Negativa de benefício pelo INSS não gera indenização
Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre o fato de a não concessão de benefício por parte do INSS não gerar direito a danos morais. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. NÃO CABIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. 1. Não caracteriza ato ilícito, a ensejar reparação moral, o indeferimento de benefício previdenciário por parte do INSS, ou o seu cancelamento, ou a demora na sua concessão, salvo se provado o dolo ou a negligência do servidor responsável pelo ato, em ordem a prejudicar deliberadamente o interessado. A Administração tem o poder-dever de decidir os assuntos de sua competência e de rever seus atos, pautada sempre nos princípios que regem a atividade administrativa, sem que a demora não prolongada no exame do pedido, a sua negativa ou a adoção de entendimento diverso do interessado, com razoável fundamentação, importe em dano moral ao administrado.
2. A comprovação do tempo especial mediante o enquadramento da atividade exercida pode ser feita até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95. Precedentes.
3. A partir da Lei nº 9.032/95 e até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.596/14/97 (convertida na Lei nº 9.528/97) a comprovação do caráter especial do labor passou a ser feita com base nos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo próprio empregador. Com o advento das últimas normas retro referidas, a mencionada comprovação passou a ser feita mediante formulários elaborados com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
4. A circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral.
5. A exigência legal referente à comprovação sobre ser permanente a exposição aos agentes agressivos somente alcança o tempo de serviço prestado após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95. De qualquer sorte, a constatação do caráter permanente da atividade especial não exige que o trabalho desempenhado pelo segurado esteja ininterruptamente submetido a um risco para a sua incolumidade.
6. O Regulamento da Lei de Benefícios, qual seja o Decreto nº 3.048/99, com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto nº 4.827/2003, permanece mantendo a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum, independentemente do período em que desempenhado o labor.
7. O simples fornecimento de equipamentos de proteção individual não ilide a insalubridade ou periculosidade da atividade exercida, notadamente em relação ao agente agressivo ruído.
8. O art. 3º da EC 20/98 garantiu aos segurados o direito à aposentação e ao pensionamento de acordo com os critérios vigentes quando do cumprimento dos requisitos para a obtenção desses benefícios.
9. A soma do período laborado pelo autor resulta tempo superior a 25 anos de atividade em regime especial, o que autoriza a concessão da aposentadoria correlata.
10. Apelação do INSS e recurso adesivo da parte autora não providos.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. NÃO CABIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. 1. Não caracteriza ato ilícito, a ensejar reparação moral, o indeferimento de benefício previdenciário por parte do INSS, ou o seu cancelamento, ou a demora na sua concessão, salvo se provado o dolo ou a negligência do servidor responsável pelo ato, em ordem a prejudicar deliberadamente o interessado. A Administração tem o poder-dever de decidir os assuntos de sua competência e de rever seus atos, pautada sempre nos princípios que regem a atividade administrativa, sem que a demora não prolongada no exame do pedido, a sua negativa ou a adoção de entendimento diverso do interessado, com razoável fundamentação, importe em dano moral ao administrado.
2. A comprovação do tempo especial mediante o enquadramento da atividade exercida pode ser feita até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95. Precedentes.
3. A partir da Lei nº 9.032/95 e até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.596/14/97 (convertida na Lei nº 9.528/97) a comprovação do caráter especial do labor passou a ser feita com base nos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo próprio empregador. Com o advento das últimas normas retro referidas, a mencionada comprovação passou a ser feita mediante formulários elaborados com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
4. A circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral.
5. A exigência legal referente à comprovação sobre ser permanente a exposição aos agentes agressivos somente alcança o tempo de serviço prestado após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95. De qualquer sorte, a constatação do caráter permanente da atividade especial não exige que o trabalho desempenhado pelo segurado esteja ininterruptamente submetido a um risco para a sua incolumidade.
6. O Regulamento da Lei de Benefícios, qual seja o Decreto nº 3.048/99, com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto nº 4.827/2003, permanece mantendo a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum, independentemente do período em que desempenhado o labor.
7. O simples fornecimento de equipamentos de proteção individual não ilide a insalubridade ou periculosidade da atividade exercida, notadamente em relação ao agente agressivo ruído.
8. O art. 3º da EC 20/98 garantiu aos segurados o direito à aposentação e ao pensionamento de acordo com os critérios vigentes quando do cumprimento dos requisitos para a obtenção desses benefícios.
9. A soma do período laborado pelo autor resulta tempo superior a 25 anos de atividade em regime especial, o que autoriza a concessão da aposentadoria correlata.
10. Apelação do INSS e recurso adesivo da parte autora não providos.
TRF 1ª, Processo nº: 0004105-33.2016.4.01.3803/MG, Segunda Turma, desembargador federal relator Francisco Neves da Cunha, 03/12/18.
ACÓRDÃO
Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do voto do relator.
Brasília, 10 de outubro de 2018.
DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO NEVES DA CUNHA
RELATOR
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS em desfavor da sentença pela qual o juízo a quo julgou procedente o pedido formulado pelo autor para conceder a aposentadoria especial, ante o reconhecimento da especialidade do período de 01/10/1990 a 26/09/2016.
Em seu recurso para esta Corte o INSS questiona o acerto da sentença, uma vez que a situação verificada no caso dos autos não permite a contagem diferenciada do tempo de serviço do autor.
O autor, por sua vez, interpõe recurso adesivo requerendo a condenação do INSS ao pagamento de danos morais.
É o relatório.
VOTO
Considerando a nova sistemática instituída pelo novo Codex de Direito Adjetivo Civil, em que o legislador optou por restringir as hipóteses de remessa oficial, a sentença, proferida sob a égide do CPC/2015, não está sujeita à remessa oficial, nos termos do artigo 496, §3º, I, do NCPC, tendo em vista que a condenação imposta ao INSS não tem o potencial de ultrapassar 1.000 (mil) salários mínimos.
