Aposentadoria especial a pedreiro somente nos casos previstos em lei

Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que entendeu que para conceder a aposentadoria especial a pedreiro somente nos casos permitidos em lei . Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.

EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. PEDREIRO. CATEGORIA PROFISSIONAL. DESCABIMENTO. RUÍDO. LIMITE DE TOLERÂNCIA. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE. EPI.
1. É descabida a conversão do tempo comum em especial, mediante aplicação do redutor de 0,71, pois o autor não completou o tempo mínimo necessário à concessão da aposentadoria especial antes do advento da Lei 9.032/1995. “A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço” (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012).
2. Os Formulários de Informações Sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais (SB-40) e Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) confirmam o trabalho do autor para diferentes empresas e exposto aos seguintes agentes nocivos:
a) “Tercam Engenharia e Empreendimentos Ltda.”, na função de pedreiro, exposto “quedas de altura, cortes e pancadas, intempéries do tempo, calor e pó de cimento”, no período de 04/12/1984 a 25/05/1987, executando “serviços gerais de pedreiro na construção civil, taludes, barragens, lançamento de concreto, alvenaria, acabamento e treinamento de junta de dilatação” (fls.105);
b) “TEKSID do Brasil Ltda.”, na função de ajudante de produção e rebarbador, exposto a ruído de 103dB(A) de 25/07/1980 a 02/09/1983 (fls.106/110);
c) “V&M do Brasil S.A.”, nas funções de servente, auxiliar produção, assentador/pegador, assentador laminação, operador laminação automática, operador de produção, exposto a produtos químicos, calor e ruídos de: i) 95,5dB(A) a 98,5dB(A) de 05/11/1987 a 01/05/2005; ii) 89,20dB(A) a 95,40dB(A) de 02/05/2005 a 30/06/2005 e de 17/12/2007 a 03/07/2009 (fls. 111/132).
3. No período de 04/12/1984 a 25/05/1987, a empregadora informou que o autor desenvolveu sua atividade de “pedreiro” no canteiro de obras instalado na “Mina da Mutuca”; o autor era encarregado de trabalhos diversos na construção civil, mas não de tarefas afetas à extração de minério relacionadas no item 2.3.3 do Decreto 83.080/1979.
4. Os “pedreiros” e outros “trabalhadores em construção civil” não foram contemplados pelo quadro anexo aos Decretos 53.831/64 e 83.080/179. Somente os trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres foram beneficiados no item 2.3.3 do Decreto 53.831/1964, mas não em razão de insalubridade, mas por conta da periculosidade inerente ao trabalho nessas espécies de construção, o que não se aplica ao caso sob exame.
5. Nos períodos de 25/07/1980 a 02/09/1983, de 05/11/1987 a 30/06/2005 e de 17/12/2007 a 03/07/2009, a pressão sonora superou o limite de tolerância traçado pela legislação previdenciária: 80dB(A) previsto no item 1.1.6 do Decreto 53.831/1964, que prevaleceu até 05/03/1997; 90dB(A), majorado pelo Decreto 2.172/1997 até 18/11/2003; 85dB(A) fixado pelo Decreto 4.882/2003.
6. O uso de equipamento individual de proteção nos casos de ruído não obsta o enquadramento especial: ARE 664335.
7. O enquadramento especial alcança os períodos de 25/07/1980 a 02/09/1983, de 05/11/1987 a 30/06/2005 e de 17/12/2007 a 03/07/2009, que não atingem os vinte e cinco anos necessário para a concessão de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991.
8. Não sendo reconhecido o próprio direito à aposentadoria, é descabido falar de antecipação dos efeitos da tutela.
9. Houve sucumbência recíproca entre as partes, a justificar a compensação dos honorários advocatícios devidos nesta ação, ainda que uma das partes seja beneficiária da justiça gratuita, conforme art. 21 do CPC/1973, então vigente, c/c Súmula 306 do Superior Tribunal de Justiça: “Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte”.
10. Apelação do autor não provida. Apelação do INSS e remessa parcialmente providas, para imitar a condenação da autarquia ao enquadramento especial por exposição a risco dos períodos de 25/07/1980 a 02/09/1983, de 05/11/1987 a 30/06/2005 e de 17/12/2007 a 03/07/2009.

TRF 1ª, Processo nº: 0077009-70.2010.4.01.3800/MG, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Juiz de Fora/MG, Juiz Federal Relator Ubirajara Teixeira, 07/12/2017.

ACÓRDÃO
Decide a 1ª Câmara Regional Previdenciária de Juiz de Fora/MG, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO a apelação do autor e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do voto do relator.

Brasília, 28 de novembro de 2017.
JUIZ FEDERAL UBIRAJARA TEIXEIRA
RELATOR CONVOCADO

RELATÓRIO
A sentença julgou procedente o pedido formulado por Armindo Simão Mendes em face do Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, para: a) reconhecer como laborados em atividades especiais os períodos de 25/07/1980 a 02/09/1983, de 05/11/1987 a 30/06/2005 e de 17/12/2007 a 03/07/2009; b) condenar o INSS a conceder o autor o benefício de aposentadoria especial, com efeitos financeiros retroativos à data do requerimento administrativo (16/10/2009).

