STJ entende que é necessário pedido administrativo junto ao INSS antes de se buscar o Poder Judiciário.
Nesta sexta-feira será visto uma decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que entendeu que para para pleitear na justiça benefício previdenciário é necessário primeiro que haja a resistência por parte do INSS à concessão do benefício que ocorre com o indeferimento do pedido administrativo. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
2. A presente controvérsia soluciona-se na via infraconstitucional, pois não se trata de análise do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF). Precedentes do STF.
3. O interesse de agir ou processual configura-se com a existência do binômio necessidade-utilidade da pretensão submetida ao Juiz. A necessidade da prestação jurisdicional exige a demonstração de resistência por parte do devedor da obrigação, já que o Poder Judiciário é via destinada à resolução de conflitos.
4. Em regra, não se materializa a resistência do INSS à pretensão de concessão de benefício previdenciário não requerido previamente na esfera administrativa.
5. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas hipóteses de a) recusa de recebimento do requerimento ou b) negativa de concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada.
6. A aplicação dos critérios acima deve observar a prescindibilidade do exaurimento da via administrativa para ingresso com ação previdenciária, conforme Súmulas 89⁄STJ e 213⁄ex-TFR.
7. Recurso Especial não provido.
STJ, 2ªT., REsp.1.310.042 - PR(2012/0035619-4, Min. Relator Herman Benjamin, DJE 28.05.2012.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Dr(a). MILENE GOULART VALADARES, pela parte RECORRIDA: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Brasília, 15 de maio de 2012(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN, Relator.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.
Ausente requerimento administrativo, em hipótese na qual a negativa do INSS não é presumida, impõe-se o reconhecimento da falta de interesse processual, a justificar a extinção do feito sem resolução do mérito.
O recorrente sustenta violação dos arts. 267, VI, e 295, III, do CPC e divergência jurisprudencial, com base na desnecessidade de prévio requerimento administrativo do benefício previdenciário pleiteado como condição para propor ação judicial com o mesmo objeto. O Tribunal de origem admitiu o Recurso Especial (fl. 147⁄STJ). É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 18.4.2012. Considero preenchidos os requisitos de admissibilidade, razão por que conheço do Recurso Especial. Aberta a instância, passo ao exame do mérito.
MINISTRO HERMAN BENJAMIN, Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a", da CF) interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.
Ausente requerimento administrativo, em hipótese na qual a negativa do INSS não é presumida, impõe-se o reconhecimento da falta de interesse processual, a justificar a extinção do feito sem resolução do mérito.
O recorrente sustenta violação dos arts. 267, VI, e 295, III, do CPC e divergência jurisprudencial, com base na desnecessidade de prévio requerimento administrativo do benefício previdenciário pleiteado como condição para propor ação judicial com o mesmo objeto. O Tribunal de origem admitiu o Recurso Especial (fl. 147⁄STJ). É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 18.4.2012. Considero preenchidos os requisitos de admissibilidade, razão por que conheço do Recurso Especial. Aberta a instância, passo ao exame do mérito.
Desde já destaco que o Supremo Tribunal Federal admitiu o Recurso Extraordinário 631.240⁄MG, sob o regime da Repercussão Geral, com controvérsia relativa ao presente caso: necessidade de prévio requerimento administrativo perante o INSS para os segurados exercerem o direito de ação no Judiciário.
Inicio por tal consideração para estabelecer, com o devido respeito a entendimentos em contrário e ciente da pendência de decisão na Corte Suprema, que a resolução da problemática jurídica em debate não se resolve no âmbito constitucional.
O principal argumento para levar a matéria ao plano constitucional é a previsão do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que transcrevo:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Em uma análise perfunctória, concluir-se-ia facilmente que o direito fundamental de ação, garantido pelo preceito acima transcrito, é o centro da discussão aqui travada. Afinal, impor o requerimento administrativo como condição de acesso à Justiça seria a fixação da quaestio no exame do cumprimento do preceito constitucional em comento.
Tenho a convicção, todavia, de que a resolução da matéria gravita no âmbito infraconstitucional, o que passo a fundamentar.
