Aposentadoria por invalidez ao segurado que comprova incapacidade total e permanente.
Nesta sexta-feira será visto uma decisão que concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez ao segurado que comprovou ter uma moléstia na coluna lombar. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
ACIDENTE DO TRABALHO - DOENÇA ORTOPÉDICA OCUPACIONAL - TENDINITE COM RUPTURA E CALCIFICAÇÃO DO OMBRO DIREITO (SÍNDROME DO IMPACTO EM GRAU ELEVADO) - ORIGEM E AGRAVAMENTO PELAS CONDIÇÕES DE TRABALHO - INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA A FUNÇÃO DE OPERADORA DE MÁQUINAS - SEGURADA COM 53 ANOS DE IDADE E BAIXA ESCOLARIDADE - DIFICULDADE PARA OBTER EMPREGO EM FUNÇÃO COMPATÍVEL COM SUA SEQUELA - AUXÍLIO-DOENÇA E SUA CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ACIDENTÁRIA - BENEFÍCIO DEVIDO - TERMO INICIAL - CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NOS ÍNDICES DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA/ACIDENTÁRIA - JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO - VERBA ALIMENTAR - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Comprovado que, em razão de moléstia na coluna lombar, decorrente de acidente de trabalho equiparado, a segurada apresenta incapacidade total e permanente para o trabalho, com impossibilidade de reabilitação para qualquer outra atividade profissional que assegure a subsistência, tendo em vista sua idade e sua baixa escolaridade, faz ela jus ao auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez acidentária, nos termos do art. 42, da Lei n. 8.213/91.
Alterada a orientação jurisprudencial do Tribunal que passa a aplicar às ações de acidente de trabalho movidas contra o INSS, independentemente da data do ajuizamento, o disposto no art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97 redigido pela Lei n. 11.960/09, com efeitos a partir do início da vigência desta (01.07.2009), na hipótese de a citação ter ocorrido posteriormente, desde o vencimento de cada parcela os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados englobadamente pelos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança a partir da citação, de sorte que, nesse caso, a correção monetária de parcelas anteriores seguirá os índices estabelecidos na legislação previdenciária. Na hipótese de a citação ter ocorrido antes do início da vigência da Lei n. 11.960/09, e haver parcelas pretéritas, desde cada vencimento a correção monetária seguirá os índices previstos na legislação previdenciária e os juros de mora, por incidirem sobre verba alimentar, serão de 1% (um por cento) a partir da citação; contudo, a partir de 01.07.2009 ambos os referidos encargos passarão a ser calculados englobadamente pelos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança.
A sequência de índices de correção monetária a serem aplicados nas ações acidentárias movidas contra o INSS no período anterior à incidência da Lei n. 11.960/09 é a seguinte, de acordo com a época de vigência da dívida: ORTN, de 09.04.1981 a fevereiro de 1986 (Lei n. 6.899/81 e Decreto n. 86.649/81); OTN, de março de 1986 a janeiro de 1989 (art. 6º, do Decreto-Lei n. 2.284/86); BTN, de fevereiro de 1989 a fevereiro de 1991 (art. 5º, § 1º, "c", e § 2º, da Lei n. 7.777/89); INPC, de março de 1991 a junho de 1991 (arts. 3º e 4º, da Lei n. 8.177/91); INPC, de julho de 1991 a dezembro de 1992 (art. 41, § 6º, da Lei n. 8.213/91); IRSM, de janeiro de 1993 a fevereiro de 1994 (art. 9º, § 2º, da Lei n. 8.542/92); URV, de março de 1994 a junho de 1994 (art. 20, § 5º, da Lei n. 8.880/94); IPC-r, de julho de 1994 a junho de 1995, (art. 20, § 6º, da Lei n. 8.880/94); INPC, de julho de 1995 a abril de 1996 (art. 8º, § 3º, da MP n. 1.053/95); IGP-DI, de maio de 1996 a julho de 2006 (art. 8º, da MP n. 1.415/96 e art. 10, da Lei n. 9.711/98); INPC, de agosto de 2006 em diante (art. 41-A, da Lei n. 8.213/91, incluído pela MP n. 316/06 convertida na Lei n. 11.430/06). Não tem aplicação ao caso o disposto no art. 31 do Estatuto do Idoso.
Nas ações acidentárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da publicação da sentença.
ACIDENTE DO TRABALHO - DOENÇA ORTOPÉDICA OCUPACIONAL - TENDINITE COM RUPTURA E CALCIFICAÇÃO DO OMBRO DIREITO (SÍNDROME DO IMPACTO EM GRAU ELEVADO) - ORIGEM E AGRAVAMENTO PELAS CONDIÇÕES DE TRABALHO - INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA A FUNÇÃO DE OPERADORA DE MÁQUINAS - SEGURADA COM 53 ANOS DE IDADE E BAIXA ESCOLARIDADE - DIFICULDADE PARA OBTER EMPREGO EM FUNÇÃO COMPATÍVEL COM SUA SEQUELA - AUXÍLIO-DOENÇA E SUA CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ACIDENTÁRIA - BENEFÍCIO DEVIDO - TERMO INICIAL - CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NOS ÍNDICES DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA/ACIDENTÁRIA - JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO - VERBA ALIMENTAR - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Comprovado que, em razão de moléstia na coluna lombar, decorrente de acidente de trabalho equiparado, a segurada apresenta incapacidade total e permanente para o trabalho, com impossibilidade de reabilitação para qualquer outra atividade profissional que assegure a subsistência, tendo em vista sua idade e sua baixa escolaridade, faz ela jus ao auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez acidentária, nos termos do art. 42, da Lei n. 8.213/91.
Alterada a orientação jurisprudencial do Tribunal que passa a aplicar às ações de acidente de trabalho movidas contra o INSS, independentemente da data do ajuizamento, o disposto no art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97 redigido pela Lei n. 11.960/09, com efeitos a partir do início da vigência desta (01.07.2009), na hipótese de a citação ter ocorrido posteriormente, desde o vencimento de cada parcela os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados englobadamente pelos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança a partir da citação, de sorte que, nesse caso, a correção monetária de parcelas anteriores seguirá os índices estabelecidos na legislação previdenciária. Na hipótese de a citação ter ocorrido antes do início da vigência da Lei n. 11.960/09, e haver parcelas pretéritas, desde cada vencimento a correção monetária seguirá os índices previstos na legislação previdenciária e os juros de mora, por incidirem sobre verba alimentar, serão de 1% (um por cento) a partir da citação; contudo, a partir de 01.07.2009 ambos os referidos encargos passarão a ser calculados englobadamente pelos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança.
A sequência de índices de correção monetária a serem aplicados nas ações acidentárias movidas contra o INSS no período anterior à incidência da Lei n. 11.960/09 é a seguinte, de acordo com a época de vigência da dívida: ORTN, de 09.04.1981 a fevereiro de 1986 (Lei n. 6.899/81 e Decreto n. 86.649/81); OTN, de março de 1986 a janeiro de 1989 (art. 6º, do Decreto-Lei n. 2.284/86); BTN, de fevereiro de 1989 a fevereiro de 1991 (art. 5º, § 1º, "c", e § 2º, da Lei n. 7.777/89); INPC, de março de 1991 a junho de 1991 (arts. 3º e 4º, da Lei n. 8.177/91); INPC, de julho de 1991 a dezembro de 1992 (art. 41, § 6º, da Lei n. 8.213/91); IRSM, de janeiro de 1993 a fevereiro de 1994 (art. 9º, § 2º, da Lei n. 8.542/92); URV, de março de 1994 a junho de 1994 (art. 20, § 5º, da Lei n. 8.880/94); IPC-r, de julho de 1994 a junho de 1995, (art. 20, § 6º, da Lei n. 8.880/94); INPC, de julho de 1995 a abril de 1996 (art. 8º, § 3º, da MP n. 1.053/95); IGP-DI, de maio de 1996 a julho de 2006 (art. 8º, da MP n. 1.415/96 e art. 10, da Lei n. 9.711/98); INPC, de agosto de 2006 em diante (art. 41-A, da Lei n. 8.213/91, incluído pela MP n. 316/06 convertida na Lei n. 11.430/06). Não tem aplicação ao caso o disposto no art. 31 do Estatuto do Idoso.
Nas ações acidentárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da publicação da sentença.
TJSC, Apelação Cível n.2013.069967-0, 4ª Câmara, Relator Desembargador Jaime Ramos,julgado em 12.12.13.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2013.069967-0, da Comarca de Pomerode (Vara Única), em que é apelante Instituto Nacional do Seguro Social INSS, e apelada Nelli Fischer Leite:
A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso e à remessa oficial. Custas na forma da lei.
Do julgamento realizado em 12 de dezembro de 2013, presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Jaime Ramos, participaram os Exmos. Srs. Desembargadores Sônia Maria Schmitz e Júlio César Knoll.
Florianópolis, 12 de dezembro de 2013.
Jaime Ramos
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2013.069967-0, da Comarca de Pomerode (Vara Única), em que é apelante Instituto Nacional do Seguro Social INSS, e apelada Nelli Fischer Leite:
A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso e à remessa oficial. Custas na forma da lei.
Do julgamento realizado em 12 de dezembro de 2013, presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Jaime Ramos, participaram os Exmos. Srs. Desembargadores Sônia Maria Schmitz e Júlio César Knoll.
Florianópolis, 12 de dezembro de 2013.
Jaime Ramos
Relator
RELATÓRIO
Na Comarca de Pomerode, Nelli Fischer Leite ajuizou ação acidentária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, sustentando que em virtude das suas atividades cotidianas, como operadora de máquinas, passou a apresentar problemas de saúde de cunho ortopédico; que percebeu o benefício de auxílio-doença de 27.04.2012 até o dia 10.12.2012, quando foi considerada apta para o trabalho; que, apesar da alta médica concedida pelo INSS, ainda permanece incapacitada para exercer qualquer atividade, razão pela qual entende fazer jus à concessão do benefício da aposentadoria por invalidez, ou, no caso de a perícia médica constatar a possibilidade de reabilitação, seja restabelecido o benefício de auxílio-doença. Alternativamente pleiteou o benefício do auxílio-acidente.
Citado, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contestou alegando que a autora não tem direito a aposentadoria por invalidez ou a qualquer benefício acindetário, pois não se encontra temporária ou definitivamente incapacitada para o exercício de toda e qualquer atividade.
Foi deferida a realização de prova pericial e nomeado o perito. O laudo foi juntado às fls. 46/48.
Sentenciando, a digna Magistrada julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, condenando o INSS à implantação do benefício da aposentadoria por invalidez, a contar o dia seguinte à cessação do benefício auxílio-doença na esfera administrativa (10.12.2012). Condenou-o, ainda, ao pagamento da metade das custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor das prestações vencidas (Súmula 111 do STJ).
Inconformado, o INSS apelou alegando que a contagem de juros deve respeitar a nova redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 dada pela Lei n. 11.960/2009.
Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. André Carvalho, por considerar ausente o interesse público no feito, deixou de intervir.
VOTO
1. Do benefício devido na espécie
Ao contrário do que sustentou o INSS na peça defensiva, restou efetivamente demonstrado que a segurada está total e permanentemente incapacitada para exercer seu labor habitual e também qualquer qualquer outra atividade, pois sempre trabalhou como operadora de máquinas, em atividades que demandavam posições inadequadas e movimentos repetitivos, com sobrecarga na coluna ou elevado esforço físico e, considerando que ela possui 53 anos de idade, e sendo pessoa de baixa escolaridade, não terá condições de obter emprego que lhe propicie renda suficiente para subsistência própria e da família.
O art. 42, da Lei Federal n. 8.213/91, estabelece o seguinte:
"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
"§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
"§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Ensinam CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO e JOÃO BATISTA LAZZARI, acerca da aposentadoria por invalidez:
"Utilizando-se do conceito de Russomano, 'aposentadoria por invalidez é o benefício decorrente da incapacidade do segurado para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação para o exercício de atividade capaz de lhe assegurar a subsistência'.
"Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
"A incapacidade que resulta na insuscetibilidade de reabilitação pode ser constatada de plano em algumas oportunidades, em face da gravidade das lesões à integridade física ou mental do indivíduo. Nem sempre, contudo, a incapacidade permanente é passível de verificação imediata" (Manual de direito previdenciário. 3. ed., São Paulo: LTr, 2002, p. 463).
IRINEU ANTONIO PEDROTTI, acerca do assunto, leciona:
"A incapacidade que impede o segurado de exercer suas atividades profissionais pode decorrer de acidente de trabalho típico, ou de doença profissional ou do trabalho. Pode ser incapacidade física ou material. Para a concessão da aposentadoria por invalidez acidentária será preciso comprovar a incapacidade física total, a impossibilidade de reabilitação para o exercício do trabalho e o nexo etiológico ou causal.
"A aposentadoria por invalidez será devida ao acidentado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência." (Acidentes do Trabalho, 3. ed., São Paulo: Universitária de Direito, 1998, p. 337).
Consta dos autos que, em razão do esforço físico elevado e repetitivo desempenhado em suas atividades habituais de operadora de máquinas, a segurada adquiriu, ou no mínimo teve agravada, moléstia ortopédica nos membros superiores e na coluna cervical (laudo pericial, fl. 46), tanto que o próprio INSS lhe concedeu o benefício auxílio-doença por acidente de trabalho.
Constata-se também que, embora a perícia judicial não tenha atestado, com todas as palavras, acerca da incapacidade para toda e qualquer atividade da segurada, verifica-se que esta apresenta incapacidade total e permanente para as atividades habituais e que a moléstia acarreta maior esforço físico para os afazeres cotidianos (quesitos n. 1 e 3 , fl. 46).
