Comberlato Educação Previdenciária: A dependência econômica do cônjuge/companheiro é absoluta.

Nesta sexta-feira será visto uma decisão da Turma Nacional de Uniformização representativa de controvérsia que gerou o tema 275 com a seguinte redação "A dependência econômica do cônjuge ou do companheiro relacionados no inciso I do art. 16 da Lei 8.213/91, em atenção à presunção disposta no §4º do mesmo dispositivo legal, é absoluta." Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.

EMENTA

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA POR PARTE DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO. NATUREZA ABSOLUTA. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS DEPENDENTES. TESE FIXADA NO SENTIDO DE QUE: "A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO CÔNJUGE OU DO COMPANHEIRO RELACIONADOS NO INCISO I DO ART. 16 DA LEI 8.213/91, EM ATENÇÃO À PRESUNÇÃO DISPOSTA NO §4º DO MESMO DISPOSITIVO LEGAL, É ABSOLUTA". RECURSO PROVIDO. QUESTÃO DE ORDEM N. 20 DA TNU.

TNU, PEDILEF 0030611-06.2012.4.03.6301/SP, Juiz Federal Atanair Nasser Ribeiro Lopes, 26/03/2021.

ACÓRDÃO

A Turma Nacional de Uniformização decidiu, por maioria, vencido o Juiz Federal LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA, DAR PROVIMENTO ao incidente de uniformização, nos termos do voto do Juiz Relator, fixando-se a tese: "a dependência econômica do cônjuge ou do companheiro relacionados no inciso I do art. 16 da Lei 8.213/91, em atenção à presunção disposta no §4º do mesmo dispositivo legal, é absoluta". Apresentou declaração de voto o Juiz Federal PAULO CEZAR NEVES JUNIOR, no que foi acompanhado pela Juíza Federal SUSANA SBROGIO GALIA. Pedido de Uniformização julgado como representativo da controvérsia (Tema 226).

Brasília, 25 de março de 2021.

VOTO, PAULO CEZAR NEVES JUNIOR, Juiz Federal

Em razão de peculiaridade decorrente da manifestação apresentada pelo réu, o Instituto Nacional do Seguro Social, neste caso, apresento a presente declaração de voto.

Na esteira dos fundamentos apresentados pelo e. Juiz Federal LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA em seu voto-vista, tenho que a presunção definida no parágrafo 4o, do artigo 16, da Lei n. 8.213/91 é relativa.

No entanto, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS manifestou-se por meio de memoriais (evento 57), posicionando-se expressamente da seguinte forma:

"[...] Ante o exposto, o INSS requer o provimento do pedido de uniformização com a fixação da seguinte tese: 'A dependência econômica do cônjuge ou do companheiro relacionados no inciso I do art. 16 da Lei 8.213/91, em atenção à presunção disposta no §4 do mesmo dispositivo legal, é absoluta".

A posição adotada pelo INSS no sentido de reconhecer a presunção em debate como absoluta foi, inclusive, mencionada pelo e. Juiz Federal FABIO SOUZA em seu voto-vista.

Diante disso, observo que, quanto à interpretação normativa em questão, não há lide a ser solucionada, estando todas as partes de acordo com aquela pretendida pela recorrente.

Por tais motivos, voto por acompanhar o voto do e. relator.

VOTO, FÁBIO SOUZA, Juiz Federal

Com a vênia da divergência, em que pese o brilhantismo do voto do Juiz Federal Luís Eduardo Bianchi Cerqueira, a solução para a questão afestada apenas pode apontar para o reconhecimento do caráter absoluto da dependência econômica.

INEXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA REAL

Em primeiro lugar, há uma questão pragmática relevante. O INSS, administrativamente, reconhece a presunção absoluta de dependência econômica entre os cônjuges. Decidir em sentido contrário, seria aplicar judicialmente uma solução mais favorável ao beneficiário reconhecida pela própria autarquia. Trata-se, portanto, de uma controvérsia provocada exclusivamente por decisões judiciais, sem que a parte (INSS) tenha real interesse na solução proposta pela divergência.

Sintomático o que ocorre no presente processo: o indeferimento administrativo decorreu da não comprovação da condição de companheira. Ajuização a ação, o INSS não apresentou contestação tendo o argumento da presunção relativa de dependência econômica surgido na sentença (evento 1 - sent49), sem provovação da autarquia. A autarquia também não contrarrazoou o recurso inominado, tendo a Turma Recursal se limitado a aderir aos fundamentos da sentença. Iterposto o pedido de uniformização pela autora, o INSS não apresentou contrarrazões (evento 1 - cert118). Na realidade, até o momento, não há manifestação do INSS nos presentes autos, muito menos qualquer defesa do caráter relativo da presunção prevista no § 4º, do art. 16, da Lei 8.213/91.