O autor apelou alegando que faz jus à antecipação de tutela; que deve ser enquadrado como especial da atividade de pedreiro por categoria profissional no período de 04/12/1984 a 25/05/1987. Houve contrarrazões às fls. 425/434.

O INSS também recorreu, sustentando que não houve comprovação da atividade especial nos períodos indicados; que a exposição ao agente agressivo deve ser permanente, habitual, não ocasional e não intermitente; que a “média” do ruído descaracteriza a permanência; que a utilização de EPI eficaz afasta o caráter insalubre da atividade; a concessão de aposentadoria pela via judicial viola o princípio da igualdade; que os laudos apresentados são extemporâneos; que é impossível a conversão de tempo comum em especial; que a DIB seja fixada na data em que o autor, comprovadamente, se afastar da atividade insalubre; que seja observada a prescrição; que os juros tenham termo inicial na data de citação e sejam fixados em conformidade com os preceitos da Lei nº 11.960/2009; que a incidência da correção monetária seja fixada na data do ajuizamento da ação; fls. 401/424. Contrarrazões apresentada, fls. 438

É o relatório.

VOTO
Não configura qualquer nulidade a apreciação do recurso pela Câmara Regional Previdenciária (CRP), que é presidida por desembargador oriundo do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e composta por outros juízes de instância inicial, convocados para julgamento pela referida Corte Recursal, nos termos estabelecidos pelo art. 4º da Lei 9.788/1999: “Os Tribunais Regionais Federais poderão, em caráter excepcional e quando o acúmulo de serviço o exigir, convocar Juízes Federais ou Juízes Federais Substitutos, em número equivalente ao de Juízes de cada Tribunal, para auxiliar em Segundo Grau, nos termos de resolução a ser editada pelo Conselho da Justiça Federal”. Esse dispositivo haure fundamento de validade no próprio art. 107, § 3º, da Constituição Federal, segundo o qual: “Os Tribunais Regionais Federais poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo”. Inexiste, pois, violação a preceitos da LOMAN ou a princípios constitucionais, o que foi chancelado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO DE APELAÇÃO POR TURMA JULGADORA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES FEDERAIS CONVOCADOS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I – Não viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelação por órgão composto majoritariamente por juízes convocados, autorizado no âmbito da Justiça Federal pela Lei 9.788/1999. II – Colegiado constituídos por magistrados togados, integrantes da Justiça Federal, e a quem a distribuição de processos é feita aleatoriamente. III – Julgamentos realizados com estrita observância do princípio da publicidade, bem como do direito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. IV – Recurso extraordinário desprovido. (RE 597133, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL, DJe-065, p. 06/04/2011).

É descabida a conversão do tempo comum em especial, mediante aplicação do redutor de 0,71, pois o autor não completou o tempo mínimo necessário à concessão da aposentadoria especial antes do advento da Lei 9.032/1995. De fato, não é possível a conversão do tempo comum em especial, ainda que lhe seja aplicado o redutor de 0,71, a partir do advento da Lei 9.032/1995, que modificou o art. 57, §§ 3º e 5º, da Lei 8.213/1991; a concessão de aposentadoria especial passou a exigir a comprovação efetiva de “trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado”, somente sendo autorizada a conversão do tempo especial em comum. Não há violação ao direito adquirido, pois a conversão de tempo somente se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado quando reunidas as condições para a concessão da aposentadoria, sendo patente que o impetrante não o fez no período anterior a 28/04/1995, valendo lembrar o velho brocardo tempus regit actum. Nesse sentido a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo:

“(...) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011... Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ” (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012)

Os Formulários de Informações Sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais (SB-40) e Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) confirmam o trabalho do autor para diferentes empresas e exposto aos seguintes agentes nocivos:

a) “Tercam Engenharia e Empreendimentos Ltda.”, na função de pedreiro, exposto “quedas de altura, cortes e pancadas, intempéries do tempo, calor e pó de cimento”, no período de 04/12/1984 a 25/05/1987, executando “serviços gerais de pedreiro na construção civil, taludes, barragens, lançamento de concreto, alvenaria, acabamento e treinamento de junta de dilatação” (fls.105);
b) “TEKSID do Brasil Ltda.”, na função de ajudante de produção e rebarbador, exposto a ruído de 103dB(A) de 25/07/1980 a 02/09/1983 (fls.106/110);
c) “V&M do Brasil S.A.”, nas funções de servente, auxiliar produção, assentador/pegador, assentador laminação, operador laminação automática, operador de produção, exposto a produtos químicos, calor e ruídos de: i) 95,5dB(A) a 98,5dB(A) de 05/11/1987 a 01/05/2005; ii) 89,20dB(A) a 95,40dB(A) de 02/05/2005 a 30/06/2005 e de 17/12/2007 a 03/07/2009 (fls. 111/132).