Dano Moral
Não há falar em indenização por danos morais quando o INSS indefere, suspende ou demora na concessão de benefício previdenciário, tendo em vista que a Administração tem o poder-dever de decidir os assuntos de sua competência e de rever seus atos, pautada sempre nos princípios que regem a atividade administrativa, sem que a demora não prolongada no exame do pedido, a sua negativa ou a adoção de entendimento diverso do interessado, com razoável fundamentação, importe em dano moral ao administrado, de que possam decorrer dor, humilhação ou sofrimento, suficientes a justificar a indenização pretendida.
Com efeito, a indenização, por danos morais ou materiais, tem por fato jurígeno a prática de ato ilícito causador de dano, havendo nexo de causalidade entre o ato praticado e o dano causado.
O indeferimento do benefício previdenciário não configura, pois, ato ilícito, salvo se demonstrado que o agente da Previdência Social atuou com propósito deliberado (dolo ou negligência) de prejudicar o interessado.
No sentido de não cabimento de danos morais, na espécie, cito precedentes desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DEMORA EXCESSIVA NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. DANO MORAL NÃO COMPROVADO. APELO IMPROVIDO. 1. A longa espera, na esfera administrativa, pela concessão/implantação de benefício Previdenciário, não enseja indenização por dano moral. 2. Não demonstrado nos autos, através de prova inequívoca, a ocorrência de fato causador do suposto dano moral, é de ser mantida sentença que julgou improcedente o pedido. 3. Quer se trate de ato comissivo ou ato omissivo, para ser imputada a responsabilidade ao agente é imprescindível a demonstração objetiva da ocorrência do alegado dano. 4. Apelação da parte autora não provida. (AC 0065196-43.2013.4.01.9199/GO, Rel. Desembargador Federal Ney Bello, Primeira Turma, e-DJF1 p.275 de 30/05/2014)
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO CABIMENTO. 1. Incabível a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que a Autarquia deu ao fato uma das interpretações possíveis, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente diante do direito controvertido apresentado, não sendo devida, portanto, a pretendida indenização. 2. Apelação a que se dá provimento para decotar da sentença a condenação à indenização por danos morais, mantendo-se os seus demais termos. (AC 0026047-74.2012.4.01.9199/MT, Rel. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, Primeira Turma, e-DJF1 p.145 de 11/09/2013)
Mérito
A matéria tratada nos presentes autos desafia, como regra, análise de diversas questões, dentre as quais se destacam:
1. A caracterização da atividade especial por enquadramento profissional
É pacífica a compreensão jurisprudencial sobre ser possível o reconhecimento do tempo de serviço especial pelo exercício de atividade profissional elencada na legislação de regência, independentemente da comprovação de efetiva exposição aos agentes insalubres, em relação ao período laborado antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, sendo certo que o referido ditame não tem aptidão para produzir efeitos retro operantes. É saber, independentemente da data em que atendidos os requisitos para o requerimento do benefício, o tempo prestado em período anterior ao marco supra pode ser considerado como de natureza especial, a partir da verificação da categoria profissional a que pertence o segurado.
Cumpre registrar, por importante, que o rol de atividades elencadas na legislação de regência como aptas para a contagem diferenciada do tempo de labor era meramente exemplificativo, de forma que outras atividades poderiam ser tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que estejam devidamente comprovadas (AgRg no REsp 794.092/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 28/05/2007, p. 394).
2. A necessidade de laudo pericial para fins de comprovação da atividade especial
Como dito acima, o cômputo do tempo de serviço como de natureza especial, por simples enquadramento profissional, pode ser feito sem problemas em relação ao período anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032/95.
A partir dessa data, contudo, sobrevêm duas situações distintas:
Implementada a inovação legal, a comprovação da atividade especial passou a ser feita mediante o preenchimento dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo próprio empregador, e que à época atendiam a exigência legal inserida (pela Lei nº 9.032/95) no art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91.
Entretanto, com a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.956-14/97, convertida na Lei nº 9.528/97, a comprovação do caráter especial do labor prestado passou a ser feita mediante formulário elaborado com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (cf. art. 51, § 1º, da Lei nº 8.213/91).
3. Agentes agressivos: outros agentes químicos, físicos e biológicos
A exposição a agentes químicos, físicos e biológicos insalubres, confere ao trabalhador o direito ao cômputo do tempo de serviço especial, relativamente ao período comprovado, consoante previsão constante dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, para as atividades desempenhadas até a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97 (cf. art. 292 do Dec. 611/92), e com base nos agentes indicados nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, observados os respectivos períodos de vigência.
Assim, o segurado que esteve sujeito a diversos agentes em níveis prejudiciais à saúde, descritos no laudo pericial competente e/ou formulários PPP mediante sua aferição "qualitativa", faz jus à contagem diferenciada do tempo de labor.
4. Do laudo extemporâneo
A circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral. Até porque, como as condições do ambiente de trabalho tendem a aprimorar-se com a evolução tecnológica, supõe-se que em tempos pretéritos a situação era pior ou quando menos igual à constatada na data da elaboração (Precedentes TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, APELREEX 201051018032270, Rel. Des. Fed. LILIANE RORIZ, DJE de 06/12/2012 e 1ª Turma Especializada, APELRE 200951040021635, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJE de 15/06/2012)
5. A permanência da exposição aos agentes agressivos
“Não devem receber interpretação retroativa as alterações promovidas no Art. 57, da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.032/95, especialmente a regra estabelecida pelo parágrafo terceiro do referido art. 57, que introduziu a exigência do caráter permanente, não ocasional nem intermitente do labor em condições especiais.” (AC 2001.01.99.041623-9/MG, Rel. Desembargador Federal Carlos Moreira Alves, Segunda Turma, DJ de 12/05/2009, p. 380).
Assim, a exigência legal referente à comprovação sobre ser permanente a exposição aos agentes agressivos somente alcança o tempo de serviço prestado após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95.
De qualquer sorte, e mesmo em reforço ao quanto exposto no tópico anterior, a constatação do caráter permanente da atividade especial não exige que o trabalho desempenhado pelo segurado esteja ininterruptamente submetido a um risco para a sua incolumidade.