Não cabe ao Judiciário criar controvérsias... ao contrário, seu papel é dirimir lides. Considerar como relativa a presunção de dependência entre cônjuge significa caminhar na contramão da política pública estabelecida pelo Estado e fomentar a litigiosidade em matéria pacífica.

MÚTUA COLABORAÇÃO E DEPENDÊNCIA NAS RELAÇÕES DE CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL

A Lei 8.213/91 elege os cônjuges e os companheiros como dependentes da primeira classe, juntamente com os filhos (art. 16, I). Por força do § 4º do art. 16, a sua dependência econômica em relação ao segurado é presumida, não precisando de comprovação para dar origem à pensão por morte.

Tal previsão encontra-se em harmonia com o Direito de Família, uma vez que o art. 1.566, III do Código Civil estabelece como obrigação dos cônjuges a “mútua assistência”, sendo certo que ambos são “obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família” (CC art. 1568).

Assim, parece plenamente justificável reconhecer, de forma absolutamente presumida, a mútua dependência econômica entre os cônjuges. Essa, aliás, parece ser a intenção da Constituição da República ao fixar, como uma das diretrizes da Previdência Social, a “pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes” (art. 201, V). O texto constitucional destaca o cônjuge e o companheiro dos demais dependentes, demonstrando que a dependência econômica fática tem pouca relevância em relação a eles, uma vez que em um casamento (e em uma união estável) existe sempre a dependência recíproca, fruto do dever de mútua colaboração.

Vale, ainda, destacar o excelente fundamento do voto do Relator, no sentido de que a EC 103/19 consolidou a ideia de que a inexistência fática de dependência nao afasta a presunção de sua existência, ao admitir - ainda que de modo restrito - a cumulação de aposentadoria e pensão. Afinal, mesmo nas hipóteses em que o benficiário aufere renda da aposnetadoria, poderá receber pensão pela morte do cônjuge.

A JURISPRUDÊNCIA E A PECULIAR SITUAÇÃO DO FILHO INVÁLIDO MAIOR DE 21 ANOS

A jurisprudência, há muito, se posicionou no sentido de reconhecer a presusão absoluta de dependência enconômica entre conjuges, para fins previdenciários:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ÓBITO OCORRIDO APÓS A CF/88. POSSIBILIDADE.

1. Gozando de presunção absoluta de dependência econômica, o cônjuge de segurado falecido faz jus à pensão por morte, ainda que seja beneficiária de aposentadoria por invalidez e o óbito tenha ocorrido antes do advento da Lei 8.213/91.

2. O direito a sua percepção, garantido constitucionalmente, somente pode ser restringido em não havendo cônjuge ou companheiro, ou quaisquer dependentes que provem a condição de dependência; não recepção do Decreto 83.080/79, art. 287, § 4º, pela atual Constituição Federal.

3. Recurso não conhecido.

(REsp 203.722/PE, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/1999, DJ 21/06/1999, p. 198)

De modo excepcional, a jurisprudência da TNU e do STJ, exclusivamente em relação ao filho maior inválido, admitiu o caráter relativo da presunção de dependência econômica. Mas, é importante contextualizar o caso. O INSS não reconhce, administrativamente, a condição de depnendente do filho que ficou inválido após os 21 anos. Os tribunais consideram tal interpretação equivocada, afirmando que não apenas é dependente, como possui presunção de dependência econômica. Entretento, no caso específico, a presunção é relativa. Trata-se, portanto, de situação peculiar que guarda substancial distinção em relação à regra geral.

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao pedido de uniformização, nos termpo do voto do relator.

VOTO, ATANAIR NASSER RIBEIRO LOPES, Juiz Federal

Cuida-se de ação previdenciária pela qual a autora, intitulada companheira do falecido segurado, postulou pensão por morte lhe indeferida pelo INSS. A ex-esposa do falecido habilitou-se antecipadamente com base apenas no título de casamento, o qual já havia sido desfeito pelo decurso do tempo. Com efeito, apesar de reconhecido nos juízos ordinários a separação de fato do ex-cônjuge e a condição de companheira da autora, lastreada em alegada prova material robusta, julgou-se improcedente o pedido de pensão à companheira por suposta ausência de dependência econômica. Daí o debate nos arrazoados à turma recursal de origem e agora perante esta Corte a respeito de ser a presunção de dependência econômica estabelecida no art. 16, inciso I, c/c §4º da Lei 8.213/91, em relação ao cônjuge e ao companheiro, de natureza absoluta ou relativa.