Primeiro cabe ressaltar que a verificação das condições da ação (aí incluído o interesse de agir) não caracteriza ofensa ao próprio direito de ação, afinal o segurado teve acesso à Justiça materializado pelo presente processo. Nesse sentido convém transcrever doutrina de Luiz Guilherme Marinoni (Curso de Processo Civil, V. 1, 4ª edição, pág. 219), que, ao comentar sobre o preceito constitucional aqui debatido, assim estabelece:
Entretanto, tal apreciação, segundo o art. 267, VI, do CPC, requer a presença de determinados requisitos, chamados de condições da ação, exigência que não viola a garantia constitucional de ação nem é com ela incompatível.
A falta de um desses requisitos obstaculiza a apreciação da afirmação de lesão ou ameaça, mas não exclui o direito de pedir essa apreciação. A sentença que reconhece a ausência de uma das condições da ação apenas impede que ação continue a se desenvolver, mas não nega que a ação foi exercida.
Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, volume I, 6ª edição) comunga do mesmo entendimento, acrescentando importante conclusão no sentido de as condições da ação serem limitadoras do direito de ação:
Razões de ordem ética ou econômica legitimam certas limitações impostas pela lei ao direito ao provimento de mérito. Quando se diz que todos tem direito ao pronunciamento dos juízes sobre suas pretensões, esse todos não significa que qualquer pessoa o tenha, em qualquer circunstância (Liebman). A tendência à universalização da tutela jurisdicional é refreada pela legítima conveniência de impedir a realização de processos sem a mínima condição de produzir algum resultado útil ou predestinados a resultados que contrariem regras fundamentais da Constituição ou da própria lei. Daí os requisitos do interesse de agir, (...); da legitimatio ad causam, (....); e da possibilidade jurídica da demanda (....). Presente todas essas condições da ação, diz-se que o sujeito tem direito de ação – e consequentemente só o terão aqueles que se encontrarem amparados por elas. Carece de ação quem não esteja amparado por esses requisitos, ainda que apenas um deles lhe falte.
Tenho que efetivamente o direito de ação garantido pelo art. 5º, XXXV, da CF tem como limitador as condições da ação. Essa premissa induz à ilação de que a presente matéria não se resolve no âmbito constitucional, mas na análise da legislação processual infraconstitucional, especificamente na configuração do interesse de agir do segurado. Nessa linha já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. LEI 6.024⁄74. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. RESPONSABILIDADE. BANCO CENTRAL. PREJUÍZOS AOS INVESTIDORES. CARÊNCIA DA AÇÃO. MATÉRIA PROCESSUAL. OFENSA REFLEXA.
1. O Tribunal a quo limitou-se a reconhecer a carência da ação dos agravantes, por falta de interesse de agir. Tal questão, ante seu manifesto caráter processual e infraconstitucional, é insuscetível de exame em sede de recurso extraordinário, a título de ofensa ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal que, se existente, seria meramente reflexa ou indireta.
2. O mérito da demanda sequer foi examinado. Inviável, portanto, a discussão em torno do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, para se definir a responsabilidade do Banco Central pelos prejuízos causados aos investidores.
3. Agravo regimental improvido (RE 234371 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 13-02-2004 PP-00016 EMENT VOL-02139-02 PP-00303).
EMENTA: AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. PRETENSAO DO PROPRIETARIO DO PREDIO VIZINHO AO EMBARGO DE OBRA DE TERCEIRO, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE POSTURAS MUNICIPAIS. CARÊNCIA DA AÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM FUNDAMENTO NA ALEGAÇÃO DE MALTRATO AOS INCS. XXXV E XXII DO ART. 5. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O proprietario do prédio vizinho não ostenta o direito de impedir que se realize edificação capaz de tolher a vista desfrutada a partir de seu imóvel, fundando-se, para isso, no direito de propriedade. A garantia do acesso a jurisdição não foi violada pelo fato de ter-se declarado a carência da ação. O art. 5. inc. XXXV da Constituição não assegura o acesso indiscriminado ao Poder Judiciario. Recurso extraordinário não conhecido (RE 145023, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, DJ 18-12-1992 PP-24388 EMENT VOL-01689-06 PP-01085).
Passo, portanto, a examinar a configuração do interesse de agir do recorrido, condição da ação prevista nos arts. 3º e 267, VI, do CPC, e objeto da controvérsia aqui apreciada.