Ressalto que tal raciocínio aplica-se também ao aluno aprendiz, que, ocasionalmente, fica parte de sua jornada em sala de aula.
Ainda, nos casos em que o PPP não ateste a permanência e habitualidade do segurado em contato com o agente agressivo e não havendo no referido documento quesito específico para que fossem atestadas tais circunstâncias, estas se configuram pelo simples preenchimento do laudo, da forma como exigido pela própria autarquia para reconhecimento de tempo especial, não se podendo presumir o contrário, afastando a especialidade da atividade realizada.
6. A utilização de Equipamentos de Proteção – EPP e EPI
Os equipamentos de proteção fornecidos aos trabalhadores têm por finalidade proteger a sua saúde, não tendo, entretanto, o condão de descaracterizar a situação de insalubridade ou de periculosidade a que ele está submetido.
Aliás, o próprio INSS reconhece que a simples utilização do EPI não afasta o risco do trabalhador, na forma de suas Instruções Normativas nº 42/2001 e 78/2002, senão, vejamos.
Instrução Normativa INSS nº 42/2001:
Art. 19. A utilização de equipamento de proteção não descaracteriza o enquadramento da atividade.
Instrução Normativa INSS/DC Nº 78/2002:
Art. 159. A simples informação da existência de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade. No caso de indicação de uso de EPI, deve ser analisada também a efetiva utilização dos mesmos durante toda a jornada de trabalho, bem como, analisadas as condições de conservação, higienização periódica e substituições a tempos regulares, na dependência da vida útil dos mesmos, cabendo a empresa explicitar essas informações no LTCAT/PPP.
Conforme ressalvado nos textos complementares desses mesmos ditames, apenas nas hipóteses em que devidamente comprovado, por laudo técnico subscrito por quem detém a necessária qualificação técnica para tanto, que os equipamentos de proteção utilizados suprimem ou pelo menos reduzem para níveis inferiores aos mínimos estabelecidos, a exposição aos agentes agressivos, é que será descaracterizado o enquadramento da atividade.
Não basta, nesse sentido, a menção da eficácia do equipamento de proteção constante dos chamados Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPP. Não, a indicação da eficácia tem de ser declarada por profissional técnico habilitado, em documento específico voltado para essa comprovação, no qual se aponte o resultado da perícia levada a efeito no caso concreto.
Mais, no caso específico do agente agressivo ruído, a firme posição desta Corte é no sentido de que o fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual não afasta a insalubridade do labor:
Nesse sentido e dentre outros:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. LEGISLAÇÃO VIGENTE. UTILIZAÇÃO DE EPI. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIREITO AO BENEFÍCIO. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS.
5. Quanto ao agente nocivo ruído, considera-se especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/97 (Súmula nº 29 da AGU), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
(...)
8. O fornecimento de equipamentos de proteção individual - EPI ao empregado não é suficiente para afastar o caráter insalubre da prestação do trabalho, tendo em vista que o uso de tais equipamentos pode atenuar o ruído, mas não afastar o enquadramento da atividade como insalubre. Precedentes.
(AC 0013423-75.2008.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 p.193 de 06/11/2012)
(destaquei)
7. Período anterior ao advento da Lei 6.887/80
Quanto à conversão de atividade especial em comum de períodos laborados anteriormente a dezembro de 1980, observe-se que o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, com as alterações que lhe foram impingidas pelo Decreto nº 4.827/03, notadamente no que se refere à inclusão do § 2º ao referido dispositivo, conta com a seguinte redação:
Art. 70, § 2º - As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (grifei).
Como visto, o ditame normativo regulamentador da Lei nº 8.213/91 determina de forma expressa que a tabela de conversão inserida em seu art. 70 será utilizada para o trabalho prestado em qualquer período.
Assim, não há nenhuma ressalva quanto ao período laborado antes da entrada em vigor da Lei nº 6.887/80, certo ainda que tanto os arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e art. 28 da Lei nº 9.711/98 se contrapõem à alegação recursal do instituto previdenciário.
Dessa forma tem sido decidido por esta Turma:
O § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 está em plena vigência, sendo que, atualmente não cabe mais dúvida quanto à possibilidade de conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, para ser somado ao restante do tempo sujeito a contagem comum e, conseqüentemente, fazer jus à aposentadoria por tempo de serviço”. Ademais, o § 2º do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 4.827/03, prevê que “as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período”.
(AMS 2001.38.00.007339-6/MG, Relator Des. Federal Antônio Sávio de O. Chaves.).
8. Do fator de conversão
O critério de conversão do tempo especial em comum, tanto na legislação mais longeva, quanto na que a revogou, é o mesmo, qual seja, a correlação entre a atividade especial trabalhada e o tempo necessário para a aposentação, caso seja ela obtida por tempo comum.
Assim, por exemplo, se o tempo especial trabalhado encontra-se vinculado a uma atividade a que a norma atribuiu como necessário para aposentadoria especial 25 anos de labor, deve ser ela correlacionada, para fins de conversão, com o tempo igualmente necessário para a aposentadoria comum.
Em termos práticos, se na regra mais antiga a atividade especial era de 25 anos de trabalho, e a comum, de 30 anos, convertia-se o tempo de 25 anos para 30 anos, simplesmente porque, à época, era materialmente impossível converter-se de 25 para 35. De igual modo, se a atividade especial, não obstante a ocorrência de alteração legislativa, permaneceu em 25 anos, e a comum passou a ser de 35 anos, mantendo-se o mesmo critério, passou-se a converter de 25 para 35.
Nesse sentido, para a manutenção do mesmo critério, em ambas as hipóteses apresentadas, verificou-se necessária a aplicação de dois fatores de conversão diferentes, porque para se converter 25 anos especiais para 30 de tempo comum, era necessária a utilização do fator 1.2, onde 25 X 1.2 = 30; enquanto isso, para a conversão de 25 anos especiais para 35 de tempo comum impõe-se a aplicação do fator 1.4, porque 25 X 1.4 = 35.