A divergência foi devidamente demonstrada com o paradigma desta Corte Nacional no Pedilef n. 2009.7158.0083593, rel. Juíza Ana Beatriz, e do STJ no REsp n. 203.722, rel. Min. Edson Vidigal, motivos pelos quais a Presidência admitiu o recurso, ratificado pelo Colegiado, que deliberou por sua conversão em Representativo de Controvérsia para definir o seguinte tema: "se a dependência econômica do cônjuge ou do companheiro relacionados no inciso I do art. 16 da Lei 8.213/91, em atenção à presunção disposta no §4º do mesmo dispositivo legal, é absoluta ou relativa".

Colho a moldura fática da sentença, mantida por seus próprios fundamentos na turma:

No tocante à morte do segurado, restou esta demonstrada pela certidão de óbito acostada aos autos, constando o óbito do segurado em 22/11/2010. O mesmo se diga da qualidade de segurado do de cujus, visto que, conforme pesquisa no sistema PLENUS e CNIS, o segurado era titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/1509982350, com DIB em 25/09/2009, cessada na data do óbito. A controvérsia objeto da presente lide circunscreve-se à condição de dependente da parte autora, a qual alega que era companheira do de cujus. No caso em tela, pretende a parte autora ver reconhecida a união estável que foi supostamente constituída entre ela e o de cujus, para fim de configuração da relação de dependência entre ambos, e consequente obtenção da pensão por morte ora pretendida. A Constituição Federal, em seu artigo 226 reconheceu a família como entidade merecedora de proteção do Estado, incluindo aí a união estável, por força de seu parágrafo 3º. Atendendo a este mandamento, a legislação previdenciária conferiu aos companheiros o mesmo tratamento conferido aos cônjuges. Presumindo a dependência econômica entre companheiros, assegura-lhes, reciprocamente, o direito à pensão por morte, consoante disposto no artigo 16, inciso I, §§ 3º e 4º. Assim, a concessão do benefício em tela é condicionada exclusivamente à comprovação da relação protegida. O Regulamento da Previdência Social em seu artigo 19, §3º, estabelece um rol exemplificativo de documentos que podem ser utilizados como meio de prova. Não se trata de um conjunto de provas cuja apresentação é obrigatória. A exigência varia conforme o caso, consoante redação do próprio dispositivo. Vige aí o princípio da livre convicção do juiz. Verifico que a Lei 8.213/91 apenas prescreve que a dependência econômica deve ser comprovada nos casos dos incisos II e III, exceto com relação ao inciso I do art. 16, na qual a dependência é presumida pela própria lei no § 4º : “A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e as demais deve ser comprovada.” Ainda que fosse exigível por lei prova documental, não poderia o Decreto especificar - como já asseverado - a quantidade e a espécie de forma taxativa, pois cada situação particular exige solução específica. No presente caso, na tentativa de comprovar a aludida união, apresentou a parte autora os seguintes documentos: a) nota fiscal de serviços em nome do falecido com endereço do casal; b) Declaração de internação apontando a autora como acompanhante do falecido; c) declaração de residencia firmada pela autora; d) carta de concessão de aposentadoria do falecido; e) cartão familiar da UBS em nome do casal; f) documentos médicos do falecido; g) documentos pessoais do falecido; h) cartão enviado pelo falecido para autora; i) fotos familiares; j) certidão de casamento do falecido; k) declarações de vizinhos. Ademais, há que se considerar que a condição de dependente deve estar presente quando da data do óbito, que, no caso, ocorreu em 22/11/2010. É nessa data que se deve aferir se havia ou não o convívio do casal, para o fim de concessão do benefício previdenciário em comento. Da análise da documentação trazida aos autos pela parte autora, pode-se inferir pela existência da união estável, que perdurou até à data do óbito e a qual deu conta de que a autora mantinha com ele relação pública e duradoura. A prova documental trazida ao feito é robusta, dando ensejo ao reconhecimento da pretensão da parte autora, havendo nos autos elementos suficientes a comprovar a existência do efetivo convívio havida entre a autora e o de cujus. Em relação à prova oral colhida, a testemunha informou que a autora vivia com o falecido como se casados fossem. Afirmaram que eles viveram juntos e jamais se separaram até o falecimento do de cujus. Assim, ficou demonstrada a existência efetiva do convívio entre o casal até a data do óbito. A ex-esposa do falecido e atual pensionista, confirmou que o casal estava separado de fato, que o falecido não lhe pagava pensão alimentícia e que obteve a concessão administrativa do benefício com o auxílio de um advogado. Por fim, verifico que a Lei 8.213/91 apenas prescreve que a dependência econômica deve ser comprovada nos casos dos incisos II e III, exceto com relação ao inciso I do art. 16, na qual a dependência é presumida pela própria lei no § 4º. Contudo, tal a presunção é relativa e, portanto, admite prova em contrário que pode e deve ser analisada no caso concreto. Nesse sentido, destaco o precedente do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região a seguir: [...]In casu, conforme depoimento pessoal colhido em audiência, a parte autora esclareceu em juízo que sempre trabalhou e que o falecido era alcóolatra, cabendo-lhe até mesmo o recolhimento das contribuições previdenciárias que lhe deram direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Por fim, concluiu que ele pouco contribuia para as despesas do lar e que a união não lhe aproveitava em nada financeiramente. Assim, levado em conta que a parte autora era quem, na verdade, sustentava o falecido, restou afastada sua dependência econômica em relação a este. Destarte, por não preencher todos os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, concluo que a parte autora não faz jus à pensão por morte requerida. Por fim, em relação à pensão por morte recebida pela ex-esposa do falecido, cumpre ao INSS as providências cabíveis no que tange à análise dos requisitos para a sua concessão.