O interesse de agir, também chamado interesse processual, caracteriza-se pela materialização do binômio necessidade-utilidade da atuação jurisdicional. De acordo com a Teoria Eclética da ação, adotada pelo nosso ordenamento processualista, é necessária, em regra, a afirmação de uma lesão a um direito para o exercício do direito de ação. A existência de um conflito de interesses no âmbito do direito material faz nascer o interesse processual para aquele que não conseguiu satisfazer consensualmente seu direito.
A doutrina classifica o interesse processual em interesse-utilidade, interesse-necessidade e interesse-adequação. É pertinente ao presente caso o interesse-necessidade, que Fredie Didier Jr. (Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 12ª edição, pág. 212) assim define:
O exame da "necessidade da jurisdição" fundamenta-se na premissa de que a jurisdição tem de ser encarada como última forma de solução de conflito. Esse pensamento só é correto, entretanto, para as situações em que se pretende exercitar, pelo processo, direitos a uma prestação (obrigacionais, reais e personalíssimos), pois há a possibilidade de cumprimento espontâneo da prestação.
Nas ações judiciais que visam à concessão de um benefício previdenciário, o "cumprimento espontâneo da prestação", na expressão utilizada pelo citado doutrinador, por parte da autarquia previdenciária impõe a submissão de um pedido administrativo pelo segurado, já que não há possibilidade jurídica de concessão de ofício de prestação previdenciária.
O mesmo autor disserta sobre interesse-necessidade para as ações condenatórias, nas quais se enquadram as ações judiciais com objetivo concessório de benefício:
Nas ações condenatórias (consideradas como todas aquelas em que se busca certificação e efetivação de uma determinada prestação), o autor deve afirmar a existência do fato constitutivo do seu direito (causa ativa), bem como o fato violador desse direito – para a configuração do interesse, basta a afirmação da lesão, pois a verificação da sua existência é questão de mérito" (op. cit. pág. 213).
Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, volume II, 6ª edição, pág. 310) também ressalta o Poder Judiciário como via necessária à satisfação da pretensão:
Haverá o interesse processual sempre que o provimento jurisdicional pedido for o único caminho para tentar obtê-lo e tiver aptidão a propiciá-lo àquele que o pretende.
Substanciado pelo apanhado doutrinário e jurisprudencial acima, tenho que a falta de postulação administrativa de benefício previdenciário resulta em ausência de interesse processual dos que litigam diretamente no Poder Judiciário.
A pretensão nestes casos carece de qualquer elemento configurador de resistência pela autarquia previdenciária. Não há conflito. Não há lide. Não há, por conseguinte, interesse de agir nessas situações.
O Poder Judiciário é a via destinada à resolução dos conflitos, o que também indica que, enquanto não houver resistência do devedor, carece de ação aquele que "judicializa" sua pretensão.
Por exemplo, nos casos de direitos potestativos, é imprescindível que a autarquia seja provocada a se manifestar. Se não há como o devedor se opor ao direito, também não há por que provocar o Judiciário nesses casos.
Em situações análogas, esta Corte Superior tem decidido no mesmo sentido. Acerca de ação para ressarcimento do seguro obrigatório DPVAT, assim consignou:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SEGURO. DPVAT. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. REQUISITO ESSENCIAL PARA PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL PARA CONFIGURAÇÃO DO INTERESSE DE AGIR. INÉRCIA DO AUTOR QUANTO A ESTE PEDIDO. REVERSÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO ACESSO À JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. MATÉRIA ATINENTE À COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. O requerimento administrativo prévio constitui requisito essencial para o ingresso da demanda judicial.
2. Rever o entendimento firmado pelo acórdão recorrido, no sentido da não formulação do requerimento administrativo, demanda a análise do acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7⁄STJ.
3. O tema constitucional em discussão (inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário) refoge à alçada de controle desta Corte Superior de Justiça.
4. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 936.574⁄SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe 8⁄8⁄2011, grifei).
Transcrevo excerto do voto condutor do acórdão pertinente ao caso em exame:
Na hipótese, trata-se de requerimento prévio administrativo, requisito essencial para a utilidade da providência jurisdicional, isso porque a provocação do Estado e a posterior concretização do processo não pode ser instrumento de mera consulta, mas sim, meio de aplicação da justiça, como forma de soluções de conflitos.