Observe-se, por curioso, que o inverso também poderá acontecer, ou seja, manter-se o mesmo tempo comum de aposentadoria, em legislações distintas, com a alteração apenas do tempo especial. Assim, por exemplo, determinada atividade poderia ser considerada como especial, vinculada a 25 anos de labor, para, sob a égide de regra posterior, passar a ser considerada especial com a exigência de apenas 20 anos de trabalho para fins de aposentação diferenciada.
Portanto, para que seja preservado o mesmo critério de conversão, pode ser necessária a modificação do fator que era aplicado enquanto em vigor a legislação mais antiga, na hipótese de ela ter sido alterada ao longo do tempo, com a ampliação ou diminuição do tempo de serviço necessário à obtenção da aposentadoria, seja ela especial, seja comum.
De fato, se o segurado deixou de poder se aposentar com 30 anos de serviço, como antes podia (não se tratando aqui, de mera aposentadoria proporcional), desborda do razoável manter a utilização de um fator de conversão que perdeu a vinculação com o tempo comum objetivado na respectiva conversão.
Tanto isso é verdade, aliás, que o Decreto nº 611/92, que se seguiu à edição da Lei nº 8.213/91, estabeleceu, em seu art. 64, que: o tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, aplicada a Tabela de Conversão seguinte, para efeito de concessão de qualquer benefício.
A dicção desse dispositivo indicou que o tempo de serviço já exercido pelo trabalhador, sem distinção de período, seria convertido com base na “tabela seguinte”, esta que previu expressamente a utilização do fator 1.4 na conversão do tempo especial em comum para o segurado homem (utilização do fator 1.2, nesta tabela, é restrita à contagem do tempo da segurada mulher). Da mesma forma dispôs o art. 64 do Decreto nº 2.172/97 que revogou o regulamento anterior.
Mais adiante, e para espancar quaisquer dúvidas que ainda poderiam remanescer, veio a lume do Decreto nº 3.048/99 que, em seu art. 70, § 2º, assim estabeleceu: “as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período”. (incluído pelo Decreto nº 4.827 - de 3 de setembro de 2003), registrado, de logo, que na tabela inserida no dispositivo em comento está estampada a utilização do fator 1.4 para a conversão de 25 anos de atividade especial em 35 de atividade comum, com a clara consignação de que o fator 1.2 refere-se apenas à conversão do tempo da segurada do sexo feminino.
Observe-se, nessa mesma diretriz, o art. 173 da Instrução Normativa INSS/DC Nº 118/2005:
Art. 173. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, com base no Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício:
De qualquer modo, os segurados que requereram judicial ou administrativamente a conversão de seu tempo de serviço especial em tempo comum, durante todo o período alcançado pelo vigorante Decreto nº 4.827/2003 tem direito à observância desse ditame reforçador da utilização do fator de conversão 1.4 para todo o período trabalhado.
Portanto, não se há de falar em utilização do fator de conversão 1.2 em relação ao tempo de serviço prestado em determinada ocasião, e do fator 1.4, quanto àquele posteriormente prestado, muito menos em utilização do fator 1.2 para fins de cálculo de aposentadoria proporcional.
Quanto a essa última afirmação, não há como se acolher a tese, porque com ela a aferição do fator a ser aplicado somente seria cabível, e possível, após a própria apuração do resultado da conversão, ensejando uma situação completamente esdrúxula, qual seja, a de se promover a conversão do tempo especial em comum (com o fator 1.4, por exemplo), e diante do resultado final apurado, manter-se ou não o fator já utilizado. Ou seja, se o tempo apurado igual ou superior a 35 anos fica mantido o fator 1.4, se inferior, repete-se a operação, agora com a utilização de outro fator (1.2).
Não há um mínimo de lógica que justifique a adoção de tal procedimento, valendo repetir, para se evitarem indevidos questionamentos, que a legislação acima citada não distingue os fatores a serem aplicados na conversão do tempo prestado pelo trabalhador, em razão do tipo de aposentadoria que ele visa perceber – a diferença decorre do fato de se tratar de segurado homem ou mulher.
9. Da limitação temporal da conversão do tempo especial em comum
É tormentosa a questão relativa à limitação temporal para a conversão do tempo de serviço especial prestado pelo trabalhador, em tempo comum, tendo em vista o disciplinamento legal que a questão recebeu por conduto da MP nº 1.663-15/98, esta que em seu art. 32 revogou o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, vedando, assim, a possibilidade de se proceder, dali em diante, a transformação em apreço.
Ocorre que a referida revogação não subsistiu no comando legal resultante da conversão da aludida MP na Lei nº 9.711/98, diploma que manteve, em seu art. 32, apenas a revogação de outros dispositivos já previamente revogados pela MP convertida.
Vejamos a redação de ambos os dispositivos em comento:
MP 1.663-15/1998
Art. 32. Revogam-se a alínea "c" do § 8o do art. 28 e os arts. 75 e 79 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, o § 5º do art. 57 e o art. 127 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e o art. 29 da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994. (destaquei)
Lei nº 9.711/98
Art. 32. Revogam-se a alínea "c" do § 8o do art. 28 e os arts. 75 e 79 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, o art. 127 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e o art. 29 da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994.
Registro não desconhecer o fato de que o art. 28 da Lei nº 9.711/98 faz menção à data de 28/05/98 como marco temporal de tempo de serviço prestado para o estabelecimento, pelo Poder Executivo, dos critérios de conversão sob enfoque.
Todavia, chama mais a atenção a circunstância de a revogação do § 5º do art. 57 não ter subsistido por ocasião da conversão da MP nº 1.667-15/98 na Lei nº 9.711/98 do que o fato de o art. 28 acima mencionado ter feito menção à sobredita limitação temporal.
É ainda mais relevante para o exame da questão a verificação de que o art. 15 da Emenda Constitucional nº 20/98 assim estabeleceu: “Até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1°, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda.”
Logo, como o §5º do art. 57 acima mencionado ainda permanecia (e permanece) em vigor na data da publicação da EC nº 20/98, emerge evidente ser possível a conversão do tempo de serviço especial em comum não só em período posterior à Lei nº 9.711/98, como também à própria norma constitucional em comento, e isto até que venha a ser editada a lei complementar nela própria referida.