O tema aqui tratado se mostra bastante relevante e sensível, uma vez que a questão específica relacionada à dependência do cônjuge ou do companheiro pode ser misturada e embaralhada àquela relativa aos demais dependentes do inciso I do art. 16 da Lei 8.213/91, todos eles elencados na 1ª Classe e albergados na mesma remissão do §4º do art. 16. A propósito, há reiterada jurisprudência no STJ e também aqui nesta Casa referindo-se à presunção relativa do filho maior inválido, de tal sorte que, em relação a ele, tem-se admitido a prova em contrário ou a análise das circunstâncias concretas e probatórias alinhadas nos autos. Mas quando se reporta o caso ao cônjuge e ao companheiro, os precedentes citados indicam solução diversa, inclusive assentada em interpretação Constitucional, emparelhada com importantes fundamentos de ordem legislativa.

Como se extrai do julgado do STJ, no REsp 203.722, o voto do Min. Edson Vidigal faz relevante interpretação da questão, deduzindo os seguintes fundamentos:

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 201, V, reza que "os planos de Previdência Social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no §5º do art. 202."

Se é certo que o cônjuge ou companheiro são também dependentes do segurado falecido, para fins de concessão de benefício previdenciário, qual a razão de o Constituinte ter-lhes mencionado separadamente dos dependentes em geral? Por certo que pretendeu conferir-lhes a presunção absoluta de dependência, o que já é suficiente para a concessão da pensão por morte. Nesse sentido, leciona Wladimir Novaes Martinez: [...]

Nem se diga que o óbito tenha ocorrido antes do advento da Lei 8.213/91, que certamente não vedou tal acumulação. O direito à percepção da pensão, constitucionalmente garantido, somente pode ser restringido em não havendo cônjuge ou companheiro, que gozam de presunção absoluta de dependência, ou ainda quaisquer dependentes que provem tal condição. (Destaquei).

Percebe-se, portanto, que o STJ fez a interpretação do art. 16, I, c/c §4º da Lei 8.213/91 em cotejo com o art. 201, V, da Constituição Federal, na perspicaz observação de que o cônjuge e o companheiro, a despeito de serem também dependentes do segurado, devem ser distinguidos dos demais dependentes elencados na norma infraconstitucional, que em relação a eles teria elasticidade maior e suficiente para ditar requisitos e outras formalidades, mas não assim ao cônjuge e ao companheiro, os quais fariam jus à pensão por morte independentemente de outra condição, a não ser a prova da qualidade de dependente e da qualidade de segurado do falecido [ou preso no auxílio-reclusão].

Já a Turma Nacional, no que tange ao Pedilef n. 2009.7158.0083593, interpretou a questão sob outro enfoque, embora tenha chegado à mesma conclusão:

1. Trata-se de incidente de uniformização suscitado pelo autor contra acórdão que manteve a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de pensão por morte em decorrência do falecimento de sua companheira. A decisão recorrida reconheceu a qualidade de segurada facultativa da instituidora da pensão mas negou a concessão do benefício ao fundamento de que "não há que se falar na presunção de dependência econômica, constante no § 4o do artigo 16 da Lei 8.213/91, visto que referida presunção pode perfeitamente ser afastada mediante a constatação da não dependência econômica na data do óbito, o que, entendo, é justamente o caso do autor, uma vez que, conforme se verifica do CNIS, o último vínculo empregatício da falecida encerrou em 1987".