Reproduzo outras decisões em que se considerou a postulação administrativa prévia para configurar o interesse processual:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449⁄88. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. DIREITO SUPERVENIENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS.
(...)
3. A ausência de requerimento administrativo para a compensação tributária, tal como exigido no art. 74 da Lei nº 9.430⁄95 (redação original), torna o autor da demanda, nesse ponto, carecedor do direito de ação por falta de interesse de agir.
(...)
9. Recurso especial provido em parte (REsp 905.262⁄SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,DJ 29⁄3⁄2007, p. 255).
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. HABEAS-DATA. INEXISTENCIA DE PREVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO: IMPETRANTE CARECEDOR DA AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. ENUNCIADO N. 02 DA SUMULA DA CORTE. PRECEDENTES. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MERITO (HD . 29⁄DF, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, TERCEIRA SEÇÃO, DJ 27⁄5⁄1996, p. 17801).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA RECUSA NO FORNECIMENTO DAS INFORMAÇÕES.
1. Para que esteja configurado o interesse de agir é indispensável que a ação seja necessária e adequada ao fim a que se propõe. A ação será necessária quando não houver outro meio disponível para o sujeito obter o bem almejado.
2. A inércia da recorrida frente a simples realização de pedido administrativo de exibição de documentos, sem a comprovação do pagamento da taxa legalmente prevista (art. 100, § 1º, da Lei 6.404⁄76), não caracteriza a recusa no fornecimento das informações desejadas.
3. Não é possível obrigar a recorrida a entregar documentos sem a contrapartida da taxa a que tem direito por força de lei.
4. Recurso especial não conhecido (REsp 954.508⁄RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, DJe 29⁄9⁄2008).
No presente caso é incontroverso que o autor da ação não requereu administrativamente o benefício previdenciário e alega a negativa sistemática do INSS à concessão das prestações requeridas para justificar o ajuizamento direto da ação.
Essa assertiva é comum no meio jurídico. Por outro lado, não conformado por este "senso comum", consultei alguns dados sobre esse contexto.
Conforme consta no site do INSS (http:⁄⁄www.inss.gov.br em Estatísticas), nos Boletins Estatísticos da Previdência Social de 2011, foram requeridos, no citado ano, 8.046.153 benefícios e indeferidos 3.250.290 pedidos. Isso significa, numa estimativa, um índice de indeferimento de benefícios, naquele ano, de 40,40%.
Seguindo o referido índice, significa, em termos gerais, que, de cada 10 requerimentos, 6 são deferidos e 4 são indeferidos.
Nesse ponto convém mencionar importante consequência que a adoção da corrente da desnecessidade de prévia postulação administrativa acarreta ao Poder Judiciário. Levando-se em conta a proporção acima constatada, em tese a cada 10 processos apresentados no Poder Judiciário sem submissão anterior ao INSS, 6 poderiam ter sido concedidos administrativamente.
A questão que considero relevante nessa análise é que o Poder Judiciário está assumindo, ao afastar a obrigatoriedade de prévio requerimento administrativo, atividades de natureza administrativa, transformando-se, metaforicamente é claro, em agência do INSS.
Constatei, ainda, segundo levantamento realizado pela Procuradoria Federal Especializada no INSS (http:⁄⁄www.agu.gov.br⁄pfeinss, em "Relatório Final de Gestão – setembro de 2008 a janeiro de 2011"), que aquela instituição apura índice percentual da quantidade de concessões de benefícios realizadas pelo Poder Judiciário.
Segundo ali consta, em 2010, de todas a concessões de benefícios, 8,51% foram por força de decisão judicial. Ou seja, em linhas gerais, de cada 10 concessões, 9 são feitas pelo INSS e 1 é feita pelo Poder Judiciário.
Mantendo-se o entendimento da prescindibilidade do prévio requerimento administrativo para demandar judicialmente, esse percentual tende a aumentar, por óbvio.
A repercussão da tese jurisprudencial aqui contraposta atinge também a própria autarquia previdenciária. Observada a proporção de concessões administrativas acima, o INSS passa a ter que pagar benefícios previdenciários, que poderia deferir na via administrativa, acrescidos pelos custos de um processo judicial, como juros de mora e honorários advocatícios.