Corrobora ainda essa constatação o fato de que o Regulamento da Lei de Benefícios, qual seja o Decreto nº 3.048/99, com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto nº 4.827/2003, permanece mantendo a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum, independentemente do período em que desempenhado o labor do segurado.
Vejamos:
Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
(...)
§ 2o As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (destaque não original)
Também a Instrução Normativa INSS/DC Nº 78/2002, posterior, portanto, à EC nº 20/98, dá a mesma diretiva à questão sob enfoque, quando trata do tema em seu art. 167:
Art. 167. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que foram, sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, conforme a legislação vigente à época, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, independentemente de a data do requerimento do benefício ou da prestação do serviço ser posterior a 28 de maio de 1998, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício: (destaquei)
Idem quanto à Instrução Normativa INSS/DC Nº 118/2005:
Art. 173. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, com base no Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício:
Diante do exposto, a única conclusão a que se pode chegar é a de que enquanto não for editada a lei complementar a que se refere o art. 15 da EC nº 20/98 será possível ao segurado do RGPS converter o tempo de serviço especial por ele trabalhado, em tempo comum, para fins de concessão do benefício aposentatório.
10. Da Emenda Constitucional nº 20/98.
Tratando-se de na espécie de pedido de concessão de aposentadoria especial, não se há de falar em necessidade de cumprimento dos requisitos previstos no art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/98, para fins de cômputo do tempo de serviço prestado após a edição da mencionada emenda constitucional.
De fato, as exigências da idade mínima e do “pedágio” aplicam-se apenas para o fim de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, não havendo que se falar em necessidade de cumprimento de tais requisitos para o deferimento da prestação disciplinada no art. 57 da Lei 8.213/91.
Do caso concreto
Compulsando os autos, verifico que o autor exerceu atividade exposto a agentes biológicos (pelo contato com os esgotos), no período de 01/10/1990 a 26/09/2016, o que autoriza a sua contagem como tempo especial.
Dessa forma, verifico que a soma do período laborado pelo autor resulta tempo superior a 25 anos de atividade em regime especial, o que autoriza a concessão da aposentadoria correlata.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora.
É o voto.
Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do voto do relator.
Brasília, 10 de outubro de 2018.
DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO NEVES DA CUNHA
RELATOR
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS em desfavor da sentença pela qual o juízo a quo julgou procedente o pedido formulado pelo autor para conceder a aposentadoria especial, ante o reconhecimento da especialidade do período de 01/10/1990 a 26/09/2016.
Em seu recurso para esta Corte o INSS questiona o acerto da sentença, uma vez que a situação verificada no caso dos autos não permite a contagem diferenciada do tempo de serviço do autor.
O autor, por sua vez, interpõe recurso adesivo requerendo a condenação do INSS ao pagamento de danos morais.
É o relatório.
VOTO
Considerando a nova sistemática instituída pelo novo Codex de Direito Adjetivo Civil, em que o legislador optou por restringir as hipóteses de remessa oficial, a sentença, proferida sob a égide do CPC/2015, não está sujeita à remessa oficial, nos termos do artigo 496, §3º, I, do NCPC, tendo em vista que a condenação imposta ao INSS não tem o potencial de ultrapassar 1.000 (mil) salários mínimos.
Dano Moral
Não há falar em indenização por danos morais quando o INSS indefere, suspende ou demora na concessão de benefício previdenciário, tendo em vista que a Administração tem o poder-dever de decidir os assuntos de sua competência e de rever seus atos, pautada sempre nos princípios que regem a atividade administrativa, sem que a demora não prolongada no exame do pedido, a sua negativa ou a adoção de entendimento diverso do interessado, com razoável fundamentação, importe em dano moral ao administrado, de que possam decorrer dor, humilhação ou sofrimento, suficientes a justificar a indenização pretendida.
Com efeito, a indenização, por danos morais ou materiais, tem por fato jurígeno a prática de ato ilícito causador de dano, havendo nexo de causalidade entre o ato praticado e o dano causado.
O indeferimento do benefício previdenciário não configura, pois, ato ilícito, salvo se demonstrado que o agente da Previdência Social atuou com propósito deliberado (dolo ou negligência) de prejudicar o interessado.
No sentido de não cabimento de danos morais, na espécie, cito precedentes desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DEMORA EXCESSIVA NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. DANO MORAL NÃO COMPROVADO. APELO IMPROVIDO. 1. A longa espera, na esfera administrativa, pela concessão/implantação de benefício Previdenciário, não enseja indenização por dano moral. 2. Não demonstrado nos autos, através de prova inequívoca, a ocorrência de fato causador do suposto dano moral, é de ser mantida sentença que julgou improcedente o pedido. 3. Quer se trate de ato comissivo ou ato omissivo, para ser imputada a responsabilidade ao agente é imprescindível a demonstração objetiva da ocorrência do alegado dano. 4. Apelação da parte autora não provida. (AC 0065196-43.2013.4.01.9199/GO, Rel. Desembargador Federal Ney Bello, Primeira Turma, e-DJF1 p.275 de 30/05/2014)
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO CABIMENTO. 1. Incabível a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que a Autarquia deu ao fato uma das interpretações possíveis, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente diante do direito controvertido apresentado, não sendo devida, portanto, a pretendida indenização. 2. Apelação a que se dá provimento para decotar da sentença a condenação à indenização por danos morais, mantendo-se os seus demais termos. (AC 0026047-74.2012.4.01.9199/MT, Rel. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, Primeira Turma, e-DJF1 p.145 de 11/09/2013)
Mérito
A matéria tratada nos presentes autos desafia, como regra, análise de diversas questões, dentre as quais se destacam:
1. A caracterização da atividade especial por enquadramento profissional
É pacífica a compreensão jurisprudencial sobre ser possível o reconhecimento do tempo de serviço especial pelo exercício de atividade profissional elencada na legislação de regência, independentemente da comprovação de efetiva exposição aos agentes insalubres, em relação ao período laborado antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, sendo certo que o referido ditame não tem aptidão para produzir efeitos retro operantes. É saber, independentemente da data em que atendidos os requisitos para o requerimento do benefício, o tempo prestado em período anterior ao marco supra pode ser considerado como de natureza especial, a partir da verificação da categoria profissional a que pertence o segurado.