O nexo causal entre a doença incapacitante e o labor exercido pela obreira restou efetivamente comprovado nos autos pela perícia judicial. A incapacidade laborativa total e permanente, de certa forma, hajam vista a idade relativamente avançada da obreira e a baixa escolaridade, também restou consignada nos autos pelo experto judicial, até porque a autora recebeu por breve período o benefício de auxílio-doença acidentário e, conforme a perícia e documentos juntados, não obstante a alta na seara administrativa, a segurada não tem mais capacidade para trabalhar.
Em resposta aos quesitos formulados pelas partes, o perito nomeado pelo Juízo disse: que a segurada apresenta moléstia diagnosticada como tendinite com ruptura e calcificação do ombro direito; que a moléstia apresentada pela segurada a incapacita totalmente para o exercício de suas atividades e outras que demandem o esforço braçal e todas as que envolvam mobilização do membro superior ou que suplantem suas condições físicas atuais, frente à sua idade; que a segurada é portadora de severa alteração do ombro chamada "Síndrome do impacto em grau elevado"; que a segurada fez inúmeros tratamentos sem sucesso e nesta data, sob o prisma médico, está impedida ao exercício da atividade original e de qualquer outra que lhe demande o uso dos membros superiores; que a lesão é definitiva e está consolidada (quesitos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 14, fls. 46/47).
Observa-se, pois, da perícia realizada, que as limitações funcionais suportadas pela obreira, aliadas às suas condições adversas de retorno ao mercado de trabalho (idade relativamente avançada, 53 anos nos dias atuais), já que exerceu por grande parte da vida as mesmas funções, sinalizam que as chances de sua readaptação profissional são irrisórias, ou nenhuma.
Como se viu, o experto foi enfático ao afirmar que a segurada é incapaz de exercer suas atividades habituais e parcialmente outras funções. Não obstante a possibilidade de a segurada poder desempenhar trabalhos de natureza leve, o que, em uma conclusão mais apressada, levaria ao indeferimento do benefício da aposentadoria por invalidez e apenas ao restabelecimento do auxílio-doença, verifica-se que a obreira terá, em face da baixa escolaridade e da idade relativamente avançada (atualmente com aproximadamente 53 anos, eis que nascida em 1960, fl. 12) para competir no mercado de trabalho atual, enormes dificuldades em realizar qualquer atividade que lhe garanta o sustento, especialmente porque sempre exerceu a atividades de servente e assemelhadas, em que se exige constante esforço físico, com movimentos repetitivos e em com elevado esforço físico.
Assim, não sendo possível a reabilitação para atividades leves, é devido o benefício da aposentadoria por invalidez acidentária, conforme autorizam o art. 42 e seguintes, da Lei n. 8.213/91, modificados pelas Leis n. 9.032/95, 9.528/97 e 9.876/99.
Esta Corte de Justiça, em casos como este, tem orientado:
"APELAÇÃO CÍVEL - PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INCAPACIDADE CONSTATADA NA PERÍCIA MÉDICO-JUDICIAL - TRABALHADOR BRAÇAL - POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DIANTE DA ANÁLISE DA CONDIÇÃO PESSOAL DO SEGURADO.
"Tendo o expert concluído pela presença de incapacidade e sendo improvável a reabilitação do segurado em outra atividade laboral devido ao baixo grau de instrução, cabível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, principalmente em se tratando de trabalhador rural" (TJSC, AC n. 2005.007072-7, de Videira, Rel. Des. Volnei Carlin, julgada em 25/05/2005).
"Reexame. Ação acidentária. Operário braçal. Idade avançada. Incapacidade total e permanente para a atividade exercida e dificuldade para qualquer outra em face do nível de escolaridade.
"Concluindo a perícia médica pela existência de incapacidade total em decorrência de doença contraída pela prática da atividade profissional, o obreiro tem garantido o pagamento da aposentadoria por invalidez nos termos da legislação de regência." (AC n. 03.025259-2, de Içara, Relatora Des. Sônia Maria Schmitz, julgada em 24/11/2003).
"ACIDENTE DO TRABALHO - OSTEOARTROSE - NEXO CAUSAL - ADMISSIBILIDADE - EVENTO QUE SE COMPORTA COMO FATOR DESENCADEANTE DA PATOLOGIA - TRABALHO QUE RECLAMA ESFORÇO FÍSICO ACENTUADO.
"Não obstante ser a osteoartrose uma patologia de natureza degenerativa, o labor que importa em grande esforço físico (como no caso de servente em serviços gerais na construção civil), funciona como elemento desencadeante ou coadjuvador para o agravamento de um quadro mórbido preexistente.
"Se a partir do acidente tipo, o obreiro não mais recuperou sua higidez a ponto de desenvolver razoavelmente suas funções de servente na construção civil, estabelece-se aí o nexo etiológico que o coloca em condições de perceber a aposentadoria por invalidez acidentária e pertinente consecutivos legais, mesmo que a perícia tenha enfatizado a temporariedade da incapacidade (ante o decurso de 8 anos) e que tenha considerado o obreiro apto para outras funções laborais tais como vigia de condomínio, guarda, vendedor de sorvetes, picolés, bilhetes de loteria, etc..., se não houve a pertinente adaptação do obreiro, a ser proporcionada pelo órgão ancilar." (Apelação Cível n. 49.883, de Fraiburgo. Relator: Des. Anselmo Cerello)
"ACIDENTE DO TRABALHO - APOSENTADORIA - PROVA - CONDIÇÕES PESSOAIS.
"Em se tratando de pessoa idosa, de poucas letras, portadora de sequelas de fratura de vértebras, decorrentes de acidente típico e osteoartrose, a incapacidade para exercer a profissão de carpinteiro representa privação de trabalho, ensejando a aposentadoria acidentária." (Apelação cível n. 50.804, de Lages. Relator: Des. Eder Graf)
Vê-se, então, que a segurada não mais poderá desempenhar qualquer atividade laboral, sobretudo porque suas atividades exigem o dispêndio de esforço físico, e a lesão provocada pelo acidente de trabalho, a ele equiparado, a tornou inválida para todo e qualquer serviço, sendo improvável a reabilitação.
O laudo médico firmado pelo Perito judicial não deixa qualquer dúvida de que as lesões adquiridas pela autora têm relação com o trabalho por ele exercido, são, de certa forma irreversíveis, dada a idade avançada da segurada, e impedem o exercício de qualquer atividade profissional, inclusive sua atividade habitual, tornando-a total e permanentemente inválida para o trabalho.
Assim, torna-se inquestionável o direito da autora ao benefício da aposentadoria por invalidez acidentária no percentual de 100% sobre o salário-de-benefício a partir do dia em que o Órgão Ancilar tomou ciência das reais condições de saúde do Obreiro.
Ainda que restassem dúvidas quanto às conclusões médicas, deve prevalecer o laudo pericial mais favorável ao obreiro, em respeito ao princípio "in dubio pro misero".
Nesse sentido:
"A divergência entre o laudo pericial do expert do Juízo e o do assistente técnico da parte deve ser resolvida em favor das conclusões do primeiro, porquanto é presumivelmente imparcial à solução da demanda e eqüidistante do interesse particular dos litigantes" (TJSC, AC n. 2002.010208-9, de Joinville, Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, julgada em 08/08/2002).
"Havendo divergência entre o laudo do perito judicial e do assistente técnico, deve prevalecer o do primeiro, por estar desvinculado do interesse de qualquer uma das partes, pois suas conclusões são imparciais. De outro norte, ainda que restassem dúvidas quanto às conclusões dos exames periciais, deve haver a prevalência do princípio 'in dubio pro misero'" (TJSC, AC n. 2000.021754-9, de Laguna, Rel. Des. Anselmo Cerello, julgada em 25/02/2002).
"ACIDENTE DO TRABALHO - DIVERGÊNCIA ENTRE OS LAUDOS DO PERITO E DO ASSISTENTE TÉCNICO DA PARTE - PREVALÊNCIA DAQUELE SUBSCRITO PELO EXPERT DO JUÍZO.
"Havendo divergência entre os laudos do perito oficial e do assistente técnico da parte, prevalece a conclusão a que chegou o louvado do Juízo" (TJSC, AC n. 96.011113-1, de Urussanga, Rel. Des. Eder Graf, julgada em 08/04/97).
Assim, torna-se inquestionável o direito da autora ao benefício da aposentadoria por invalidez acidentária.
2. Do marco inicial do benefício
Para o benefício de aposentadoria por invalidez acidentária, de acordo com as disposições legais e a pacífica orientação jurisprudencial, a data inicial do pagamento deve ser, em regra, o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, conforme o art. 43, da Lei n. 8.213/91: "A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo".
Nesse sentido são os julgados deste Tribunal: Apelação Cível n. 2006.013640-6, de Concórdia, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 11/07/2006; Apelações Cíveis n. 2006.018891-7 e 06.018892-4, de Forquilhinha, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, julgada em 20/06/2006; entre outros.
Dessa forma, como o benefício do auxílio-doença foi concedido, tem-se por aconselhável, determinar a concessão do benefício do da aposentadoria por invalidez acidentária a partir do dia 11.12.2012, dia seguinte à cessação do benefício na esfera administrativa, conforme consignado pela nobre sentenciante, porque desde aquela época a segurada permaneceu inválida para toda e qualquer atividade.
3. Da correção monetária.
No tocante à correção monetária, não há dúvida de que se deve respeitar a legislação que rege os benefícios previdenciários e acidentários, na qual são previstos os respectivos índices, no período anterior à aplicação da Lei n. 11.960/09 que será mais adiante discutida.
Desde que a correção monetária foi autorizada pela Lei n. 6.899, de 09.04.1981, para atualizar os débitos oriundos de decisões judiciais, os índices previstos na legislação geral e na própria legislação previdenciária/acidentária acompanham a seqüência abaixo: ORTN, de 09.04.1981 a fevereiro de 1986 (Lei n. 6.899/81 e Decreto n. 86.649/81); OTN, de março de 1986 a janeiro de 1989 (art. 6º, do Decreto-Lei n. 2.284/86); BTN, de fevereiro de 1989 a fevereiro de 1991 (art. 5º, § 1º, "c", e § 2º, da Lei n. 7.777/89); INPC, de março de 1991 a junho de 1991 (arts. 3º e 4º, da Lei n. 8.177/91); INPC, de julho de 1991 a dezembro de 1992 (art. 41, § 6º, da Lei n. 8.213/91); IRSM, de janeiro de 1993 a fevereiro de 1994 (art. 9º, § 2º, da Lei n. 8.542/92); URV, de março de 1994 a junho de 1994 (art. 20, § 5º, da Lei n. 8.880/94); IPC-r, de julho de 1994 a junho de 1995 (art. 20, § 6º, da Lei n. 8.880/94); INPC, de julho de 1995 a abril de 1996 (art. 8º, § 3º, da MP n. 1.053/95); IGP-DI, de maio de 1996 a julho de 2006 (art. 8º, da MP n. 1.415/96 e art. 10, da Lei n. 9.711/98); INPC, de agosto de 2006 em diante (art. 41-A, da Lei n. 8.213/91, incluído pela MP n. 316/06, convertida na Lei n. 11.430/06).
No artigo intitulado "A Correção Monetária dos Benefícios Previdenciários e a UFIR", publicado na Síntese Trabalhista 126/40, Maria Lúcia Luz Leivia faz uma retrospectiva da lei previdenciária acerca dos índices eleitos para a atualização monetária dos benefícios não pagos nos seus vencimentos:
"Desta forma, uma interpretação sistemática, teleológica e contextualizada de toda a legislação previdenciária leva à conclusão de que o art. 18 da Lei n. 8.870, de 1994, deve ser lido no sentido de que os valores devem ser corrigidos monetariamente pela variação do INPC (janeiro a dezembro de 1992), IRMS (janeiro de 1993 a fevereiro de 1994), URV (março a junho de 1994), IPC-r (julho de 1994 a junho de 1995), INPC (julho de 1995 a abril de 1996) e IGP-DI (a partir de maio de 1996)".
Não tem havido qualquer discussão acerca da sequência retro apresentada, de índices de atualização monetária das prestações de benefícios previdenciários ou acidentários pagos com atraso até janeiro de 2004, inclusive.
A dificuldade interpretativa tem sido manifestada em relação ao período de fevereiro de 2004 em diante, posto que há controvérsia.
É que o IGP-DI foi expressamente determinado, primeiramente no art. 8º, da Medida Provisória n. 1.415/96, e depois no art. 10, da Lei n. 9.711, de 20.11.1998, em que se converteu aquela, para corrigir os valores das parcelas referentes a benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso pela Previdência Social: "Art. 10. A partir da referência maio de 1996, o IGP-DI substitui o INPC para os fins previstos no § 6º do art. 20 e no § 2º do art. 21, ambos da Lei n. 8.880, de 27 de maio de 1994". Esses artigos da Lei n. 8.880/94 se referem, o 20, § 5º, à correção monetária dos valores das prestações dos benefícios pagos com atraso; e o 21, § 2º, à correção monetária dos salários de contribuição computados no cálculo do salário de benefício para o cálculo da renda mensal inicial (RMI) dos benefícios. O art. 20, § 5º, da Lei 8.880/94, faz remissão ao índice de correção monetária previsto no art. 41, da Lei n. 8.213/91, que era o INPC e foi substituído pelo IGP-DI a partir de maio de 1996.
Tem-se afirmado, ultimamente, que a partir de fevereiro de 2004, o índice de correção monetária dos débitos correspondentes a benefícios previdenciários voltou a ser o INPC, com a introdução do art. 29-B, na Lei n. 8.213/91, por força da Medida Provisória n. 167, de 19.02.2004, convertida na Lei n. 10.887, de 18.06.2004.
Nesse sentido é a orientação da Súmula n. 07, da 1ª Turma Recursal do Juizado Especial da Justiça Federal de Santa Catarina: "em ações de concessão ou revisão de benefícios previdenciários o INPC substitui o IGP-DI na atualização das parcelas vencidas, desde 02-2004 (MP n. 167, convertida na Lei n. 10.887/2004, que acrescentou o artigo 29B à Lei n. 8.213/91, combinada com o art. 31 da Lei n. 10.741/2003).