Outro aspecto a se destacar é que há expressa previsão legal para recebimento de todos os pedidos de benefícios previdenciários, conforme o art. 176 do Decreto 3.048⁄1999:
Art. 176. A apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício.
No âmbito interno da autarquia previdenciária, vigora a Instrução Normativa INSS⁄PRES 45⁄2010, que em seu art. 576 assim estabelece:
Art. 576. Conforme preceitua o art. 176 do RPS, a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício, ainda que, de plano, se possa constatar que o segurado não faz jus ao benefício ou serviço que pretende requerer, sendo obrigatória a protocolização de todos os pedidos administrativos, cabendo, se for o caso, a emissão de carta de exigência ao requerente, na forma do art. 586.
Não há falar, portanto, na institucionalização da negativa de protocolização de requerimentos administrativos pelo INSS, não obstante situações específicas que eventualmente se constatem.
A regra geral aqui fixada é a de que o interesse processual do segurado se configura nas hipóteses de negativa do recebimento do requerimento ou de resistência na concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimento, seja pela notória oposição da autarquia à tese jurídica esposada. Nesse último caso, seria inútil impor ao segurado a prévia protocolização de requerimento administrativo quando o próprio INSS adota posicionamento contrário ao embasamento jurídico do pleito.
Também é importante ressaltar que não se trata aqui de exigir o exaurimento da via administrativa, requisito expressamente afastado pelas Súmulas 89⁄STJ e 213⁄ex-TFR.
Na situação dos autos o autor da ação deixou de requerer administrativamente o benefício previdenciário e não há demonstração de resistência, conforme acima fixado, razão por que carece de interesse processual, impondo-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, conforme o art. 267, VI, do CPC. Por tudo isso, nego provimento ao Recurso Especial. É como voto.
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Em uma análise perfunctória, concluir-se-ia facilmente que o direito fundamental de ação, garantido pelo preceito acima transcrito, é o centro da discussão aqui travada. Afinal, impor o requerimento administrativo como condição de acesso à Justiça seria a fixação da quaestio no exame do cumprimento do preceito constitucional em comento.
Tenho a convicção, todavia, de que a resolução da matéria gravita no âmbito infraconstitucional, o que passo a fundamentar.
Primeiro cabe ressaltar que a verificação das condições da ação (aí incluído o interesse de agir) não caracteriza ofensa ao próprio direito de ação, afinal o segurado teve acesso à Justiça materializado pelo presente processo. Nesse sentido convém transcrever doutrina de Luiz Guilherme Marinoni (Curso de Processo Civil, V. 1, 4ª edição, pág. 219), que, ao comentar sobre o preceito constitucional aqui debatido, assim estabelece:
Entretanto, tal apreciação, segundo o art. 267, VI, do CPC, requer a presença de determinados requisitos, chamados de condições da ação, exigência que não viola a garantia constitucional de ação nem é com ela incompatível.
A falta de um desses requisitos obstaculiza a apreciação da afirmação de lesão ou ameaça, mas não exclui o direito de pedir essa apreciação. A sentença que reconhece a ausência de uma das condições da ação apenas impede que ação continue a se desenvolver, mas não nega que a ação foi exercida.
Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, volume I, 6ª edição) comunga do mesmo entendimento, acrescentando importante conclusão no sentido de as condições da ação serem limitadoras do direito de ação:
Razões de ordem ética ou econômica legitimam certas limitações impostas pela lei ao direito ao provimento de mérito. Quando se diz que todos tem direito ao pronunciamento dos juízes sobre suas pretensões, esse todos não significa que qualquer pessoa o tenha, em qualquer circunstância (Liebman). A tendência à universalização da tutela jurisdicional é refreada pela legítima conveniência de impedir a realização de processos sem a mínima condição de produzir algum resultado útil ou predestinados a resultados que contrariem regras fundamentais da Constituição ou da própria lei. Daí os requisitos do interesse de agir, (...); da legitimatio ad causam, (....); e da possibilidade jurídica da demanda (....). Presente todas essas condições da ação, diz-se que o sujeito tem direito de ação – e consequentemente só o terão aqueles que se encontrarem amparados por elas. Carece de ação quem não esteja amparado por esses requisitos, ainda que apenas um deles lhe falte.