Cumpre registrar, por importante, que o rol de atividades elencadas na legislação de regência como aptas para a contagem diferenciada do tempo de labor era meramente exemplificativo, de forma que outras atividades poderiam ser tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que estejam devidamente comprovadas (AgRg no REsp 794.092/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 28/05/2007, p. 394).
2. A necessidade de laudo pericial para fins de comprovação da atividade especial
Como dito acima, o cômputo do tempo de serviço como de natureza especial, por simples enquadramento profissional, pode ser feito sem problemas em relação ao período anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032/95.
A partir dessa data, contudo, sobrevêm duas situações distintas:
Implementada a inovação legal, a comprovação da atividade especial passou a ser feita mediante o preenchimento dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo próprio empregador, e que à época atendiam a exigência legal inserida (pela Lei nº 9.032/95) no art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91.
Entretanto, com a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.956-14/97, convertida na Lei nº 9.528/97, a comprovação do caráter especial do labor prestado passou a ser feita mediante formulário elaborado com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (cf. art. 51, § 1º, da Lei nº 8.213/91).
3. Agentes agressivos: outros agentes químicos, físicos e biológicos
A exposição a agentes químicos, físicos e biológicos insalubres, confere ao trabalhador o direito ao cômputo do tempo de serviço especial, relativamente ao período comprovado, consoante previsão constante dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, para as atividades desempenhadas até a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97 (cf. art. 292 do Dec. 611/92), e com base nos agentes indicados nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, observados os respectivos períodos de vigência.
Assim, o segurado que esteve sujeito a diversos agentes em níveis prejudiciais à saúde, descritos no laudo pericial competente e/ou formulários PPP mediante sua aferição "qualitativa", faz jus à contagem diferenciada do tempo de labor.
4. Do laudo extemporâneo
A circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral. Até porque, como as condições do ambiente de trabalho tendem a aprimorar-se com a evolução tecnológica, supõe-se que em tempos pretéritos a situação era pior ou quando menos igual à constatada na data da elaboração (Precedentes TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, APELREEX 201051018032270, Rel. Des. Fed. LILIANE RORIZ, DJE de 06/12/2012 e 1ª Turma Especializada, APELRE 200951040021635, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJE de 15/06/2012)
5. A permanência da exposição aos agentes agressivos
“Não devem receber interpretação retroativa as alterações promovidas no Art. 57, da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.032/95, especialmente a regra estabelecida pelo parágrafo terceiro do referido art. 57, que introduziu a exigência do caráter permanente, não ocasional nem intermitente do labor em condições especiais.” (AC 2001.01.99.041623-9/MG, Rel. Desembargador Federal Carlos Moreira Alves, Segunda Turma, DJ de 12/05/2009, p. 380).
Assim, a exigência legal referente à comprovação sobre ser permanente a exposição aos agentes agressivos somente alcança o tempo de serviço prestado após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95.
De qualquer sorte, e mesmo em reforço ao quanto exposto no tópico anterior, a constatação do caráter permanente da atividade especial não exige que o trabalho desempenhado pelo segurado esteja ininterruptamente submetido a um risco para a sua incolumidade.
Ressalto que tal raciocínio aplica-se também ao aluno aprendiz, que, ocasionalmente, fica parte de sua jornada em sala de aula.
Ainda, nos casos em que o PPP não ateste a permanência e habitualidade do segurado em contato com o agente agressivo e não havendo no referido documento quesito específico para que fossem atestadas tais circunstâncias, estas se configuram pelo simples preenchimento do laudo, da forma como exigido pela própria autarquia para reconhecimento de tempo especial, não se podendo presumir o contrário, afastando a especialidade da atividade realizada.
6. A utilização de Equipamentos de Proteção – EPP e EPI
Os equipamentos de proteção fornecidos aos trabalhadores têm por finalidade proteger a sua saúde, não tendo, entretanto, o condão de descaracterizar a situação de insalubridade ou de periculosidade a que ele está submetido.
Aliás, o próprio INSS reconhece que a simples utilização do EPI não afasta o risco do trabalhador, na forma de suas Instruções Normativas nº 42/2001 e 78/2002, senão, vejamos.
Instrução Normativa INSS nº 42/2001:
Art. 19. A utilização de equipamento de proteção não descaracteriza o enquadramento da atividade.
Instrução Normativa INSS/DC Nº 78/2002:
Art. 159. A simples informação da existência de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade. No caso de indicação de uso de EPI, deve ser analisada também a efetiva utilização dos mesmos durante toda a jornada de trabalho, bem como, analisadas as condições de conservação, higienização periódica e substituições a tempos regulares, na dependência da vida útil dos mesmos, cabendo a empresa explicitar essas informações no LTCAT/PPP.
Conforme ressalvado nos textos complementares desses mesmos ditames, apenas nas hipóteses em que devidamente comprovado, por laudo técnico subscrito por quem detém a necessária qualificação técnica para tanto, que os equipamentos de proteção utilizados suprimem ou pelo menos reduzem para níveis inferiores aos mínimos estabelecidos, a exposição aos agentes agressivos, é que será descaracterizado o enquadramento da atividade.
Não basta, nesse sentido, a menção da eficácia do equipamento de proteção constante dos chamados Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPP. Não, a indicação da eficácia tem de ser declarada por profissional técnico habilitado, em documento específico voltado para essa comprovação, no qual se aponte o resultado da perícia levada a efeito no caso concreto.
Mais, no caso específico do agente agressivo ruído, a firme posição desta Corte é no sentido de que o fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual não afasta a insalubridade do labor:
Nesse sentido e dentre outros:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. LEGISLAÇÃO VIGENTE. UTILIZAÇÃO DE EPI. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIREITO AO BENEFÍCIO. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS.