Não obstante, o mencionado art. 29-B, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela MP n. 167, de 19.02.2004, convertida na Lei n. 10.887, de 18.06.2004, elege o INPC apenas para corrigir os salários de contribuição considerados no cálculo do salário de benefício com vistas à apuração da renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário ou acidentário: "Art. 29-B. Os salários-de-contribuição considerados no cálculo do valor do benefício serão corrigidos mês a mês de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE".
O art. 31, da Lei n. 10.741, de 01.10.2003, consubstanciada no Estatuto do Idoso, não estabelece exatamente índice de correção monetária e sim a obrigatoriedade de atualização das parcelas devidas pelo INSS aos segurados na mesma medida do reajustamento dos benefícios: "Art. 31. O pagamento de parcelas relativas a benefícios, efetuado com atraso por responsabilidade da Previdenciária Social, será atualizado pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do Regime Geral de Previdenciária Social, verificado no período compreendido entre o mês que deveria ter sido pago e o mês do efetivo pagamento".
Trata-se de disposição um tanto redundante porque o art. 41, § 6º (depois renumerado para § 7º, pela Lei n. 8.444/92), da Lei n. 8.213/91, posteriormente substituído e revogado pelo art. 20, § 5º, da Lei n. 8.880, de 27.05.1994 (Plano Real), já prevê a atualização monetária dos "valores das parcelas referentes a benefícios pagos com atraso pela Previdência Social" pelos índices cuja sequência foi antes demonstrada.
A correção monetária das parcelas dos benefícios previdenciários e acidentários pagas com atraso deve seguir os índices previstos para o reajustamento dos benefícios, como estabelece o art. 31, do Estatuto do Idoso, e a regra a adotar é a do art. 41, da Lei n. 8.213/91, que previa o INPC como índice de correção monetária dos valores das prestações dos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso até o advento da Medida Provisória n. 1.415/96, convertida na Lei n. 9.711/98, quando então o INPC foi substituído pelo IGP-DI a partir de maio de 1996.
Não cabe, pois, retornar ao INPC para o período de fevereiro de 2004 a julho de 2006, porque inaplicável à correção monetária dos valores dos benefícios pagos com atraso o art. 29-B, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória n. 167/04, transformada na Lei n. 10.887/04.
Nesse sentido é a orientação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, não obstante ainda haver controvérsia naquele Sodalício (ver, por exemplo, o Processo n. 2000.04.01.050646-9, da 2ª Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, publicado em 09.11.2005, em sentido contrário):
"PREVIDENCIÁRIO. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO ART. 58 ENTRE SETEMBRO E DEZEMBRO DE 1991. ÍNDICE DE 147,06% INCORPORADO AOS BENEFÍCIOS. PAGAMENTO ADMINISTRATIVO DAS PARCELAS ENTRE 09/1991 E 07/1992. PRESCRIÇÃO DE DIFERENÇAS RELATIVAS À CORREÇÃO MONETÁRIA. PENSÃO POR MORTE. AUMENTO DE PERCENTUAL APLICÁVEL SOBRE O SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. LEI NOVA. INCIDÊNCIA IMEDIATA. IGP-DI DESDE MAIO DE 1996. VERBA HONORÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. JUROS MORATÓRIOS.
"(...)
"O indexador aplicável para atualização monetária é o IGP-DI desde maio de 1996. A adoção do INPC para correção dos salários-de-contribuição integrantes do PBC, para fins de cálculo do salário-de-benefício, consoante o art. 29-B, da Lei 8.213/91, não autoriza a conclusão que tal indexador substituiu o IGP-DI, porquanto este último foi escolhido como índice de correção monetária do débito judicial previdenciário, por expressa disposição do art. 10 da Lei 9.711/98, não podendo lei posterior derrogar a anterior quando dispôs sobre questão diversa" (TRF-4ª Região, 5ª T., Apelação Cível n. 2003.71.05.011244-7/RS, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, j. em 14.06.2005).
Conclui-se, portanto, que o INPC previsto no art. 41, da Lei n. 8.213/91, foi substituído pelo IGP-DI nos termos da Medida Provisória n. 1.415/96, convertida na Lei n. 9.711/98, a partir de maio de 1996. O IGP-DI não deixou de ser aplicado pelo advento da Medida Provisória n. 167/04, convertida na Lei n. 10.887/04, que incluiu o art. 29-B, na Lei 8.213/91, uma vez que o INPC estabelecido no referido art. 29-B, da Lei n. 8.213/91, aplica-se apenas para a correção monetária dos salário-de-contribuição utilizados para calcular o salário-de-benefício a fim de apurar a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário/ acidentário, mas não se aplica para a correção das prestações dos benefícios pagos em atraso. O IGP-DI é o índice utilizado para a correção monetária dos valores dos benefícios pagos em atraso de maio de 1996 até julho de 2006.
Somente a partir de agosto de 2006 é que o IGP-DI deixou de ser utilizado porque o art. 41 (§ 7º), da Lei n. 8.213/91 citado na legislação para a substituição do INPC pelo IGP-DI, foi expressamente revogado pelo art. 7º, da Medida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006, convertida na Lei n. 11.430, de 26 de dezembro de 2006. Além disso a referida Medida Provisória incluiu o art. 41-A, na Lei n. 8.213/91, e o INPC retornou a ser o índice de correção das prestações dos benefícios pagos em atraso: "Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE". E, consoante o que dispunha o art. 41, § 7º, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 8.444/92, reforçado pelo art. 20, § 5º, da Lei n. 8.880, de 27.05.1994, bem como em face do art. 31, do Estatuto do Idoso, o índice utilizado para a correção monetária das parcelas pagas com atraso é o mesmo do reajuste dos benefícios da previdência social.
A correção monetária, que obedece às normas do art. 1º, da Lei n. 6.899, de 08.04.1981 (cf. Súmula n. 148, do STJ), deve ser calculada a partir do vencimento de cada parcela do benefício previdenciário ou acidentário pago com atraso, em face do que determina expressamente a legislação de regência (art. 41, § 6º, depois renumerado para § 7º pela Lei n. 8.444/92, da Lei n. 8.213/91, substituído e revogado pelo art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei n. 8.880, de 27.05.1994; e art. 175, do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 5.545/2005): o valor das parcelas dos benefícios pagos com atraso importa na atualização do respectivo valor "no período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pago e o mês do efetivo pagamento".
Assim, como será visto adiante, a correção monetária pautada no índice INPC deve se aplicada a partir de 04/2006 até 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR), quando então deverão ser aplicados os índices oficiais de juros e remuneração da caderneta de poupança, nos termos da Lei n. 11.960/09, mais adiante comentada.
4. Dos juros de mora
No que tange aos juros de mora dos valores dos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso, verifica-se que a legislação correspondente não fazia referência ao percentual a ser utilizado. A taxa de juros de mora prevista no art. 34, da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela Lei n. 9.528/97, e no art. 239 e seus parágrafos, do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 3.265, de 29.11.1999) só tem aplicação sobre os créditos da Previdência Social pagos com atraso pelos contribuintes.
A Lei n. 4.414, de 24.09.1964, no entanto, dispôs no seu art. 1º, que "a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as autarquias, quando condenados a pagar juros de mora, por este responderão na forma do direito civil".
Durante a vigência do Código Civil anterior (Lei n. 3.071, de 01.01.1916), nos termos dos seus arts. 1.062 e 1.063, os juros de mora devidos por força de lei ou quando as partes os convencionarem sem taxa estipulada, era de 6% (seis por cento) ao ano. Embora o art. 1.262 tivesse permitido a fixação de juros acima da taxa legal, com ou sem capitalização, nos empréstimos de dinheiro e outras coisas fungíveis, o art. 1º, do Decreto n. 22.626, de 07.04.1933 (chamado de "Lei da Usura"), limitou os juros remuneratórios ou moratórios (art. 5º) ao dobro da taxa legal, ou seja, em 12% (doze por cento) ao ano, quando convencionados, e proibiu o anatocismo mensal (capitalização de juros, ou contagem de juros sobre juros), permitindo apenas o anual (art. 4º).
Por isso é que os juros moratórios das prestações dos benefícios previdenciários e acidentários pagas com atraso deveriam ser fixados em 6% (seis por cento) ao ano.
O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, aplicando por analogia o disposto no art. 3º, do Decreto-lei n. 2.322/87, segundo o qual "sobre a correção monetária dos créditos trabalhistas, de que trata o Decreto-lei n. 75, de 21 de novembro de 1966 e legislação posterior, incidirão juros, à taxa de 1% (um por cento) ao mês, capitalizados mensalmente", firmou orientação no sentido de que o percentual de juros moratórios, aplicado aos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso, em razão da sua natureza alimentar, deve ser fixado em 1% ao mês (original sem destaque).
Nesse sentido:
"2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a incidência de juros de mora se dá à razão de 1% ao mês em se tratando de benefício previdenciário, em face de sua natureza alimentar, conforme disposto no art. 3º do Decreto-lei n. 2.322/87" (REsp. n. 503.907/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJU de 15/12/2003, p. 373); (Resp. N. 502.276/CE, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU de 07/11/2005, p. 331); (Resp. n. 524.363/SP, Rel Ministro Jorge Scartezzini, DJU de 02/08/2004, p. 501).
Aliás, sobre o assunto, e comprovando mais uma vez que a legislação previdenciária nada dispôs sobre o percentual dos juros de mora aplicáveis ao pagamento de benefícios previdenciários quitados com atraso, são relevantes e elucidativos os fundamentos do voto proferido pelo Ministro Vicente Leal, Relator do Resp. n. 233.392/RN, julgado em 16/11/1999, DJU de 06/12/99, p. 137, em que foi recorrente o INSS:
"Sustenta o recorrente, em suas razões recursais que, quando a Fazenda Pública for condenada, os juros deverão ser computados pelo percentual determinado pela legislação civil, a teor do seu art. 1.062, à taxa de 6% ao ano, e não como fixado a base de 1% ao mês.
"Analisa-se a questão.
"Desde que se estabeleceu o debate sobre o tema no âmbito deste egrégio Tribunal, proclamou-se a tese de que os débitos relativos a benefícios previdenciários, por consubstanciarem dívidas de natureza alimentar, impõe a incidência dos juros moratórios sobre seus valores na taxa de 1% ao mês.
"E sendo de natureza civil a sua complementação, os juros moratórios deveriam incidir, em princípio, no percentual de 0,5% ao mês, na forma prevista no artigo 1.062 do CC, não se aplicando as disposições do Decreto-lei n. 2.322/87, que disciplina os débitos de origem trabalhista.
"Todavia, não se pode desconsiderar o fato de que no conceito das denominadas dívidas de valor compreendem-se, dentre outras, as dívidas de natureza alimentar. E as dívidas relativas a salários, pensões, proventos de aposentadorias e outros benefícios previdenciários, inclusive os relativos aos reajuste de proventos de servidores estatutários são tipicamente dívidas de valor, pelo seu caráter eminentemente alimentar.
"Por outro lado, em se tratando de prestações decorrentes de reajuste de proventos, benefício de natureza alimentar, impõe-se a aplicação privilegiada dos juros moratórios no percentual de 1% ao mês, a partir do Decreto-lei n. 2.322/87, combinado com o artigo 1.062 do Código Civil.
"Tal orientação não afronta, ao meu ver, as normas contidas no artigo 1.062 do Código Civil".
Não menos importantes são os argumentos expendidos no voto proferido pelo Ministro Felix Fischer, Relator do REsp. n. 421.284/PB, interposto pelo INSS, julgado em 07/05/2002, DJU de 03/06/2002, p. 266.
Este Tribunal de Justiça, acerca do juros de mora, tem adotado a mesma orientação:
"Os juros de mora nas ações previdenciárias devem ser fixados à base de 1% ao mês, contados a partir da citação, tendo em vista a natureza alimentar desta prestação" (TJSC, AC n. 2005.026365-2, de Joinville, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, julgada em 04/10/2005).
"2. Nas ações acidentárias, conforme os entendimentos jurisprudenciais mais recentes, os juros de mora devem ser fixados no patamar de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir da citação válida, não somente por se tratar de verba de caráter alimentar, mas também porque deriva de contribuição previdenciária que, por ter natureza tributária, reclama aquele percentual" (TJSC, AC n. 2005.017884-1, de Criciúma, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 26/07/2005).
"O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados à base de 1% ao mês, contados a partir da citação" (TJSC, AC n. 2005.018475-8, de Urussanga, Rel. Des. Volnei Carlin, julgada em 18/08/2005).
Portanto, não resta dúvida de que os juros de mora, em se tratando de benefícios previdenciários ou acidentários pagos com atraso, devem ser calculados no percentual de 1% ao mês, dada a natureza alimentar da obrigação, o que afasta a aplicação dos arts. 1.062 e 1.063, do Código Civil de 1.916, durante a vigência dele.
Com o advento do atual Código Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002, vigente a partir de 12.01.2003, segundo a contagem prevista no art. 8º, § 1º, da Lei Complementar n. 95/98), introduziu-se uma nova indexação para os juros de mora devidos por força de lei ou quando não forem convencionados. A respeito, veja-se o art. 406:
"Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional".
O art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, estabelece que os juros de mora referentes aos créditos tributários seria de 1% (um por cento) ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso".
A legislação federal adotou índice diverso de juros moratórios para recuperação dos créditos tributários devidos à Fazenda Nacional.
A taxa que está em vigor para a mora do pagamento dos impostos devidos à Fazenda Federal é a do SELIC, como determinam os arts. 13, da Lei n. 9.065, de 20.06.1995; 16, da Lei n. 9.069, de 29.06.1995; 14 e 16, da Lei n. 9.250, de 26.12.1995; e 5º e 61, § 3º, da Lei n. 9.430, de 27.12.1996. A taxa referencial do SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia), no entanto, dada a sua composição que abrange a recuperação da perda do poder aquisitivo da moeda, engloba os juros de mora e a correção monetária num só cálculo.