Tenho que efetivamente o direito de ação garantido pelo art. 5º, XXXV, da CF tem como limitador as condições da ação. Essa premissa induz à ilação de que a presente matéria não se resolve no âmbito constitucional, mas na análise da legislação processual infraconstitucional, especificamente na configuração do interesse de agir do segurado. Nessa linha já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. LEI 6.024⁄74. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. RESPONSABILIDADE. BANCO CENTRAL. PREJUÍZOS AOS INVESTIDORES. CARÊNCIA DA AÇÃO. MATÉRIA PROCESSUAL. OFENSA REFLEXA.
1. O Tribunal a quo limitou-se a reconhecer a carência da ação dos agravantes, por falta de interesse de agir. Tal questão, ante seu manifesto caráter processual e infraconstitucional, é insuscetível de exame em sede de recurso extraordinário, a título de ofensa ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal que, se existente, seria meramente reflexa ou indireta.
2. O mérito da demanda sequer foi examinado. Inviável, portanto, a discussão em torno do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, para se definir a responsabilidade do Banco Central pelos prejuízos causados aos investidores.
3. Agravo regimental improvido (RE 234371 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 13-02-2004 PP-00016 EMENT VOL-02139-02 PP-00303).
EMENTA: AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. PRETENSAO DO PROPRIETARIO DO PREDIO VIZINHO AO EMBARGO DE OBRA DE TERCEIRO, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE POSTURAS MUNICIPAIS. CARÊNCIA DA AÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM FUNDAMENTO NA ALEGAÇÃO DE MALTRATO AOS INCS. XXXV E XXII DO ART. 5. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O proprietario do prédio vizinho não ostenta o direito de impedir que se realize edificação capaz de tolher a vista desfrutada a partir de seu imóvel, fundando-se, para isso, no direito de propriedade. A garantia do acesso a jurisdição não foi violada pelo fato de ter-se declarado a carência da ação. O art. 5. inc. XXXV da Constituição não assegura o acesso indiscriminado ao Poder Judiciario. Recurso extraordinário não conhecido (RE 145023, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, DJ 18-12-1992 PP-24388 EMENT VOL-01689-06 PP-01085).
Passo, portanto, a examinar a configuração do interesse de agir do recorrido, condição da ação prevista nos arts. 3º e 267, VI, do CPC, e objeto da controvérsia aqui apreciada.
O interesse de agir, também chamado interesse processual, caracteriza-se pela materialização do binômio necessidade-utilidade da atuação jurisdicional. De acordo com a Teoria Eclética da ação, adotada pelo nosso ordenamento processualista, é necessária, em regra, a afirmação de uma lesão a um direito para o exercício do direito de ação. A existência de um conflito de interesses no âmbito do direito material faz nascer o interesse processual para aquele que não conseguiu satisfazer consensualmente seu direito.
A doutrina classifica o interesse processual em interesse-utilidade, interesse-necessidade e interesse-adequação. É pertinente ao presente caso o interesse-necessidade, que Fredie Didier Jr. (Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 12ª edição, pág. 212) assim define:
O exame da "necessidade da jurisdição" fundamenta-se na premissa de que a jurisdição tem de ser encarada como última forma de solução de conflito. Esse pensamento só é correto, entretanto, para as situações em que se pretende exercitar, pelo processo, direitos a uma prestação (obrigacionais, reais e personalíssimos), pois há a possibilidade de cumprimento espontâneo da prestação.
Nas ações judiciais que visam à concessão de um benefício previdenciário, o "cumprimento espontâneo da prestação", na expressão utilizada pelo citado doutrinador, por parte da autarquia previdenciária impõe a submissão de um pedido administrativo pelo segurado, já que não há possibilidade jurídica de concessão de ofício de prestação previdenciária.
O mesmo autor disserta sobre interesse-necessidade para as ações condenatórias, nas quais se enquadram as ações judiciais com objetivo concessório de benefício:
Nas ações condenatórias (consideradas como todas aquelas em que se busca certificação e efetivação de uma determinada prestação), o autor deve afirmar a existência do fato constitutivo do seu direito (causa ativa), bem como o fato violador desse direito – para a configuração do interesse, basta a afirmação da lesão, pois a verificação da sua existência é questão de mérito" (op. cit. pág. 213).
Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, volume II, 6ª edição, pág. 310) também ressalta o Poder Judiciário como via necessária à satisfação da pretensão:
Haverá o interesse processual sempre que o provimento jurisdicional pedido for o único caminho para tentar obtê-lo e tiver aptidão a propiciá-lo àquele que o pretende.
Substanciado pelo apanhado doutrinário e jurisprudencial acima, tenho que a falta de postulação administrativa de benefício previdenciário resulta em ausência de interesse processual dos que litigam diretamente no Poder Judiciário.
A pretensão nestes casos carece de qualquer elemento configurador de resistência pela autarquia previdenciária. Não há conflito. Não há lide. Não há, por conseguinte, interesse de agir nessas situações.
O Poder Judiciário é a via destinada à resolução dos conflitos, o que também indica que, enquanto não houver resistência do devedor, carece de ação aquele que "judicializa" sua pretensão.
Por exemplo, nos casos de direitos potestativos, é imprescindível que a autarquia seja provocada a se manifestar. Se não há como o devedor se opor ao direito, também não há por que provocar o Judiciário nesses casos.
Em situações análogas, esta Corte Superior tem decidido no mesmo sentido. Acerca de ação para ressarcimento do seguro obrigatório DPVAT, assim consignou:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SEGURO. DPVAT. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. REQUISITO ESSENCIAL PARA PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL PARA CONFIGURAÇÃO DO INTERESSE DE AGIR. INÉRCIA DO AUTOR QUANTO A ESTE PEDIDO. REVERSÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO ACESSO À JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. MATÉRIA ATINENTE À COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. O requerimento administrativo prévio constitui requisito essencial para o ingresso da demanda judicial.
2. Rever o entendimento firmado pelo acórdão recorrido, no sentido da não formulação do requerimento administrativo, demanda a análise do acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7⁄STJ.
3. O tema constitucional em discussão (inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário) refoge à alçada de controle desta Corte Superior de Justiça.
4. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 936.574⁄SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe 8⁄8⁄2011, grifei).
Transcrevo excerto do voto condutor do acórdão pertinente ao caso em exame:
Na hipótese, trata-se de requerimento prévio administrativo, requisito essencial para a utilidade da providência jurisdicional, isso porque a provocação do Estado e a posterior concretização do processo não pode ser instrumento de mera consulta, mas sim, meio de aplicação da justiça, como forma de soluções de conflitos.
Reproduzo outras decisões em que se considerou a postulação administrativa prévia para configurar o interesse processual:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449⁄88. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. DIREITO SUPERVENIENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS.
(...)
3. A ausência de requerimento administrativo para a compensação tributária, tal como exigido no art. 74 da Lei nº 9.430⁄95 (redação original), torna o autor da demanda, nesse ponto, carecedor do direito de ação por falta de interesse de agir.
(...)
9. Recurso especial provido em parte (REsp 905.262⁄SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,DJ 29⁄3⁄2007, p. 255).
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. HABEAS-DATA. INEXISTENCIA DE PREVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO: IMPETRANTE CARECEDOR DA AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. ENUNCIADO N. 02 DA SUMULA DA CORTE. PRECEDENTES. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MERITO (HD . 29⁄DF, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, TERCEIRA SEÇÃO, DJ 27⁄5⁄1996, p. 17801).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA RECUSA NO FORNECIMENTO DAS INFORMAÇÕES.
1. Para que esteja configurado o interesse de agir é indispensável que a ação seja necessária e adequada ao fim a que se propõe. A ação será necessária quando não houver outro meio disponível para o sujeito obter o bem almejado.
2. A inércia da recorrida frente a simples realização de pedido administrativo de exibição de documentos, sem a comprovação do pagamento da taxa legalmente prevista (art. 100, § 1º, da Lei 6.404⁄76), não caracteriza a recusa no fornecimento das informações desejadas.
3. Não é possível obrigar a recorrida a entregar documentos sem a contrapartida da taxa a que tem direito por força de lei.
4. Recurso especial não conhecido (REsp 954.508⁄RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, DJe 29⁄9⁄2008).
No presente caso é incontroverso que o autor da ação não requereu administrativamente o benefício previdenciário e alega a negativa sistemática do INSS à concessão das prestações requeridas para justificar o ajuizamento direto da ação.