5. Quanto ao agente nocivo ruído, considera-se especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/97 (Súmula nº 29 da AGU), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
(...)
8. O fornecimento de equipamentos de proteção individual - EPI ao empregado não é suficiente para afastar o caráter insalubre da prestação do trabalho, tendo em vista que o uso de tais equipamentos pode atenuar o ruído, mas não afastar o enquadramento da atividade como insalubre. Precedentes.
(AC 0013423-75.2008.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 p.193 de 06/11/2012)
(destaquei)
7. Período anterior ao advento da Lei 6.887/80
Quanto à conversão de atividade especial em comum de períodos laborados anteriormente a dezembro de 1980, observe-se que o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, com as alterações que lhe foram impingidas pelo Decreto nº 4.827/03, notadamente no que se refere à inclusão do § 2º ao referido dispositivo, conta com a seguinte redação:
Art. 70, § 2º - As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (grifei).
Como visto, o ditame normativo regulamentador da Lei nº 8.213/91 determina de forma expressa que a tabela de conversão inserida em seu art. 70 será utilizada para o trabalho prestado em qualquer período.
Assim, não há nenhuma ressalva quanto ao período laborado antes da entrada em vigor da Lei nº 6.887/80, certo ainda que tanto os arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e art. 28 da Lei nº 9.711/98 se contrapõem à alegação recursal do instituto previdenciário.
Dessa forma tem sido decidido por esta Turma:
O § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 está em plena vigência, sendo que, atualmente não cabe mais dúvida quanto à possibilidade de conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, para ser somado ao restante do tempo sujeito a contagem comum e, conseqüentemente, fazer jus à aposentadoria por tempo de serviço”. Ademais, o § 2º do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 4.827/03, prevê que “as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período”.
(AMS 2001.38.00.007339-6/MG, Relator Des. Federal Antônio Sávio de O. Chaves.).
8. Do fator de conversão
O critério de conversão do tempo especial em comum, tanto na legislação mais longeva, quanto na que a revogou, é o mesmo, qual seja, a correlação entre a atividade especial trabalhada e o tempo necessário para a aposentação, caso seja ela obtida por tempo comum.
Assim, por exemplo, se o tempo especial trabalhado encontra-se vinculado a uma atividade a que a norma atribuiu como necessário para aposentadoria especial 25 anos de labor, deve ser ela correlacionada, para fins de conversão, com o tempo igualmente necessário para a aposentadoria comum.
Em termos práticos, se na regra mais antiga a atividade especial era de 25 anos de trabalho, e a comum, de 30 anos, convertia-se o tempo de 25 anos para 30 anos, simplesmente porque, à época, era materialmente impossível converter-se de 25 para 35. De igual modo, se a atividade especial, não obstante a ocorrência de alteração legislativa, permaneceu em 25 anos, e a comum passou a ser de 35 anos, mantendo-se o mesmo critério, passou-se a converter de 25 para 35.
Nesse sentido, para a manutenção do mesmo critério, em ambas as hipóteses apresentadas, verificou-se necessária a aplicação de dois fatores de conversão diferentes, porque para se converter 25 anos especiais para 30 de tempo comum, era necessária a utilização do fator 1.2, onde 25 X 1.2 = 30; enquanto isso, para a conversão de 25 anos especiais para 35 de tempo comum impõe-se a aplicação do fator 1.4, porque 25 X 1.4 = 35.
Observe-se, por curioso, que o inverso também poderá acontecer, ou seja, manter-se o mesmo tempo comum de aposentadoria, em legislações distintas, com a alteração apenas do tempo especial. Assim, por exemplo, determinada atividade poderia ser considerada como especial, vinculada a 25 anos de labor, para, sob a égide de regra posterior, passar a ser considerada especial com a exigência de apenas 20 anos de trabalho para fins de aposentação diferenciada.
Portanto, para que seja preservado o mesmo critério de conversão, pode ser necessária a modificação do fator que era aplicado enquanto em vigor a legislação mais antiga, na hipótese de ela ter sido alterada ao longo do tempo, com a ampliação ou diminuição do tempo de serviço necessário à obtenção da aposentadoria, seja ela especial, seja comum.
De fato, se o segurado deixou de poder se aposentar com 30 anos de serviço, como antes podia (não se tratando aqui, de mera aposentadoria proporcional), desborda do razoável manter a utilização de um fator de conversão que perdeu a vinculação com o tempo comum objetivado na respectiva conversão.
Tanto isso é verdade, aliás, que o Decreto nº 611/92, que se seguiu à edição da Lei nº 8.213/91, estabeleceu, em seu art. 64, que: o tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, aplicada a Tabela de Conversão seguinte, para efeito de concessão de qualquer benefício.
A dicção desse dispositivo indicou que o tempo de serviço já exercido pelo trabalhador, sem distinção de período, seria convertido com base na “tabela seguinte”, esta que previu expressamente a utilização do fator 1.4 na conversão do tempo especial em comum para o segurado homem (utilização do fator 1.2, nesta tabela, é restrita à contagem do tempo da segurada mulher). Da mesma forma dispôs o art. 64 do Decreto nº 2.172/97 que revogou o regulamento anterior.
Mais adiante, e para espancar quaisquer dúvidas que ainda poderiam remanescer, veio a lume do Decreto nº 3.048/99 que, em seu art. 70, § 2º, assim estabeleceu: “as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período”. (incluído pelo Decreto nº 4.827 - de 3 de setembro de 2003), registrado, de logo, que na tabela inserida no dispositivo em comento está estampada a utilização do fator 1.4 para a conversão de 25 anos de atividade especial em 35 de atividade comum, com a clara consignação de que o fator 1.2 refere-se apenas à conversão do tempo da segurada do sexo feminino.