A Segunda Câmara de Direito Público havia firmado orientação no sentido de que a partir da vigência do Código Civil de 2002, ou seja, de 12/01/2003 em diante, os juros de mora seriam calculados em conjunto com a correção monetária, com base na taxa do SELIC, por força da nova sistemática introduzida pelo art. 406, daquele Diploma.
Todavia, novos estudos empreendidos à vista das constantes alegações do INSS sobre a impossibilidade de utilização da taxa do SELIC demonstraram que efetivamente não é possível adotar esse indexador dos juros de mora incidentes sobre os valores das prestações dos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso.
É que, como se disse, a taxa do SELIC engloba, a um só tempo e cálculo, os juros de mora e a correção monetária. Porém, no caso de prestações de benefícios previdenciários e acidentários pagas com atraso, vige o art. 10, da Lei n. 9.711, de 20.11.1998, que adotou como índice de correção monetária o IGP-DI e mais tarde o INPC, de modo a repelir a possibilidade de adoção da taxa do SELIC, já que não se pode então cumular, num só cálculo, a correção monetária e os juros de mora.
Nesse caso, por ser meramente supletiva e subsidiária, a norma do art. 406, do Código Civil de 2002, não pode ser aplicada à cobrança dos valores das prestações dos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso, eis que embora não exista previsão específica de taxa de juros de mora na legislação especial de regência, encontra-se expressamente definido o índice de correção monetária.
Segundo o art. 2º, § 2º, da LICC, "A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior".
Ora, se a taxa SELIC engloba em único percentual os juros de mora e a correção monetária, torna-se impossível separar e/ou quantificar isoladamente cada um desses encargos e, por isso, havendo legislação previdenciária (lei especial) que prevê o índice de correção monetária (IGP-DI e depois INPC) para atualizar os benefícios previdenciários, torna-se inviável a aplicação da taxa do SELIC, que tem origem em norma geral (Código Civil de 2002, art. 406, c/c os arts. 13, da Lei n. 9.065/95, e 5º, § 1º e 61, § 3º, da Lei n. 9.430/96).
MARIA HELENA DINIZ, acerca da antinomia das leis esclarece que em razão da impossibilidade de o legislador conhecer todas as normas jurídicas que existem, afigura-se razoável e compreensível a existência de normas conflitantes, de sorte que a contradição deve ser solucionada de acordo com as regras integrantes do ordenamento jurídico.
A eminente doutrinadora estabelece como pressupostos para existência de conflito aparente de normas a coexistência de duas ou mais leis aplicáveis à uma mesma situação e que ambas sejam válidas, isto é, que estejam em consonância com o complexo jurídico vigente, porque do contrário não haveria qualquer contraposição a ser resolvida.
São apresentados três critérios para composição dessa antinomia aparente de normas jurídicas: o primeiro, hierárquico, consagra a prevalência de certas normas jurídicas sobre outras, cuja sujeição advém da própria sistemática legal para fixação de competências e atribuições diferentes entre as leis, "verbia gratia", as leis federais possui preponderância sobre as leis estaduais (art. 25, § 1º, da CF/88) e municipais que tratam sobre um mesmo assunto (art. 30, inciso II, da CF/88).
O segundo critério, cronológico, resolve que a norma aplicável a determinada hipótese deve ser aquela mais moderna e recente, preterindo as regras jurídicas mais antigas que a ela se contraponham.
Por derradeiro, o critério da especialidade enfatiza a sujeição das normas gerais àquelas especiais, mais peculiares e específicas para o caso em comento, o que advém do aforismo "lex especialis derrogat legi generali".
Tais critérios não são princípios lógicos, mas princípios jurídico-positivos pressupostos implicitamente pelo legislador, apesar de se aproximarem muito das presunções, sendo solucionado o conflito normativo na subsunção por um desses critérios, ter-se-á uma simples antinomia aparente, não obstando, hipóteses por elas disciplinadas, sem risco de contradição. (Cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasilieiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 69-79).
O critério a adotar no caso é o da especialidade, segundo o qual a lei especial previdenciária (Lei n. 9.711/98) prepondera sobre a norma geral (Código Civil), motivo pelo qual também se afasta a aplicação da taxa do SELIC.
Do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sobre a matéria, colhe-se o seguinte:
"3. Correção monetária pelo IGP-DI, de acordo com critérios estabelecidos na Medida Provisória n. 1.415/96 e na Lei n. 9.711/98, desde a data do vencimento de cada parcela.
"4. O artigo 406 do Código Civil ('Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional') não tem influência no caso de crédito de natureza previdenciária.
"5. A taxa SELIC tem natureza mista, englobando juros e correção monetária. Assim, não sendo possível separar juros de correção monetária, e havendo um índice legal de correção monetária no que toca aos benefícios previdenciários (atualmente o IGP-DI), não se mostra viável a adoção da SELIC, pois deve prevalecer a norma específica (...)
"6. Tal constatação leva à conclusão de que o advento do Código Civil em nada alterou a situação, uma vez que quanto aos juros de mora, há muito o STJ consolidou o entendimento de que devem eles incidir, a partir da citação, à taxa de 12% ao ano, seja por se tratar de verba de natureza alimentar, pelo que aplicável analogicamente a legislação atinente aos créditos trabalhistas - art. 3º do DL 2.322/87 - (nesse sentido: Resp. 230777. 6ª Turma do STJ, Rel. Ministro Vicente Leal), seja porque deve existir paridade entre a remuneração incidente sobre as contribuições previdenciárias recolhidas com atraso e os proventos também adimplidos com atraso (...)" (TRF - 4ª Região - AC n. 2002.72.01.021814-5/SC, Rel. Juiz Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgada em 08/02/2006, DJU de 22/02/2006).
Assim, se a legislação previdenciária (norma especial) estabelece o índice de atualização monetária dos benefícios previdenciários pagos com atraso, não há como utilizar-se a taxa do SELIC, que tem origem em norma geral (Código Civil/2002), porque ela aglutina juros de mora e correção monetária que no cálculo seriam inseparáveis, e no caso de prestações de benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso, é obrigatória a separação da correção monetária que tem índice expressamente previsto na Lei n. 9.711/98, que era o IGP-DI, e agora é o INPC.
Não tem aplicação ao caso o disposto no art. 1º-F, da Lei n. 9.494, de 10.09.1997, com a redação original dada pela Medida Provisória n. 2.180-35, de 24.08.2001, que no período anterior à sua alteração pela Lei n. 11.960/09 estabelecia os juros de mora em 6% (seis por cento) ao ano, uma vez que tal norma tinha incidência limitada às "condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos". A dívida, nos presentes autos, não se refere a verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Trata-se de condenação ao pagamento de benefício acidentário a segurado especial.
A jurisprudência deste Tribunal, portanto, continuou orientada no sentido da aplicação de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, por tratar-se de verba alimentar, nos termos do art. 3º, do Decreto-lei n. 2.322/87.
Essa disciplina, no entanto, sofreu alteração pela Lei n. 11.960/09, cuja discussão passa a ser exposta.
5. Da aplicação da Lei. 11.960/09
A Lei n. 11.960, de 29.06.2009, em vigor a partir de 01.07.2009, ao introduzir nova redação ao citado art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, generalizou a aplicação dele a qualquer espécie de condenação imposta à Fazenda Pública:
"Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".
Estava pacificado o entendimento desta Corte de Justiça no sentido de que não era possível a aplicação do referido dispositivo às condenações do INSS ao pagamento de benefícios previdenciários e acidentários.
A uma, porque o Superior Tribunal de Justiça tinha decidido que o art. 1º-F, na sua redação original, só poderia ser aplicado nas ações judiciais movidas após o início da vigência da Medida Provisória que o introduziu no ordenamento jurídico ("A Medida Provisória 2.180-35/2001, que acrescentou o art. 1º-F ao texto da Lei nº 9.494/97, somente pode ser aplicada às ações ajuizadas após sua vigência. Tendo sido a ação proposta após à vigência da referida medida provisória, os juros moratórios devem ser fixados no patamar de 6% ao ano" - REsp. n. 554268/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 19.04.04). A orientação a seguir com a nova redação deveria ser a mesma: só seria aplicável às ações judiciais movidas após o início da vigência da Lei n. 11.960, de 29.06.2009.
A duas, porque como se viu antes, a legislação previdenciária, que inclui a acidentária, adota índice específico de correção monetária dos valores atinentes a condenações judiciais, que era o IGP-M e agora é o INPC (art. 10, da Lei n. 9.711, de 20.11.1998). A atual redação do art. 1º-F engloba, em cálculo único, correção monetária e juros de mora baseados nos índices oficiais de remuneração básica e juros das cadernetas de poupança. Por esse motivo, da mesma forma que não foi possível, para cálculo dos juros de mora nas condenações da autarquia previdenciária, a adoção da taxa do SELIC prevista no art. 406, do Código Civil de 2002, c/c os arts. 13, da Lei n. 9.065/95, e 5º, § 1º e 61, § 3º, da Lei n. 9.430/96, também não se poderia aplicar o disposto no art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009.
Todavia, em 17/06/2011, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 842.063, submetido ao regime de repercussão geral (art. 543-B, CPC), reafirmando jurisprudência anterior (AI nºs 828778, 771555, 776497 e RE 559445), proclamou a aplicabilidade imediata do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a alteração feita pela Medida Provisória 2.180-35/2001 em relação às ações ajuizadas antes de sua entrada em vigor. Idêntica disciplina se há de aplicar no tocante às modificações feitas no art. 1º-F pela Lei n. 11.960/09.
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em 18.05.2011, também pacificou sua jurisprudência, no sentido de fazer incidir a nova redação dada pela Lei n. 11.960/09 ao artigo 1º F da Lei nº 9494/97, inclusive nos processos em andamento:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. DIREITO INTERTEMPORAL. PRINCÍPIO DO 'TEMPUS REGIT ACTUM'. ARTIGO 1º-F, DA LEI Nº 9.494/97. MP 2.180-35/2001. LEI nº 11.960/09. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO.
"1. A maioria da Corte conheceu dos embargos, ao fundamento de que divergência situa-se na aplicação da lei nova que modifica a taxa de juros de mora, aos processos em curso. Vencido o Relator.
"2. As normas que dispõem sobre os juros moratórios possuem natureza eminentemente processual, aplicando-se aos processos em andamento, à luz do princípio tempus regit actum. Precedentes.
"3. O art. 1º-F, da Lei 9.494/97, modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001 e, posteriormente pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09, tem natureza instrumental, devendo ser aplicado aos processos em tramitação. Precedentes.
"4. Embargos de divergência providos"
(STJ, EREsp 1207197 / RS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2011/0028141-3 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA).
Colhe-se do corpo do acórdão:
"Quando se trata das verbas de natureza alimentar ajuizadas antes da edição da MP 2.180-35/01, nos termos do art. 1º-F à Lei 9.494/97, os juros moratórios são fixados no percentual de 12% (doze por cento) ao ano, nos termos do art. 3º do Decreto-Lei 2.322/87.
"Nesse sentido, são os seguintes arestos: AgRg no REsp 1069739/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe de 10.05.10; REsp 552.437/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 15.12.03; REsp 240.407/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 19.06.00; REsp 915.185/RS, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, DJe de 08.10.07; REsp 1004325/ RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe de 14.09.09.
"No entanto, em 24 de agosto de 2001, sobreveio a Medida Provisória 2.180-35, que veio a reduzir essa parcela, acrescentando à Lei nº 9.494/97 o seguinte dispositivo: Art. 1º-F. Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano.
"Com o advento da nova legislação, este Tribunal passou a entender que as disposições da Medida Provisória 2.180-35/01, por possuírem natureza de norma substantiva adjetiva, com reflexos na esfera jurídico-material das partes, somente seriam aplicáveis aos casos ajuizados posteriormente à sua vigência, ou seja, 24.08.01, a exemplo do REsp 1.086.944/SP, julgado sob o rito do artigo 543-C do CPC, representativo de controvérsia, sob a relatoria da Exma. Senhora Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
"Posteriormente, a Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009 estabeleceu novo critério de cálculo dos juros moratórios, modificando a redação do art. 1º -F da Lei 9.494/97, que passou a viger com a seguinte redação:
"Art. 5º O art. 1º-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, introduzido pelo art. 4º da Medida Provisória no 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 1º-F. (...)
"Na mesma linha de orientação, esta Corte passou a preconizar que as alterações introduzidas pela Lei nº 11.960/09, não deveriam incidir nos processos em curso, consoante se verifica dos seguintes arestos: EDcl no AgRg no REsp 1173916/RS, deste Relator, Segunda Turma, DJe de 17.03.11; AgRg nos EDcl no REsp 1057014/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe de 29.03.10; EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 640.356/RN, Rel. Min. Celso Limongi, Desembargador Convocado, Sexta Turma, DJe 02.05.11; REsp 1.186.053/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe de 12.05.10; AgRg no REsp 1.233.288/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 26.04.11; AgRg no REsp 1232780/RS, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu, Desembargador Convocado, Quinta Turma, DJe de 04.04.11.
"Esses pronunciamentos, todavia, são dissonantes do que vem decidindo esta Corte. Deveras, aqui se reconhece que as normas disciplinadoras de juros possuem natureza eminentemente processual, devendo ser, obrigatoriamente, aplicáveis aos processos em curso à luz do princípio tempus regit actum.
"É imperioso, portanto, manter a compreensão propugnada por este Colegiado, ora consubstanciada no acórdão paradigma de modo a concluir que a lei nova que versa sobre juros moratórios dever incidir nos processos em tramitação (...).
"Dessarte, consoante o princípio tempus regit actum, a norma do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001 e, posteriormente pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09, por ser de natureza instrumental, deve ser aplicável aos processos em curso, assim como preconiza o entendimento exarado no aresto paradigmático.
"Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência."