Essa assertiva é comum no meio jurídico. Por outro lado, não conformado por este "senso comum", consultei alguns dados sobre esse contexto.
Conforme consta no site do INSS (http:⁄⁄www.inss.gov.br em Estatísticas), nos Boletins Estatísticos da Previdência Social de 2011, foram requeridos, no citado ano, 8.046.153 benefícios e indeferidos 3.250.290 pedidos. Isso significa, numa estimativa, um índice de indeferimento de benefícios, naquele ano, de 40,40%.
Seguindo o referido índice, significa, em termos gerais, que, de cada 10 requerimentos, 6 são deferidos e 4 são indeferidos.
Nesse ponto convém mencionar importante consequência que a adoção da corrente da desnecessidade de prévia postulação administrativa acarreta ao Poder Judiciário. Levando-se em conta a proporção acima constatada, em tese a cada 10 processos apresentados no Poder Judiciário sem submissão anterior ao INSS, 6 poderiam ter sido concedidos administrativamente.
A questão que considero relevante nessa análise é que o Poder Judiciário está assumindo, ao afastar a obrigatoriedade de prévio requerimento administrativo, atividades de natureza administrativa, transformando-se, metaforicamente é claro, em agência do INSS.
Constatei, ainda, segundo levantamento realizado pela Procuradoria Federal Especializada no INSS (http:⁄⁄www.agu.gov.br⁄pfeinss, em "Relatório Final de Gestão – setembro de 2008 a janeiro de 2011"), que aquela instituição apura índice percentual da quantidade de concessões de benefícios realizadas pelo Poder Judiciário.
Segundo ali consta, em 2010, de todas a concessões de benefícios, 8,51% foram por força de decisão judicial. Ou seja, em linhas gerais, de cada 10 concessões, 9 são feitas pelo INSS e 1 é feita pelo Poder Judiciário.
Mantendo-se o entendimento da prescindibilidade do prévio requerimento administrativo para demandar judicialmente, esse percentual tende a aumentar, por óbvio.
A repercussão da tese jurisprudencial aqui contraposta atinge também a própria autarquia previdenciária. Observada a proporção de concessões administrativas acima, o INSS passa a ter que pagar benefícios previdenciários, que poderia deferir na via administrativa, acrescidos pelos custos de um processo judicial, como juros de mora e honorários advocatícios.
Outro aspecto a se destacar é que há expressa previsão legal para recebimento de todos os pedidos de benefícios previdenciários, conforme o art. 176 do Decreto 3.048⁄1999:
Art. 176. A apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício.
No âmbito interno da autarquia previdenciária, vigora a Instrução Normativa INSS⁄PRES 45⁄2010, que em seu art. 576 assim estabelece:
Art. 576. Conforme preceitua o art. 176 do RPS, a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício, ainda que, de plano, se possa constatar que o segurado não faz jus ao benefício ou serviço que pretende requerer, sendo obrigatória a protocolização de todos os pedidos administrativos, cabendo, se for o caso, a emissão de carta de exigência ao requerente, na forma do art. 586.
Não há falar, portanto, na institucionalização da negativa de protocolização de requerimentos administrativos pelo INSS, não obstante situações específicas que eventualmente se constatem.
A regra geral aqui fixada é a de que o interesse processual do segurado se configura nas hipóteses de negativa do recebimento do requerimento ou de resistência na concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimento, seja pela notória oposição da autarquia à tese jurídica esposada. Nesse último caso, seria inútil impor ao segurado a prévia protocolização de requerimento administrativo quando o próprio INSS adota posicionamento contrário ao embasamento jurídico do pleito.
Também é importante ressaltar que não se trata aqui de exigir o exaurimento da via administrativa, requisito expressamente afastado pelas Súmulas 89⁄STJ e 213⁄ex-TFR.
Na situação dos autos o autor da ação deixou de requerer administrativamente o benefício previdenciário e não há demonstração de resistência, conforme acima fixado, razão por que carece de interesse processual, impondo-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, conforme o art. 267, VI, do CPC. Por tudo isso, nego provimento ao Recurso Especial. É como voto.
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