuidar da manutenção da integridade física e psíquica da criança e do adolescente.” (ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente. Comentado artigo por artigo. 6. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 187). O menor sob guarda realmente foi excluído do rol de dependentes que podem ser beneficiários de pensão por morte pela Lei 9.528/97, derivada da MP 1.523/96.
No entanto, observe-se que o STJ decidiu que, não tendo sido alterado o art. 33, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que prevê que “A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”, esse diploma legal deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da Previdência Social mesmo se o óbito tiver ocorrido após a edição da Lei nº 9.528/97, em homenagem ao princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente (STJ. Corte Especial. EREsp 1141788/RS, Min. Rel. João Otávio de Noronha, julgado em 07/12/2016).
Por outro lado, a tutela é mais abrangente e implica na colocação do menor em família substituta, com perda do pátrio poder pelos pais biológicos. O menor tutelado, por equipar-se ao filho, faz jus à pensão por morte desde que comprove o cumprimento dos requisitos do §2º do art. 16 da Lei 8.213/91, in verbis:
O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
No caso em exame, embora os termos legais tenham sido utilizados indistintamente, é forçoso reconhecer que o instituidor era, efetivamente, o guardião do menor, como se verifica do termo de guarda de fls. 32 e documentos de fls. 71/76.
Com efeito, a prova dos autos aponta que o falecido era tido como avô pelo menor, que foi companheiro de sua avó biológica, falecida dois anos antes da concessão da guarda. Tanto é que, mais tarde, a filha do de cujus e seu marido vieram a pleitear a adoção do apelado (fls. 79/83). Não há que se falar, portanto, em equiparação a filho ou tutela propriamente dita.
Contudo, deve ser aplicado aqui o recente entendimento do STJ pela concessão da pensão ao autor com base no art. 33, §º, do ECA, até a sua maioridade, tendo em vista que, na data do óbito do instituidor, esse efetivamente era guardião do menor e responsável pelo seu cuidado e manutenção.
Nesses termos, a sentença deve ser confirmada em sua essência, inclusive no que tange ao termo inicial do benefício, honorários advocatícios e demais ônus sucumbenciais, modificando o seu comando apenas quanto aos juros de mora e correção monetária para aplicação dos critérios fixados pelo STF no julgamento do RE 870.947/SE, conforme a seguir lançado:
Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança não reflete a perda do poder aquisitivo da moeda, não podendo ser utilizado como índice de correção monetária, afastando-se, portanto, a aplicação do art. 1º- F da Lei 9.494/1997 na redação que lhe conferiu a Lei 11.960/2009, devendo ser aplicado o IPCA-E a partir de 07/2009. Decidiu ainda que, tratando-se de relação jurídica não tributária, os juros de mora deverão observar o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir da entrada em vigor do mesmo dispositivo legal que permanece hígido nesse ponto (STF, RG, Tema 810, RE 870.947/SE.).
Correção monetária e juros de mora constituem matéria de ordem pública, aplicável ainda que não requerida pela parte ou que omissa a sentença, de modo que sua incidência pode ser apreciada de ofício, inclusive em reexame necessário, sem ofensa aos princípios da non reformatio in pejus ou da inércia da jurisdição (STJ, REsp 1652776/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/04/2017; AgInt no REsp 1364982/MG, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 02/03/2017).
Logo, juros de mora, incidentes a partir da citação, e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, devendo a partir de 07/2009 a correção ser feita pelo IPCA-E ou o que vier a ser decidido pelo STF em eventuais embargos de declaração opostos contra o acórdão a ser publicado no RE 870.947 (alteração de índice ou modulação de efeitos).
Deixo de conceder a tutela de urgência ao autor, tendo em vista que já está com mais de 21 anos de idade e, de qualquer forma, não faria mais jus aos proventos mensais, ficando a lide restrita aos valores em atraso.
Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, nos termos da fundamentação supra.
É como voto.
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