RELATÓRIO
Na Comarca de Pomerode, Nelli Fischer Leite ajuizou ação acidentária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, sustentando que em virtude das suas atividades cotidianas, como operadora de máquinas, passou a apresentar problemas de saúde de cunho ortopédico; que percebeu o benefício de auxílio-doença de 27.04.2012 até o dia 10.12.2012, quando foi considerada apta para o trabalho; que, apesar da alta médica concedida pelo INSS, ainda permanece incapacitada para exercer qualquer atividade, razão pela qual entende fazer jus à concessão do benefício da aposentadoria por invalidez, ou, no caso de a perícia médica constatar a possibilidade de reabilitação, seja restabelecido o benefício de auxílio-doença. Alternativamente pleiteou o benefício do auxílio-acidente.
Citado, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contestou alegando que a autora não tem direito a aposentadoria por invalidez ou a qualquer benefício acindetário, pois não se encontra temporária ou definitivamente incapacitada para o exercício de toda e qualquer atividade.
Foi deferida a realização de prova pericial e nomeado o perito. O laudo foi juntado às fls. 46/48.
Sentenciando, a digna Magistrada julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, condenando o INSS à implantação do benefício da aposentadoria por invalidez, a contar o dia seguinte à cessação do benefício auxílio-doença na esfera administrativa (10.12.2012). Condenou-o, ainda, ao pagamento da metade das custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor das prestações vencidas (Súmula 111 do STJ).
Inconformado, o INSS apelou alegando que a contagem de juros deve respeitar a nova redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 dada pela Lei n. 11.960/2009.
Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. André Carvalho, por considerar ausente o interesse público no feito, deixou de intervir.
VOTO
1. Do benefício devido na espécie
Ao contrário do que sustentou o INSS na peça defensiva, restou efetivamente demonstrado que a segurada está total e permanentemente incapacitada para exercer seu labor habitual e também qualquer qualquer outra atividade, pois sempre trabalhou como operadora de máquinas, em atividades que demandavam posições inadequadas e movimentos repetitivos, com sobrecarga na coluna ou elevado esforço físico e, considerando que ela possui 53 anos de idade, e sendo pessoa de baixa escolaridade, não terá condições de obter emprego que lhe propicie renda suficiente para subsistência própria e da família.
O art. 42, da Lei Federal n. 8.213/91, estabelece o seguinte:
"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
"§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
"§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Ensinam CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO e JOÃO BATISTA LAZZARI, acerca da aposentadoria por invalidez:
"Utilizando-se do conceito de Russomano, 'aposentadoria por invalidez é o benefício decorrente da incapacidade do segurado para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação para o exercício de atividade capaz de lhe assegurar a subsistência'.
"Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
"A incapacidade que resulta na insuscetibilidade de reabilitação pode ser constatada de plano em algumas oportunidades, em face da gravidade das lesões à integridade física ou mental do indivíduo. Nem sempre, contudo, a incapacidade permanente é passível de verificação imediata" (Manual de direito previdenciário. 3. ed., São Paulo: LTr, 2002, p. 463).
IRINEU ANTONIO PEDROTTI, acerca do assunto, leciona:
"A incapacidade que impede o segurado de exercer suas atividades profissionais pode decorrer de acidente de trabalho típico, ou de doença profissional ou do trabalho. Pode ser incapacidade física ou material. Para a concessão da aposentadoria por invalidez acidentária será preciso comprovar a incapacidade física total, a impossibilidade de reabilitação para o exercício do trabalho e o nexo etiológico ou causal.
"A aposentadoria por invalidez será devida ao acidentado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência." (Acidentes do Trabalho, 3. ed., São Paulo: Universitária de Direito, 1998, p. 337).
Consta dos autos que, em razão do esforço físico elevado e repetitivo desempenhado em suas atividades habituais de operadora de máquinas, a segurada adquiriu, ou no mínimo teve agravada, moléstia ortopédica nos membros superiores e na coluna cervical (laudo pericial, fl. 46), tanto que o próprio INSS lhe concedeu o benefício auxílio-doença por acidente de trabalho.
Constata-se também que, embora a perícia judicial não tenha atestado, com todas as palavras, acerca da incapacidade para toda e qualquer atividade da segurada, verifica-se que esta apresenta incapacidade total e permanente para as atividades habituais e que a moléstia acarreta maior esforço físico para os afazeres cotidianos (quesitos n. 1 e 3 , fl. 46).
O nexo causal entre a doença incapacitante e o labor exercido pela obreira restou efetivamente comprovado nos autos pela perícia judicial. A incapacidade laborativa total e permanente, de certa forma, hajam vista a idade relativamente avançada da obreira e a baixa escolaridade, também restou consignada nos autos pelo experto judicial, até porque a autora recebeu por breve período o benefício de auxílio-doença acidentário e, conforme a perícia e documentos juntados, não obstante a alta na seara administrativa, a segurada não tem mais capacidade para trabalhar.
Em resposta aos quesitos formulados pelas partes, o perito nomeado pelo Juízo disse: que a segurada apresenta moléstia diagnosticada como tendinite com ruptura e calcificação do ombro direito; que a moléstia apresentada pela segurada a incapacita totalmente para o exercício de suas atividades e outras que demandem o esforço braçal e todas as que envolvam mobilização do membro superior ou que suplantem suas condições físicas atuais, frente à sua idade; que a segurada é portadora de severa alteração do ombro chamada "Síndrome do impacto em grau elevado"; que a segurada fez inúmeros tratamentos sem sucesso e nesta data, sob o prisma médico, está impedida ao exercício da atividade original e de qualquer outra que lhe demande o uso dos membros superiores; que a lesão é definitiva e está consolidada (quesitos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 14, fls. 46/47).
Observa-se, pois, da perícia realizada, que as limitações funcionais suportadas pela obreira, aliadas às suas condições adversas de retorno ao mercado de trabalho (idade relativamente avançada, 53 anos nos dias atuais), já que exerceu por grande parte da vida as mesmas funções, sinalizam que as chances de sua readaptação profissional são irrisórias, ou nenhuma.
Como se viu, o experto foi enfático ao afirmar que a segurada é incapaz de exercer suas atividades habituais e parcialmente outras funções. Não obstante a possibilidade de a segurada poder desempenhar trabalhos de natureza leve, o que, em uma conclusão mais apressada, levaria ao indeferimento do benefício da aposentadoria por invalidez e apenas ao restabelecimento do auxílio-doença, verifica-se que a obreira terá, em face da baixa escolaridade e da idade relativamente avançada (atualmente com aproximadamente 53 anos, eis que nascida em 1960, fl. 12) para competir no mercado de trabalho atual, enormes dificuldades em realizar qualquer atividade que lhe garanta o sustento, especialmente porque sempre exerceu a atividades de servente e assemelhadas, em que se exige constante esforço físico, com movimentos repetitivos e em com elevado esforço físico.
Assim, não sendo possível a reabilitação para atividades leves, é devido o benefício da aposentadoria por invalidez acidentária, conforme autorizam o art. 42 e seguintes, da Lei n. 8.213/91, modificados pelas Leis n. 9.032/95, 9.528/97 e 9.876/99.
Esta Corte de Justiça, em casos como este, tem orientado:
"APELAÇÃO CÍVEL - PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INCAPACIDADE CONSTATADA NA PERÍCIA MÉDICO-JUDICIAL - TRABALHADOR BRAÇAL - POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DIANTE DA ANÁLISE DA CONDIÇÃO PESSOAL DO SEGURADO.
"Tendo o expert concluído pela presença de incapacidade e sendo improvável a reabilitação do segurado em outra atividade laboral devido ao baixo grau de instrução, cabível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, principalmente em se tratando de trabalhador rural" (TJSC, AC n. 2005.007072-7, de Videira, Rel. Des. Volnei Carlin, julgada em 25/05/2005).
"Reexame. Ação acidentária. Operário braçal. Idade avançada. Incapacidade total e permanente para a atividade exercida e dificuldade para qualquer outra em face do nível de escolaridade.
"Concluindo a perícia médica pela existência de incapacidade total em decorrência de doença contraída pela prática da atividade profissional, o obreiro tem garantido o pagamento da aposentadoria por invalidez nos termos da legislação de regência." (AC n. 03.025259-2, de Içara, Relatora Des. Sônia Maria Schmitz, julgada em 24/11/2003).
"ACIDENTE DO TRABALHO - OSTEOARTROSE - NEXO CAUSAL - ADMISSIBILIDADE - EVENTO QUE SE COMPORTA COMO FATOR DESENCADEANTE DA PATOLOGIA - TRABALHO QUE RECLAMA ESFORÇO FÍSICO ACENTUADO.
"Não obstante ser a osteoartrose uma patologia de natureza degenerativa, o labor que importa em grande esforço físico (como no caso de servente em serviços gerais na construção civil), funciona como elemento desencadeante ou coadjuvador para o agravamento de um quadro mórbido preexistente.
"Se a partir do acidente tipo, o obreiro não mais recuperou sua higidez a ponto de desenvolver razoavelmente suas funções de servente na construção civil, estabelece-se aí o nexo etiológico que o coloca em condições de perceber a aposentadoria por invalidez acidentária e pertinente consecutivos legais, mesmo que a perícia tenha enfatizado a temporariedade da incapacidade (ante o decurso de 8 anos) e que tenha considerado o obreiro apto para outras funções laborais tais como vigia de condomínio, guarda, vendedor de sorvetes, picolés, bilhetes de loteria, etc..., se não houve a pertinente adaptação do obreiro, a ser proporcionada pelo órgão ancilar." (Apelação Cível n. 49.883, de Fraiburgo. Relator: Des. Anselmo Cerello)
"ACIDENTE DO TRABALHO - APOSENTADORIA - PROVA - CONDIÇÕES PESSOAIS.
"Em se tratando de pessoa idosa, de poucas letras, portadora de sequelas de fratura de vértebras, decorrentes de acidente típico e osteoartrose, a incapacidade para exercer a profissão de carpinteiro representa privação de trabalho, ensejando a aposentadoria acidentária." (Apelação cível n. 50.804, de Lages. Relator: Des. Eder Graf)
Vê-se, então, que a segurada não mais poderá desempenhar qualquer atividade laboral, sobretudo porque suas atividades exigem o dispêndio de esforço físico, e a lesão provocada pelo acidente de trabalho, a ele equiparado, a tornou inválida para todo e qualquer serviço, sendo improvável a reabilitação.
O laudo médico firmado pelo Perito judicial não deixa qualquer dúvida de que as lesões adquiridas pela autora têm relação com o trabalho por ele exercido, são, de certa forma irreversíveis, dada a idade avançada da segurada, e impedem o exercício de qualquer atividade profissional, inclusive sua atividade habitual, tornando-a total e permanentemente inválida para o trabalho.
Assim, torna-se inquestionável o direito da autora ao benefício da aposentadoria por invalidez acidentária no percentual de 100% sobre o salário-de-benefício a partir do dia em que o Órgão Ancilar tomou ciência das reais condições de saúde do Obreiro.
Ainda que restassem dúvidas quanto às conclusões médicas, deve prevalecer o laudo pericial mais favorável ao obreiro, em respeito ao princípio "in dubio pro misero".
Nesse sentido:
"A divergência entre o laudo pericial do expert do Juízo e o do assistente técnico da parte deve ser resolvida em favor das conclusões do primeiro, porquanto é presumivelmente imparcial à solução da demanda e eqüidistante do interesse particular dos litigantes" (TJSC, AC n. 2002.010208-9, de Joinville, Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, julgada em 08/08/2002).
"Havendo divergência entre o laudo do perito judicial e do assistente técnico, deve prevalecer o do primeiro, por estar desvinculado do interesse de qualquer uma das partes, pois suas conclusões são imparciais. De outro norte, ainda que restassem dúvidas quanto às conclusões dos exames periciais, deve haver a prevalência do princípio 'in dubio pro misero'" (TJSC, AC n. 2000.021754-9, de Laguna, Rel. Des. Anselmo Cerello, julgada em 25/02/2002).
"ACIDENTE DO TRABALHO - DIVERGÊNCIA ENTRE OS LAUDOS DO PERITO E DO ASSISTENTE TÉCNICO DA PARTE - PREVALÊNCIA DAQUELE SUBSCRITO PELO EXPERT DO JUÍZO.
"Havendo divergência entre os laudos do perito oficial e do assistente técnico da parte, prevalece a conclusão a que chegou o louvado do Juízo" (TJSC, AC n. 96.011113-1, de Urussanga, Rel. Des. Eder Graf, julgada em 08/04/97).
Assim, torna-se inquestionável o direito da autora ao benefício da aposentadoria por invalidez acidentária.
2. Do marco inicial do benefício
Para o benefício de aposentadoria por invalidez acidentária, de acordo com as disposições legais e a pacífica orientação jurisprudencial, a data inicial do pagamento deve ser, em regra, o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, conforme o art. 43, da Lei n. 8.213/91: "A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo".
Nesse sentido são os julgados deste Tribunal: Apelação Cível n. 2006.013640-6, de Concórdia, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 11/07/2006; Apelações Cíveis n. 2006.018891-7 e 06.018892-4, de Forquilhinha, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, julgada em 20/06/2006; entre outros.
Dessa forma, como o benefício do auxílio-doença foi concedido, tem-se por aconselhável, determinar a concessão do benefício do da aposentadoria por invalidez acidentária a partir do dia 11.12.2012, dia seguinte à cessação do benefício na esfera administrativa, conforme consignado pela nobre sentenciante, porque desde aquela época a segurada permaneceu inválida para toda e qualquer atividade.
3. Da correção monetária.
No tocante à correção monetária, não há dúvida de que se deve respeitar a legislação que rege os benefícios previdenciários e acidentários, na qual são previstos os respectivos índices, no período anterior à aplicação da Lei n. 11.960/09 que será mais adiante discutida.