No período de 04/12/1984 a 25/05/1987, a empregadora informou que o autor desenvolveu sua atividade de “pedreiro” no canteiro de obras instalado na “Mina da Mutuca”; o autor era encarregado de trabalhos diversos na construção civil, mas não de tarefas afetas à extração de minério, não podendo ser arrolado dentre os “perfuradores de rochas, cortadores de rochas, carregadores, operadores de escavadeiras, motoreiros, condutores de vagonetas, britadores, carregadores de explosivos, encarrregados do fogo (blasters) e outros profissionais com atribuições permanentes de extração em minas ou depósitos minerais de superfície”, identificados no item 2.3.3 do Decreto 83.080/1979.

Os “pedreiros” e outros “trabalhadores em construção civil” não foram contemplados pelo quadro anexo aos Decretos 53.831/64 e 83.080/179. Somente os trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres foram beneficiados no item 2.3.3 do Decreto 53.831/1964, mas não em razão de insalubridade, mas por conta da periculosidade inerente ao trabalho nessas espécies de construção, o que não se aplica ao caso sob exame. A propósito:

“(...) A atividade de pedreiro, exercida na construção civil, desde que se trate de trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torre (item 2.3.3 do Decreto nº 53.831/1964), bem com a exposição ao agente nocivo cimento, decorrente da produção/extração industrial de cimento e sílica, ou na construção de túneis em grandes obras de construção civil (item 1.2.12 do Decreto nº 83.080/1979), devem ser reconhecidas como insalubres... (AC 0031065-21.2005.4.01.3800 / MG, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL RODRIGO RIGAMONTE FONSECA, 2ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 de 08/03/2017)

Nos períodos de 25/07/1980 a 02/09/1983, de 05/11/1987 a 30/06/2005 e de 17/12/2007 a 03/07/2009, a pressão sonora superou o limite de tolerância traçado pela legislação previdenciária: 80dB(A) previsto no item 1.1.6 do Decreto 53.831/1964, que prevaleceu até 05/03/1997; 90dB(A), majorado pelo Decreto 2.172/1997 até 18/11/2003; 85dB(A) fixado pelo Decreto 4.882/2003.

O art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 não reclama a exibição de memória de cálculo ou histograma para fins de avaliação do ruído, mas que o segurado apresente o formulário identificado pela legislação previdenciária (atualmente, o PPP), que deve ser expedido pela empregadora de acordo com o levantamento ambiental realizado por profissional especializado em segurança do trabalho; não há, ainda, qualquer suspeita de falsidade ideológica nos documentos exibidos administrativamente ou em juízo.

Não desqualifica a exposição permanente à pressão sonora o fato dos ruídos ou das tarefas desincumbidas serem variadas. “Se não é possível aferir durante quantos minutos exatos o trabalhador ficou exposto ao nível máximo de ruído, ou mínimo, durante sua jornada de trabalho, também não seria justo atribuir à média apurada um caráter ocasional e intermitente, em detrimento da afirmação lançada pelo profissional de segurança do trabalho em seus laudos técnicos. Ainda que seja possível afirmar que o autor tenha ficado exposto a nível mínimo, legalmente tolerado e, portanto, de natureza comum; por outro lado, é igualmente possível que o mesmo tenha ficado durante quase toda a sua jornada de trabalho em exposição ao nível máximo de ruído apurado, vindo, inclusive, a contribuir para uma futura perda auditiva por parte do trabalhador” (TRF 1ª Região, AMS 2000.38.00.018287-4/MG, DJ 29/10/2008, p. 36).

É irrelevante para o deslinde da controvérsia a data de emissão dos laudos e PPP. O Superior Tribunal de Justiça reconhece a força probatória de laudos extemporâneos: “(...) O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas...” (STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).

O enquadramento especial em debate não malfere o princípio constitucional da igualdade, pois foi o próprio art. 201, § 1º, da Constituição Federal quem autorizou a adoção de critérios diferenciados de aposentadoria para os trabalhadores expostos a agentes nocivos que prejudiquem a integridade física.

O uso de equipamento individual de proteção nos casos de ruído não obsta o enquadramento especial. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 664335/SC: “apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas... na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.

No mesmo precedente, o Supremo Tribunal Federal confirmou que há fonte de custeio para as aposentadorias concedidas judicialmente, pois a previdência social se pauta na solidariedade entre contribuintes e beneficiários e não no sistema da capitalização individual: “(...) Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente...”(ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe-029, p. 12-02-2015).

O enquadramento especial alcança os períodos de 25/07/1980 a 02/09/1983, de 05/11/1987 a 30/06/2005 e de 17/12/2007 a 03/07/2009, que não atingem os vinte e cinco anos necessário para a concessão de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991.

Não sendo reconhecido o próprio direito à aposentadoria, é descabido falar de antecipação dos efeitos da tutela.

Houve sucumbência recíproca entre as partes, a justificar a compensação dos honorários advocatícios devidos nesta ação, ainda que uma das partes seja beneficiária da justiça gratuita, conforme art. 21 do CPC/1973, então vigente, c/c Súmula 306 do Superior Tribunal de Justiça: “Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte”.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do autor e DOU PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa oficial, para limitar a condenação da autarquia ao enquadramento especial por exposição a risco dos períodos de 25/07/1980 a 02/09/1983, de 05/11/1987 a 30/06/2005 e de 17/12/2007 a 03/07/2009.

É como voto.