Observe-se, nessa mesma diretriz, o art. 173 da Instrução Normativa INSS/DC Nº 118/2005:
Art. 173. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, com base no Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício:
De qualquer modo, os segurados que requereram judicial ou administrativamente a conversão de seu tempo de serviço especial em tempo comum, durante todo o período alcançado pelo vigorante Decreto nº 4.827/2003 tem direito à observância desse ditame reforçador da utilização do fator de conversão 1.4 para todo o período trabalhado.
Portanto, não se há de falar em utilização do fator de conversão 1.2 em relação ao tempo de serviço prestado em determinada ocasião, e do fator 1.4, quanto àquele posteriormente prestado, muito menos em utilização do fator 1.2 para fins de cálculo de aposentadoria proporcional.
Quanto a essa última afirmação, não há como se acolher a tese, porque com ela a aferição do fator a ser aplicado somente seria cabível, e possível, após a própria apuração do resultado da conversão, ensejando uma situação completamente esdrúxula, qual seja, a de se promover a conversão do tempo especial em comum (com o fator 1.4, por exemplo), e diante do resultado final apurado, manter-se ou não o fator já utilizado. Ou seja, se o tempo apurado igual ou superior a 35 anos fica mantido o fator 1.4, se inferior, repete-se a operação, agora com a utilização de outro fator (1.2).
Não há um mínimo de lógica que justifique a adoção de tal procedimento, valendo repetir, para se evitarem indevidos questionamentos, que a legislação acima citada não distingue os fatores a serem aplicados na conversão do tempo prestado pelo trabalhador, em razão do tipo de aposentadoria que ele visa perceber – a diferença decorre do fato de se tratar de segurado homem ou mulher.
9. Da limitação temporal da conversão do tempo especial em comum
É tormentosa a questão relativa à limitação temporal para a conversão do tempo de serviço especial prestado pelo trabalhador, em tempo comum, tendo em vista o disciplinamento legal que a questão recebeu por conduto da MP nº 1.663-15/98, esta que em seu art. 32 revogou o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, vedando, assim, a possibilidade de se proceder, dali em diante, a transformação em apreço.
Ocorre que a referida revogação não subsistiu no comando legal resultante da conversão da aludida MP na Lei nº 9.711/98, diploma que manteve, em seu art. 32, apenas a revogação de outros dispositivos já previamente revogados pela MP convertida.
Vejamos a redação de ambos os dispositivos em comento:
MP 1.663-15/1998
Art. 32. Revogam-se a alínea "c" do § 8o do art. 28 e os arts. 75 e 79 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, o § 5º do art. 57 e o art. 127 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e o art. 29 da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994. (destaquei)
Lei nº 9.711/98
Art. 32. Revogam-se a alínea "c" do § 8o do art. 28 e os arts. 75 e 79 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, o art. 127 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e o art. 29 da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994.
Registro não desconhecer o fato de que o art. 28 da Lei nº 9.711/98 faz menção à data de 28/05/98 como marco temporal de tempo de serviço prestado para o estabelecimento, pelo Poder Executivo, dos critérios de conversão sob enfoque.
Todavia, chama mais a atenção a circunstância de a revogação do § 5º do art. 57 não ter subsistido por ocasião da conversão da MP nº 1.667-15/98 na Lei nº 9.711/98 do que o fato de o art. 28 acima mencionado ter feito menção à sobredita limitação temporal.
É ainda mais relevante para o exame da questão a verificação de que o art. 15 da Emenda Constitucional nº 20/98 assim estabeleceu: “Até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1°, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda.”
Logo, como o §5º do art. 57 acima mencionado ainda permanecia (e permanece) em vigor na data da publicação da EC nº 20/98, emerge evidente ser possível a conversão do tempo de serviço especial em comum não só em período posterior à Lei nº 9.711/98, como também à própria norma constitucional em comento, e isto até que venha a ser editada a lei complementar nela própria referida.
Corrobora ainda essa constatação o fato de que o Regulamento da Lei de Benefícios, qual seja o Decreto nº 3.048/99, com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto nº 4.827/2003, permanece mantendo a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum, independentemente do período em que desempenhado o labor do segurado.
Vejamos:
Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
-
TEMPO A CONVERTERMULTIPLICADORESMULHER (PARA 30)HOMEM (PARA 35)DE 15 ANOS2,002,33DE 20 ANOS1,501,75DE 25 ANOS1,201,40
§ 2o As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (destaque não original)
Também a Instrução Normativa INSS/DC Nº 78/2002, posterior, portanto, à EC nº 20/98, dá a mesma diretiva à questão sob enfoque, quando trata do tema em seu art. 167:
Art. 167. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que foram, sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, conforme a legislação vigente à época, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, independentemente de a data do requerimento do benefício ou da prestação do serviço ser posterior a 28 de maio de 1998, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício: (destaquei)
Idem quanto à Instrução Normativa INSS/DC Nº 118/2005:
Art. 173. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, com base no Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício:
Diante do exposto, a única conclusão a que se pode chegar é a de que enquanto não for editada a lei complementar a que se refere o art. 15 da EC nº 20/98 será possível ao segurado do RGPS converter o tempo de serviço especial por ele trabalhado, em tempo comum, para fins de concessão do benefício aposentatório.
10. Da Emenda Constitucional nº 20/98.
Tratando-se de na espécie de pedido de concessão de aposentadoria especial, não se há de falar em necessidade de cumprimento dos requisitos previstos no art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/98, para fins de cômputo do tempo de serviço prestado após a edição da mencionada emenda constitucional.
De fato, as exigências da idade mínima e do “pedágio” aplicam-se apenas para o fim de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, não havendo que se falar em necessidade de cumprimento de tais requisitos para o deferimento da prestação disciplinada no art. 57 da Lei 8.213/91.
Do caso concreto
Compulsando os autos, verifico que o autor exerceu atividade exposto a agentes biológicos (pelo contato com os esgotos), no período de 01/10/1990 a 26/09/2016, o que autoriza a sua contagem como tempo especial.
Dessa forma, verifico que a soma do período laborado pelo autor resulta tempo superior a 25 anos de atividade em regime especial, o que autoriza a concessão da aposentadoria correlata.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora.
É o voto.
Postar um comentário