Desde que a correção monetária foi autorizada pela Lei n. 6.899, de 09.04.1981, para atualizar os débitos oriundos de decisões judiciais, os índices previstos na legislação geral e na própria legislação previdenciária/acidentária acompanham a seqüência abaixo: ORTN, de 09.04.1981 a fevereiro de 1986 (Lei n. 6.899/81 e Decreto n. 86.649/81); OTN, de março de 1986 a janeiro de 1989 (art. 6º, do Decreto-Lei n. 2.284/86); BTN, de fevereiro de 1989 a fevereiro de 1991 (art. 5º, § 1º, "c", e § 2º, da Lei n. 7.777/89); INPC, de março de 1991 a junho de 1991 (arts. 3º e 4º, da Lei n. 8.177/91); INPC, de julho de 1991 a dezembro de 1992 (art. 41, § 6º, da Lei n. 8.213/91); IRSM, de janeiro de 1993 a fevereiro de 1994 (art. 9º, § 2º, da Lei n. 8.542/92); URV, de março de 1994 a junho de 1994 (art. 20, § 5º, da Lei n. 8.880/94); IPC-r, de julho de 1994 a junho de 1995 (art. 20, § 6º, da Lei n. 8.880/94); INPC, de julho de 1995 a abril de 1996 (art. 8º, § 3º, da MP n. 1.053/95); IGP-DI, de maio de 1996 a julho de 2006 (art. 8º, da MP n. 1.415/96 e art. 10, da Lei n. 9.711/98); INPC, de agosto de 2006 em diante (art. 41-A, da Lei n. 8.213/91, incluído pela MP n. 316/06, convertida na Lei n. 11.430/06).
No artigo intitulado "A Correção Monetária dos Benefícios Previdenciários e a UFIR", publicado na Síntese Trabalhista 126/40, Maria Lúcia Luz Leivia faz uma retrospectiva da lei previdenciária acerca dos índices eleitos para a atualização monetária dos benefícios não pagos nos seus vencimentos:
"Desta forma, uma interpretação sistemática, teleológica e contextualizada de toda a legislação previdenciária leva à conclusão de que o art. 18 da Lei n. 8.870, de 1994, deve ser lido no sentido de que os valores devem ser corrigidos monetariamente pela variação do INPC (janeiro a dezembro de 1992), IRMS (janeiro de 1993 a fevereiro de 1994), URV (março a junho de 1994), IPC-r (julho de 1994 a junho de 1995), INPC (julho de 1995 a abril de 1996) e IGP-DI (a partir de maio de 1996)".
Não tem havido qualquer discussão acerca da sequência retro apresentada, de índices de atualização monetária das prestações de benefícios previdenciários ou acidentários pagos com atraso até janeiro de 2004, inclusive.
A dificuldade interpretativa tem sido manifestada em relação ao período de fevereiro de 2004 em diante, posto que há controvérsia.
É que o IGP-DI foi expressamente determinado, primeiramente no art. 8º, da Medida Provisória n. 1.415/96, e depois no art. 10, da Lei n. 9.711, de 20.11.1998, em que se converteu aquela, para corrigir os valores das parcelas referentes a benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso pela Previdência Social: "Art. 10. A partir da referência maio de 1996, o IGP-DI substitui o INPC para os fins previstos no § 6º do art. 20 e no § 2º do art. 21, ambos da Lei n. 8.880, de 27 de maio de 1994". Esses artigos da Lei n. 8.880/94 se referem, o 20, § 5º, à correção monetária dos valores das prestações dos benefícios pagos com atraso; e o 21, § 2º, à correção monetária dos salários de contribuição computados no cálculo do salário de benefício para o cálculo da renda mensal inicial (RMI) dos benefícios. O art. 20, § 5º, da Lei 8.880/94, faz remissão ao índice de correção monetária previsto no art. 41, da Lei n. 8.213/91, que era o INPC e foi substituído pelo IGP-DI a partir de maio de 1996.
Tem-se afirmado, ultimamente, que a partir de fevereiro de 2004, o índice de correção monetária dos débitos correspondentes a benefícios previdenciários voltou a ser o INPC, com a introdução do art. 29-B, na Lei n. 8.213/91, por força da Medida Provisória n. 167, de 19.02.2004, convertida na Lei n. 10.887, de 18.06.2004.
Nesse sentido é a orientação da Súmula n. 07, da 1ª Turma Recursal do Juizado Especial da Justiça Federal de Santa Catarina: "em ações de concessão ou revisão de benefícios previdenciários o INPC substitui o IGP-DI na atualização das parcelas vencidas, desde 02-2004 (MP n. 167, convertida na Lei n. 10.887/2004, que acrescentou o artigo 29B à Lei n. 8.213/91, combinada com o art. 31 da Lei n. 10.741/2003).
Não obstante, o mencionado art. 29-B, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela MP n. 167, de 19.02.2004, convertida na Lei n. 10.887, de 18.06.2004, elege o INPC apenas para corrigir os salários de contribuição considerados no cálculo do salário de benefício com vistas à apuração da renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário ou acidentário: "Art. 29-B. Os salários-de-contribuição considerados no cálculo do valor do benefício serão corrigidos mês a mês de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE".
O art. 31, da Lei n. 10.741, de 01.10.2003, consubstanciada no Estatuto do Idoso, não estabelece exatamente índice de correção monetária e sim a obrigatoriedade de atualização das parcelas devidas pelo INSS aos segurados na mesma medida do reajustamento dos benefícios: "Art. 31. O pagamento de parcelas relativas a benefícios, efetuado com atraso por responsabilidade da Previdenciária Social, será atualizado pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do Regime Geral de Previdenciária Social, verificado no período compreendido entre o mês que deveria ter sido pago e o mês do efetivo pagamento".
Trata-se de disposição um tanto redundante porque o art. 41, § 6º (depois renumerado para § 7º, pela Lei n. 8.444/92), da Lei n. 8.213/91, posteriormente substituído e revogado pelo art. 20, § 5º, da Lei n. 8.880, de 27.05.1994 (Plano Real), já prevê a atualização monetária dos "valores das parcelas referentes a benefícios pagos com atraso pela Previdência Social" pelos índices cuja sequência foi antes demonstrada.
A correção monetária das parcelas dos benefícios previdenciários e acidentários pagas com atraso deve seguir os índices previstos para o reajustamento dos benefícios, como estabelece o art. 31, do Estatuto do Idoso, e a regra a adotar é a do art. 41, da Lei n. 8.213/91, que previa o INPC como índice de correção monetária dos valores das prestações dos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso até o advento da Medida Provisória n. 1.415/96, convertida na Lei n. 9.711/98, quando então o INPC foi substituído pelo IGP-DI a partir de maio de 1996.
Não cabe, pois, retornar ao INPC para o período de fevereiro de 2004 a julho de 2006, porque inaplicável à correção monetária dos valores dos benefícios pagos com atraso o art. 29-B, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória n. 167/04, transformada na Lei n. 10.887/04.
Nesse sentido é a orientação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, não obstante ainda haver controvérsia naquele Sodalício (ver, por exemplo, o Processo n. 2000.04.01.050646-9, da 2ª Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, publicado em 09.11.2005, em sentido contrário):
"PREVIDENCIÁRIO. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO ART. 58 ENTRE SETEMBRO E DEZEMBRO DE 1991. ÍNDICE DE 147,06% INCORPORADO AOS BENEFÍCIOS. PAGAMENTO ADMINISTRATIVO DAS PARCELAS ENTRE 09/1991 E 07/1992. PRESCRIÇÃO DE DIFERENÇAS RELATIVAS À CORREÇÃO MONETÁRIA. PENSÃO POR MORTE. AUMENTO DE PERCENTUAL APLICÁVEL SOBRE O SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. LEI NOVA. INCIDÊNCIA IMEDIATA. IGP-DI DESDE MAIO DE 1996. VERBA HONORÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. JUROS MORATÓRIOS.
"(...)
"O indexador aplicável para atualização monetária é o IGP-DI desde maio de 1996. A adoção do INPC para correção dos salários-de-contribuição integrantes do PBC, para fins de cálculo do salário-de-benefício, consoante o art. 29-B, da Lei 8.213/91, não autoriza a conclusão que tal indexador substituiu o IGP-DI, porquanto este último foi escolhido como índice de correção monetária do débito judicial previdenciário, por expressa disposição do art. 10 da Lei 9.711/98, não podendo lei posterior derrogar a anterior quando dispôs sobre questão diversa" (TRF-4ª Região, 5ª T., Apelação Cível n. 2003.71.05.011244-7/RS, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, j. em 14.06.2005).
Conclui-se, portanto, que o INPC previsto no art. 41, da Lei n. 8.213/91, foi substituído pelo IGP-DI nos termos da Medida Provisória n. 1.415/96, convertida na Lei n. 9.711/98, a partir de maio de 1996. O IGP-DI não deixou de ser aplicado pelo advento da Medida Provisória n. 167/04, convertida na Lei n. 10.887/04, que incluiu o art. 29-B, na Lei 8.213/91, uma vez que o INPC estabelecido no referido art. 29-B, da Lei n. 8.213/91, aplica-se apenas para a correção monetária dos salário-de-contribuição utilizados para calcular o salário-de-benefício a fim de apurar a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário/ acidentário, mas não se aplica para a correção das prestações dos benefícios pagos em atraso. O IGP-DI é o índice utilizado para a correção monetária dos valores dos benefícios pagos em atraso de maio de 1996 até julho de 2006.
Somente a partir de agosto de 2006 é que o IGP-DI deixou de ser utilizado porque o art. 41 (§ 7º), da Lei n. 8.213/91 citado na legislação para a substituição do INPC pelo IGP-DI, foi expressamente revogado pelo art. 7º, da Medida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006, convertida na Lei n. 11.430, de 26 de dezembro de 2006. Além disso a referida Medida Provisória incluiu o art. 41-A, na Lei n. 8.213/91, e o INPC retornou a ser o índice de correção das prestações dos benefícios pagos em atraso: "Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE". E, consoante o que dispunha o art. 41, § 7º, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 8.444/92, reforçado pelo art. 20, § 5º, da Lei n. 8.880, de 27.05.1994, bem como em face do art. 31, do Estatuto do Idoso, o índice utilizado para a correção monetária das parcelas pagas com atraso é o mesmo do reajuste dos benefícios da previdência social.
A correção monetária, que obedece às normas do art. 1º, da Lei n. 6.899, de 08.04.1981 (cf. Súmula n. 148, do STJ), deve ser calculada a partir do vencimento de cada parcela do benefício previdenciário ou acidentário pago com atraso, em face do que determina expressamente a legislação de regência (art. 41, § 6º, depois renumerado para § 7º pela Lei n. 8.444/92, da Lei n. 8.213/91, substituído e revogado pelo art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei n. 8.880, de 27.05.1994; e art. 175, do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 5.545/2005): o valor das parcelas dos benefícios pagos com atraso importa na atualização do respectivo valor "no período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pago e o mês do efetivo pagamento".
Assim, como será visto adiante, a correção monetária pautada no índice INPC deve se aplicada a partir de 04/2006 até 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR), quando então deverão ser aplicados os índices oficiais de juros e remuneração da caderneta de poupança, nos termos da Lei n. 11.960/09, mais adiante comentada.
4. Dos juros de mora
No que tange aos juros de mora dos valores dos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso, verifica-se que a legislação correspondente não fazia referência ao percentual a ser utilizado. A taxa de juros de mora prevista no art. 34, da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela Lei n. 9.528/97, e no art. 239 e seus parágrafos, do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 3.265, de 29.11.1999) só tem aplicação sobre os créditos da Previdência Social pagos com atraso pelos contribuintes.
A Lei n. 4.414, de 24.09.1964, no entanto, dispôs no seu art. 1º, que "a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as autarquias, quando condenados a pagar juros de mora, por este responderão na forma do direito civil".
Durante a vigência do Código Civil anterior (Lei n. 3.071, de 01.01.1916), nos termos dos seus arts. 1.062 e 1.063, os juros de mora devidos por força de lei ou quando as partes os convencionarem sem taxa estipulada, era de 6% (seis por cento) ao ano. Embora o art. 1.262 tivesse permitido a fixação de juros acima da taxa legal, com ou sem capitalização, nos empréstimos de dinheiro e outras coisas fungíveis, o art. 1º, do Decreto n. 22.626, de 07.04.1933 (chamado de "Lei da Usura"), limitou os juros remuneratórios ou moratórios (art. 5º) ao dobro da taxa legal, ou seja, em 12% (doze por cento) ao ano, quando convencionados, e proibiu o anatocismo mensal (capitalização de juros, ou contagem de juros sobre juros), permitindo apenas o anual (art. 4º).
Por isso é que os juros moratórios das prestações dos benefícios previdenciários e acidentários pagas com atraso deveriam ser fixados em 6% (seis por cento) ao ano.
O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, aplicando por analogia o disposto no art. 3º, do Decreto-lei n. 2.322/87, segundo o qual "sobre a correção monetária dos créditos trabalhistas, de que trata o Decreto-lei n. 75, de 21 de novembro de 1966 e legislação posterior, incidirão juros, à taxa de 1% (um por cento) ao mês, capitalizados mensalmente", firmou orientação no sentido de que o percentual de juros moratórios, aplicado aos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso, em razão da sua natureza alimentar, deve ser fixado em 1% ao mês (original sem destaque).
Nesse sentido:
"2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a incidência de juros de mora se dá à razão de 1% ao mês em se tratando de benefício previdenciário, em face de sua natureza alimentar, conforme disposto no art. 3º do Decreto-lei n. 2.322/87" (REsp. n. 503.907/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJU de 15/12/2003, p. 373); (Resp. N. 502.276/CE, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU de 07/11/2005, p. 331); (Resp. n. 524.363/SP, Rel Ministro Jorge Scartezzini, DJU de 02/08/2004, p. 501).
Aliás, sobre o assunto, e comprovando mais uma vez que a legislação previdenciária nada dispôs sobre o percentual dos juros de mora aplicáveis ao pagamento de benefícios previdenciários quitados com atraso, são relevantes e elucidativos os fundamentos do voto proferido pelo Ministro Vicente Leal, Relator do Resp. n. 233.392/RN, julgado em 16/11/1999, DJU de 06/12/99, p. 137, em que foi recorrente o INSS:
"Sustenta o recorrente, em suas razões recursais que, quando a Fazenda Pública for condenada, os juros deverão ser computados pelo percentual determinado pela legislação civil, a teor do seu art. 1.062, à taxa de 6% ao ano, e não como fixado a base de 1% ao mês.
"Analisa-se a questão.
"Desde que se estabeleceu o debate sobre o tema no âmbito deste egrégio Tribunal, proclamou-se a tese de que os débitos relativos a benefícios previdenciários, por consubstanciarem dívidas de natureza alimentar, impõe a incidência dos juros moratórios sobre seus valores na taxa de 1% ao mês.
"E sendo de natureza civil a sua complementação, os juros moratórios deveriam incidir, em princípio, no percentual de 0,5% ao mês, na forma prevista no artigo 1.062 do CC, não se aplicando as disposições do Decreto-lei n. 2.322/87, que disciplina os débitos de origem trabalhista.
"Todavia, não se pode desconsiderar o fato de que no conceito das denominadas dívidas de valor compreendem-se, dentre outras, as dívidas de natureza alimentar. E as dívidas relativas a salários, pensões, proventos de aposentadorias e outros benefícios previdenciários, inclusive os relativos aos reajuste de proventos de servidores estatutários são tipicamente dívidas de valor, pelo seu caráter eminentemente alimentar.
"Por outro lado, em se tratando de prestações decorrentes de reajuste de proventos, benefício de natureza alimentar, impõe-se a aplicação privilegiada dos juros moratórios no percentual de 1% ao mês, a partir do Decreto-lei n. 2.322/87, combinado com o artigo 1.062 do Código Civil.
"Tal orientação não afronta, ao meu ver, as normas contidas no artigo 1.062 do Código Civil".
Não menos importantes são os argumentos expendidos no voto proferido pelo Ministro Felix Fischer, Relator do REsp. n. 421.284/PB, interposto pelo INSS, julgado em 07/05/2002, DJU de 03/06/2002, p. 266.
Este Tribunal de Justiça, acerca do juros de mora, tem adotado a mesma orientação:
"Os juros de mora nas ações previdenciárias devem ser fixados à base de 1% ao mês, contados a partir da citação, tendo em vista a natureza alimentar desta prestação" (TJSC, AC n. 2005.026365-2, de Joinville, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, julgada em 04/10/2005).
"2. Nas ações acidentárias, conforme os entendimentos jurisprudenciais mais recentes, os juros de mora devem ser fixados no patamar de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir da citação válida, não somente por se tratar de verba de caráter alimentar, mas também porque deriva de contribuição previdenciária que, por ter natureza tributária, reclama aquele percentual" (TJSC, AC n. 2005.017884-1, de Criciúma, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 26/07/2005).
"O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados à base de 1% ao mês, contados a partir da citação" (TJSC, AC n. 2005.018475-8, de Urussanga, Rel. Des. Volnei Carlin, julgada em 18/08/2005).
Portanto, não resta dúvida de que os juros de mora, em se tratando de benefícios previdenciários ou acidentários pagos com atraso, devem ser calculados no percentual de 1% ao mês, dada a natureza alimentar da obrigação, o que afasta a aplicação dos arts. 1.062 e 1.063, do Código Civil de 1.916, durante a vigência dele.
Com o advento do atual Código Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002, vigente a partir de 12.01.2003, segundo a contagem prevista no art. 8º, § 1º, da Lei Complementar n. 95/98), introduziu-se uma nova indexação para os juros de mora devidos por força de lei ou quando não forem convencionados. A respeito, veja-se o art. 406:
"Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional".
O art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, estabelece que os juros de mora referentes aos créditos tributários seria de 1% (um por cento) ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso".
A legislação federal adotou índice diverso de juros moratórios para recuperação dos créditos tributários devidos à Fazenda Nacional.
A taxa que está em vigor para a mora do pagamento dos impostos devidos à Fazenda Federal é a do SELIC, como determinam os arts. 13, da Lei n. 9.065, de 20.06.1995; 16, da Lei n. 9.069, de 29.06.1995; 14 e 16, da Lei n. 9.250, de 26.12.1995; e 5º e 61, § 3º, da Lei n. 9.430, de 27.12.1996. A taxa referencial do SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia), no entanto, dada a sua composição que abrange a recuperação da perda do poder aquisitivo da moeda, engloba os juros de mora e a correção monetária num só cálculo.
A Segunda Câmara de Direito Público havia firmado orientação no sentido de que a partir da vigência do Código Civil de 2002, ou seja, de 12/01/2003 em diante, os juros de mora seriam calculados em conjunto com a correção monetária, com base na taxa do SELIC, por força da nova sistemática introduzida pelo art. 406, daquele Diploma.
Todavia, novos estudos empreendidos à vista das constantes alegações do INSS sobre a impossibilidade de utilização da taxa do SELIC demonstraram que efetivamente não é possível adotar esse indexador dos juros de mora incidentes sobre os valores das prestações dos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso.
É que, como se disse, a taxa do SELIC engloba, a um só tempo e cálculo, os juros de mora e a correção monetária. Porém, no caso de prestações de benefícios previdenciários e acidentários pagas com atraso, vige o art. 10, da Lei n. 9.711, de 20.11.1998, que adotou como índice de correção monetária o IGP-DI e mais tarde o INPC, de modo a repelir a possibilidade de adoção da taxa do SELIC, já que não se pode então cumular, num só cálculo, a correção monetária e os juros de mora.
Nesse caso, por ser meramente supletiva e subsidiária, a norma do art. 406, do Código Civil de 2002, não pode ser aplicada à cobrança dos valores das prestações dos benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso, eis que embora não exista previsão específica de taxa de juros de mora na legislação especial de regência, encontra-se expressamente definido o índice de correção monetária.
Segundo o art. 2º, § 2º, da LICC, "A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior".
Ora, se a taxa SELIC engloba em único percentual os juros de mora e a correção monetária, torna-se impossível separar e/ou quantificar isoladamente cada um desses encargos e, por isso, havendo legislação previdenciária (lei especial) que prevê o índice de correção monetária (IGP-DI e depois INPC) para atualizar os benefícios previdenciários, torna-se inviável a aplicação da taxa do SELIC, que tem origem em norma geral (Código Civil de 2002, art. 406, c/c os arts. 13, da Lei n. 9.065/95, e 5º, § 1º e 61, § 3º, da Lei n. 9.430/96).
MARIA HELENA DINIZ, acerca da antinomia das leis esclarece que em razão da impossibilidade de o legislador conhecer todas as normas jurídicas que existem, afigura-se razoável e compreensível a existência de normas conflitantes, de sorte que a contradição deve ser solucionada de acordo com as regras integrantes do ordenamento jurídico.
A eminente doutrinadora estabelece como pressupostos para existência de conflito aparente de normas a coexistência de duas ou mais leis aplicáveis à uma mesma situação e que ambas sejam válidas, isto é, que estejam em consonância com o complexo jurídico vigente, porque do contrário não haveria qualquer contraposição a ser resolvida.
São apresentados três critérios para composição dessa antinomia aparente de normas jurídicas: o primeiro, hierárquico, consagra a prevalência de certas normas jurídicas sobre outras, cuja sujeição advém da própria sistemática legal para fixação de competências e atribuições diferentes entre as leis, "verbia gratia", as leis federais possui preponderância sobre as leis estaduais (art. 25, § 1º, da CF/88) e municipais que tratam sobre um mesmo assunto (art. 30, inciso II, da CF/88).
O segundo critério, cronológico, resolve que a norma aplicável a determinada hipótese deve ser aquela mais moderna e recente, preterindo as regras jurídicas mais antigas que a ela se contraponham.
Por derradeiro, o critério da especialidade enfatiza a sujeição das normas gerais àquelas especiais, mais peculiares e específicas para o caso em comento, o que advém do aforismo "lex especialis derrogat legi generali".
Tais critérios não são princípios lógicos, mas princípios jurídico-positivos pressupostos implicitamente pelo legislador, apesar de se aproximarem muito das presunções, sendo solucionado o conflito normativo na subsunção por um desses critérios, ter-se-á uma simples antinomia aparente, não obstando, hipóteses por elas disciplinadas, sem risco de contradição. (Cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasilieiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 69-79).
O critério a adotar no caso é o da especialidade, segundo o qual a lei especial previdenciária (Lei n. 9.711/98) prepondera sobre a norma geral (Código Civil), motivo pelo qual também se afasta a aplicação da taxa do SELIC.
Do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sobre a matéria, colhe-se o seguinte:
"3. Correção monetária pelo IGP-DI, de acordo com critérios estabelecidos na Medida Provisória n. 1.415/96 e na Lei n. 9.711/98, desde a data do vencimento de cada parcela.
"4. O artigo 406 do Código Civil ('Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional') não tem influência no caso de crédito de natureza previdenciária.
"5. A taxa SELIC tem natureza mista, englobando juros e correção monetária. Assim, não sendo possível separar juros de correção monetária, e havendo um índice legal de correção monetária no que toca aos benefícios previdenciários (atualmente o IGP-DI), não se mostra viável a adoção da SELIC, pois deve prevalecer a norma específica (...)
"6. Tal constatação leva à conclusão de que o advento do Código Civil em nada alterou a situação, uma vez que quanto aos juros de mora, há muito o STJ consolidou o entendimento de que devem eles incidir, a partir da citação, à taxa de 12% ao ano, seja por se tratar de verba de natureza alimentar, pelo que aplicável analogicamente a legislação atinente aos créditos trabalhistas - art. 3º do DL 2.322/87 - (nesse sentido: Resp. 230777. 6ª Turma do STJ, Rel. Ministro Vicente Leal), seja porque deve existir paridade entre a remuneração incidente sobre as contribuições previdenciárias recolhidas com atraso e os proventos também adimplidos com atraso (...)" (TRF - 4ª Região - AC n. 2002.72.01.021814-5/SC, Rel. Juiz Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgada em 08/02/2006, DJU de 22/02/2006).
Assim, se a legislação previdenciária (norma especial) estabelece o índice de atualização monetária dos benefícios previdenciários pagos com atraso, não há como utilizar-se a taxa do SELIC, que tem origem em norma geral (Código Civil/2002), porque ela aglutina juros de mora e correção monetária que no cálculo seriam inseparáveis, e no caso de prestações de benefícios previdenciários e acidentários pagos com atraso, é obrigatória a separação da correção monetária que tem índice expressamente previsto na Lei n. 9.711/98, que era o IGP-DI, e agora é o INPC.
Não tem aplicação ao caso o disposto no art. 1º-F, da Lei n. 9.494, de 10.09.1997, com a redação original dada pela Medida Provisória n. 2.180-35, de 24.08.2001, que no período anterior à sua alteração pela Lei n. 11.960/09 estabelecia os juros de mora em 6% (seis por cento) ao ano, uma vez que tal norma tinha incidência limitada às "condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos". A dívida, nos presentes autos, não se refere a verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Trata-se de condenação ao pagamento de benefício acidentário a segurado especial.
A jurisprudência deste Tribunal, portanto, continuou orientada no sentido da aplicação de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, por tratar-se de verba alimentar, nos termos do art. 3º, do Decreto-lei n. 2.322/87.
Essa disciplina, no entanto, sofreu alteração pela Lei n. 11.960/09, cuja discussão passa a ser exposta.
5. Da aplicação da Lei. 11.960/09
A Lei n. 11.960, de 29.06.2009, em vigor a partir de 01.07.2009, ao introduzir nova redação ao citado art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, generalizou a aplicação dele a qualquer espécie de condenação imposta à Fazenda Pública:
"Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".
Estava pacificado o entendimento desta Corte de Justiça no sentido de que não era possível a aplicação do referido dispositivo às condenações do INSS ao pagamento de benefícios previdenciários e acidentários.
A uma, porque o Superior Tribunal de Justiça tinha decidido que o art. 1º-F, na sua redação original, só poderia ser aplicado nas ações judiciais movidas após o início da vigência da Medida Provisória que o introduziu no ordenamento jurídico ("A Medida Provisória 2.180-35/2001, que acrescentou o art. 1º-F ao texto da Lei nº 9.494/97, somente pode ser aplicada às ações ajuizadas após sua vigência. Tendo sido a ação proposta após à vigência da referida medida provisória, os juros moratórios devem ser fixados no patamar de 6% ao ano" - REsp. n. 554268/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 19.04.04). A orientação a seguir com a nova redação deveria ser a mesma: só seria aplicável às ações judiciais movidas após o início da vigência da Lei n. 11.960, de 29.06.2009.
A duas, porque como se viu antes, a legislação previdenciária, que inclui a acidentária, adota índice específico de correção monetária dos valores atinentes a condenações judiciais, que era o IGP-M e agora é o INPC (art. 10, da Lei n. 9.711, de 20.11.1998). A atual redação do art. 1º-F engloba, em cálculo único, correção monetária e juros de mora baseados nos índices oficiais de remuneração básica e juros das cadernetas de poupança. Por esse motivo, da mesma forma que não foi possível, para cálculo dos juros de mora nas condenações da autarquia previdenciária, a adoção da taxa do SELIC prevista no art. 406, do Código Civil de 2002, c/c os arts. 13, da Lei n. 9.065/95, e 5º, § 1º e 61, § 3º, da Lei n. 9.430/96, também não se poderia aplicar o disposto no art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009.
Todavia, em 17/06/2011, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 842.063, submetido ao regime de repercussão geral (art. 543-B, CPC), reafirmando jurisprudência anterior (AI nºs 828778, 771555, 776497 e RE 559445), proclamou a aplicabilidade imediata do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a alteração feita pela Medida Provisória 2.180-35/2001 em relação às ações ajuizadas antes de sua entrada em vigor. Idêntica disciplina se há de aplicar no tocante às modificações feitas no art. 1º-F pela Lei n. 11.960/09.
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em 18.05.2011, também pacificou sua jurisprudência, no sentido de fazer incidir a nova redação dada pela Lei n. 11.960/09 ao artigo 1º F da Lei nº 9494/97, inclusive nos processos em andamento:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. DIREITO INTERTEMPORAL. PRINCÍPIO DO 'TEMPUS REGIT ACTUM'. ARTIGO 1º-F, DA LEI Nº 9.494/97. MP 2.180-35/2001. LEI nº 11.960/09. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO.
"1. A maioria da Corte conheceu dos embargos, ao fundamento de que divergência situa-se na aplicação da lei nova que modifica a taxa de juros de mora, aos processos em curso. Vencido o Relator.
"2. As normas que dispõem sobre os juros moratórios possuem natureza eminentemente processual, aplicando-se aos processos em andamento, à luz do princípio tempus regit actum. Precedentes.
"3. O art. 1º-F, da Lei 9.494/97, modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001 e, posteriormente pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09, tem natureza instrumental, devendo ser aplicado aos processos em tramitação. Precedentes.
"4. Embargos de divergência providos"
(STJ, EREsp 1207197 / RS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2011/0028141-3 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA).
Colhe-se do corpo do acórdão:
"Quando se trata das verbas de natureza alimentar ajuizadas antes da edição da MP 2.180-35/01, nos termos do art. 1º-F à Lei 9.494/97, os juros moratórios são fixados no percentual de 12% (doze por cento) ao ano, nos termos do art. 3º do Decreto-Lei 2.322/87.
"Nesse sentido, são os seguintes arestos: AgRg no REsp 1069739/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe de 10.05.10; REsp 552.437/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 15.12.03; REsp 240.407/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 19.06.00; REsp 915.185/RS, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, DJe de 08.10.07; REsp 1004325/ RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe de 14.09.09.
"No entanto, em 24 de agosto de 2001, sobreveio a Medida Provisória 2.180-35, que veio a reduzir essa parcela, acrescentando à Lei nº 9.494/97 o seguinte dispositivo: Art. 1º-F. Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano.
"Com o advento da nova legislação, este Tribunal passou a entender que as disposições da Medida Provisória 2.180-35/01, por possuírem natureza de norma substantiva adjetiva, com reflexos na esfera jurídico-material das partes, somente seriam aplicáveis aos casos ajuizados posteriormente à sua vigência, ou seja, 24.08.01, a exemplo do REsp 1.086.944/SP, julgado sob o rito do artigo 543-C do CPC, representativo de controvérsia, sob a relatoria da Exma. Senhora Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
"Posteriormente, a Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009 estabeleceu novo critério de cálculo dos juros moratórios, modificando a redação do art. 1º -F da Lei 9.494/97, que passou a viger com a seguinte redação:
"Art. 5º O art. 1º-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, introduzido pelo art. 4º da Medida Provisória no 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 1º-F. (...)
"Na mesma linha de orientação, esta Corte passou a preconizar que as alterações introduzidas pela Lei nº 11.960/09, não deveriam incidir nos processos em curso, consoante se verifica dos seguintes arestos: EDcl no AgRg no REsp 1173916/RS, deste Relator, Segunda Turma, DJe de 17.03.11; AgRg nos EDcl no REsp 1057014/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe de 29.03.10; EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 640.356/RN, Rel. Min. Celso Limongi, Desembargador Convocado, Sexta Turma, DJe 02.05.11; REsp 1.186.053/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe de 12.05.10; AgRg no REsp 1.233.288/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 26.04.11; AgRg no REsp 1232780/RS, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu, Desembargador Convocado, Quinta Turma, DJe de 04.04.11.
"Esses pronunciamentos, todavia, são dissonantes do que vem decidindo esta Corte. Deveras, aqui se reconhece que as normas disciplinadoras de juros possuem natureza eminentemente processual, devendo ser, obrigatoriamente, aplicáveis aos processos em curso à luz do princípio tempus regit actum.
"É imperioso, portanto, manter a compreensão propugnada por este Colegiado, ora consubstanciada no acórdão paradigma de modo a concluir que a lei nova que versa sobre juros moratórios dever incidir nos processos em tramitação (...).
"Dessarte, consoante o princípio tempus regit actum, a norma do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001 e, posteriormente pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09, por ser de natureza instrumental, deve ser aplicável aos processos em curso, assim como preconiza o entendimento exarado no aresto paradigmático.
"Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência."
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina passou a seguir essa nova orientação: AC n. 2011.019099-4, de Jaraguá do Sul, Rel. Des. Vanderlei Romer, j. em 05/07/2011; Reexame Necessário n. 2011.021398-6, de Chapecó, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. em 12/07/2011.
Para segurança jurídica, a partir de 25.08.2011 esta Quarta Câmara de Direito Público aderiu a esse posicionamento, com as seguintes nuances:
1) Se a citação é posterior à entrada em vigor da aludida lei (01.07.2009), as providências cumulativas são as seguintes: a) desde o vencimento de cada parcela, a partir da citação, os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com os índices oficiais de juros e remuneração da caderneta de poupança; b) até a véspera da citação, antes da qual não cabem juros de mora, incidirá apenas a correção monetária pelos índices sucessivos indicados na legislação previdenciária (desde agosto de 2006 é o INPC; antes era o IGP-DI).
2) Se a citação é anterior à entrada em vigor da Lei n. 11.960, tomam-se as seguintes deliberações cumulativas: a) a partir do início da vigência da referida lei (01.07.2009), a correção monetária e os juros de mora serão calculados pelos índices de remuneração básica e juros da caderneta de poupança; b) da citação à véspera do início da vigência da Lei n. 11.960/09, os juros de mora serão de 1% ao mês (verba alimentar), conforme a orientação que vinha sendo seguida; c) a correção monetária deverá ser calculada pelos índices sucessivos indicados na legislação previdenciária (desde agosto de 2006 é o INPC; antes era o IGP-DI) desde o vencimento de cada parcela até a véspera do início da vigência da Lei n. 11.960.
Assim, no tocante a juros de mora e correção monetária das parcelas vencidas de benefícios acidentários nas ações movidas contra o INSS, adota-se a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça e encampada por este Tribunal, com as explicações acima.
Não se olvide que os juros de mora são devidos somente a partir da citação que constitui em mora o devedor (art. 219, do Código de Processo Civil, daí a recomendação da Súmula n. 204, do Superior Tribunal de Justiça: "Os juros de mora nas ações relativas e benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida". Em consequência, os juros de mora incidem desde a citação para as parcelas a ela anteriores, e a partir do vencimento de cada parcela após a citação.
6. Dos honorários advocatícios
Quanto aos honorários advocatícios tem decidido este Tribunal que quando a Fazenda Pública é vencida, a verba correspondente há de ser fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação corrigida, atendendo-se, assim, ao disposto no art. 20, § 4º c/c o § 3º, do Código de Processo Civil. Nas ações acidentárias, quando vencido, o segurado é isento do pagamento de honorários advocatícios (cf. Súmula n. 110, do STJ).
O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 111, cuja redação original era a seguinte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas". Portanto, a verba honorária deveria incidir sobre as prestações vencidas. Mas essa orientação era imprecisa, porque não dizia quais as prestações deveriam ser consideradas vencidas. Diferenciadas foram as atitudes dos Juízes, alguns dos quais aplicaram a Súmula sem maior esclarecimento, enquanto outros chegaram a admitir que as "prestações vencidas" a serem consideradas seriam aquelas encontradas ate a data do trânsito em julgado da sentença, ou, em situação mais extremada, até o início da execução do julgado, ou seja, do pedido de cumprimento da sentença. A maioria no entanto, mandou aplicar o percentual dos honorários advocatícios sobre as "prestações vencidas até a sentença" ou "até a prolação da sentença".
Na tentativa de solucionar o problema, o próprio Superior Tribunal de Justiça, em sessão de 27/09/2006, reviu a Súmula n. 111 e lhe deu nova redação para dizer que "os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença". Incidem, portanto, apenas sobre as prestações vencidas até então.
Mas como se sabe, a sentença é um ato jurídico-processual que só passa a ter existência jurídica a partir de sua publicação em Cartório, até porque desde então já não é mais possível alterá-la (art. 463, do Código de Processo Civil). Assim, há que se estabelecer, para melhor precisão, que para a incidência do percentual de honorários advocatícios, consideram-se as prestações do benefício previdenciário ou acidentário vencidas até a data da publicação da sentença e não apenas até a da sua prolação que é um ato incompleto e que só se aperfeiçoa com a publicação cartorária.
Portanto, na espécie os honorários advocatícios serão de 10% sobre as prestações vencidas até a data da publicação da sentença e não apenas até o momento em que foi proferida. Mas não cabem sobre o total da condenação.
Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso e à remessa oficial para: a) esclarecer que tendo ocorrido a citação já na vigência da Lei n. 11.960/09, não haverá aplicação, em nenhum momento, de juros de mora de 1% ao mês, como havia previsto a sentença; b) determinar que até a data da citação a correção monetária das parcelas devidas seja calculada pelo INPC e, após a citação, de acordo com o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09, as parcelas serão acrescidas de correção monetária e juros de mora calculados englobadamente pelos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança; c) explicitar que os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data da publicação da sentença.
Para segurança jurídica, a partir de 25.08.2011 esta Quarta Câmara de Direito Público aderiu a esse posicionamento, com as seguintes nuances:
1) Se a citação é posterior à entrada em vigor da aludida lei (01.07.2009), as providências cumulativas são as seguintes: a) desde o vencimento de cada parcela, a partir da citação, os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com os índices oficiais de juros e remuneração da caderneta de poupança; b) até a véspera da citação, antes da qual não cabem juros de mora, incidirá apenas a correção monetária pelos índices sucessivos indicados na legislação previdenciária (desde agosto de 2006 é o INPC; antes era o IGP-DI).
2) Se a citação é anterior à entrada em vigor da Lei n. 11.960, tomam-se as seguintes deliberações cumulativas: a) a partir do início da vigência da referida lei (01.07.2009), a correção monetária e os juros de mora serão calculados pelos índices de remuneração básica e juros da caderneta de poupança; b) da citação à véspera do início da vigência da Lei n. 11.960/09, os juros de mora serão de 1% ao mês (verba alimentar), conforme a orientação que vinha sendo seguida; c) a correção monetária deverá ser calculada pelos índices sucessivos indicados na legislação previdenciária (desde agosto de 2006 é o INPC; antes era o IGP-DI) desde o vencimento de cada parcela até a véspera do início da vigência da Lei n. 11.960.
Assim, no tocante a juros de mora e correção monetária das parcelas vencidas de benefícios acidentários nas ações movidas contra o INSS, adota-se a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça e encampada por este Tribunal, com as explicações acima.
Não se olvide que os juros de mora são devidos somente a partir da citação que constitui em mora o devedor (art. 219, do Código de Processo Civil, daí a recomendação da Súmula n. 204, do Superior Tribunal de Justiça: "Os juros de mora nas ações relativas e benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida". Em consequência, os juros de mora incidem desde a citação para as parcelas a ela anteriores, e a partir do vencimento de cada parcela após a citação.
6. Dos honorários advocatícios
Quanto aos honorários advocatícios tem decidido este Tribunal que quando a Fazenda Pública é vencida, a verba correspondente há de ser fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação corrigida, atendendo-se, assim, ao disposto no art. 20, § 4º c/c o § 3º, do Código de Processo Civil. Nas ações acidentárias, quando vencido, o segurado é isento do pagamento de honorários advocatícios (cf. Súmula n. 110, do STJ).
O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 111, cuja redação original era a seguinte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas". Portanto, a verba honorária deveria incidir sobre as prestações vencidas. Mas essa orientação era imprecisa, porque não dizia quais as prestações deveriam ser consideradas vencidas. Diferenciadas foram as atitudes dos Juízes, alguns dos quais aplicaram a Súmula sem maior esclarecimento, enquanto outros chegaram a admitir que as "prestações vencidas" a serem consideradas seriam aquelas encontradas ate a data do trânsito em julgado da sentença, ou, em situação mais extremada, até o início da execução do julgado, ou seja, do pedido de cumprimento da sentença. A maioria no entanto, mandou aplicar o percentual dos honorários advocatícios sobre as "prestações vencidas até a sentença" ou "até a prolação da sentença".
Na tentativa de solucionar o problema, o próprio Superior Tribunal de Justiça, em sessão de 27/09/2006, reviu a Súmula n. 111 e lhe deu nova redação para dizer que "os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença". Incidem, portanto, apenas sobre as prestações vencidas até então.
Mas como se sabe, a sentença é um ato jurídico-processual que só passa a ter existência jurídica a partir de sua publicação em Cartório, até porque desde então já não é mais possível alterá-la (art. 463, do Código de Processo Civil). Assim, há que se estabelecer, para melhor precisão, que para a incidência do percentual de honorários advocatícios, consideram-se as prestações do benefício previdenciário ou acidentário vencidas até a data da publicação da sentença e não apenas até a da sua prolação que é um ato incompleto e que só se aperfeiçoa com a publicação cartorária.
Portanto, na espécie os honorários advocatícios serão de 10% sobre as prestações vencidas até a data da publicação da sentença e não apenas até o momento em que foi proferida. Mas não cabem sobre o total da condenação.
Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso e à remessa oficial para: a) esclarecer que tendo ocorrido a citação já na vigência da Lei n. 11.960/09, não haverá aplicação, em nenhum momento, de juros de mora de 1% ao mês, como havia previsto a sentença; b) determinar que até a data da citação a correção monetária das parcelas devidas seja calculada pelo INPC e, após a citação, de acordo com o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09, as parcelas serão acrescidas de correção monetária e juros de mora calculados englobadamente pelos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança; c) explicitar que os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data da publicação da sentença.
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