2. Alega o autor que uma vez comprovada a união estável do casal, a dependência econômica é presumida. Aponta como paradigma decisão proferida pela 1a Turma Recursal de Goiás que reconheceu a qualidade de segurado facultativo do instituidor da pensão e concedeu o benefício a seu dependente. Argumenta, ainda, que a decisão recorrida contraria o entendimento desta TNU, da Ia TR de Goiás e da Ia TR do Mato Grosso no sentido de que a dependência econômica dos companheiros é presumida.

[...]

5 A presunção da dependência econômica de que trata o parágrafo 4o do artigo 16 da Lei 8213/1991 é absoluta. Ou seja, a presunção de dependência econômica entre cônjuges e companheiros não admite prova em sentido contrário (presunção júris et de jure), pois o casamento pressupõe a mutualidade de esforços para a manutenção da família.

A conclusão desta Corte à época (2012), embora guarde tonalidade anterior à mudança de compreensão pelo STJ em relação ao filho maior inválido, porquanto se reporta em outros itens genericamente à condição de presunção absoluta a todos os dependentes da 1ª Classe, faz ela importante e específica ponderação no caso de dependência econômica entre cônjuges e companheiros, os quais construiriam a relação conjugal e o projeto de vida que dela se extrai a partir da mutualidade de esforços. Reforçando esse argumento, tomo de empréstimo as ponderações do Tribunal de Contas da União no Acórdão n. 1006/2004, o qual analisou a questão sob o enfoque específico do regime próprio de servidores públicos, porém correlacionou a questão com o regime geral previdenciário. Asseverou que a dependência seria aqui absoluta para manter o estado econômico vigente ao tempo do casamento para conservação do poder aquisitivo e de tranquilidade doméstica, constituindo-se verdadeira “questão de segurança econômica familiar”. Colho as seguintes ponderações:

13. Admitida essa correlatividade, por orientação constitucional, há que se ver até que ponto ou em que condições é aceitável a acumulação de pensão por morte com aposentadoria. Nesse rumo, sabe-se que é da natureza do benefício pensional a finalidade de prover a subsistência de quem o recebe. Quem dispõe dos meios apropriados de sustento não deve ser beneficiário de pensão, sob pena de se contrariar a lógica previdenciária. Não é razoável que a pensão sirva ao enriquecimento.

14. Daí a necessidade de se envolver a dependência econômica como condição para a concessão do benefício da pensão por morte. Aliás, a exigência de tal condição foi muito bem advertida pelo Ministério Público/TCU, em seu parecer neste processo.

15. De volta à Constituição Federal, na parte em que trata do regime geral de benefícios, tem-se que a previdência social compreenderá a pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, consoante o inciso V do caput do art. 201. É de se esperar o uso do mesmo critério no regime dos servidores públicos, na forma do já citado § 12 do art. 40 do texto constitucional.

16. Na literalidade constitucional, o cônjuge ou companheiro não se caracterizaria como dependente, uma vez que assim não é tratado. Ou, como sustenta o STJ, ainda que conduza ao mesmo efeito, goza de presunção absoluta de dependência, a qual não admite prova em contrário (REsp 203722/PE, 461150/RS, 303346/RS). De fato, presumir a dependência, mesmo de forma absoluta, é melhor do que ignorá-la, já que ela fundamenta a pensão. E é absoluta por questão de segurança econômica familiar, para a conservação do seu poder aquisitivo, sem que possa alguém opor dúvidas que ponham embaraços à tranqüilidade doméstica. Não é causa, portanto, de opulência, mas de simples manutenção de status quo. Todos os outros pretensos beneficiários de pensão, que não o cônjuge ou companheiro, ficarão sujeitos, todavia, ao reconhecimento da dependência, seja por exigência de comprovação prévia, seja por presunção relativa, que admitirá prova em contrário.

[...]

19. Nas alíneas a, b e c do inciso I retrotranscrito, a lei não fala em prova de dependência, o que se coaduna com a presunção absoluta da necessidade do benefício para o cônjuge ou companheiro. No caso do companheiro, requer-se tão-somente a prova da união estável. Já para o separado ou divorciado, a percepção de pensão alimentícia evidentemente faz presumir a dependência econômica.

De fato, a própria dicção do art. 76, §2º, da Lei 8.213/91 revela que, ao se fazer distinção com ex-cônjuge divorciado ou separado de fato, exigindo nesse caso o recebimento de alimentos, que seria a prova de dependência econômica, o trato do cônjuge ou companheiro que mantém a união intacta guarda expressiva distinção do atribuído aos demais dependentes, justificando-se a dicotomia de efeitos da presunção de dependência econômica no §4º do art. 16, sendo ela absoluta para o cônjuge e o companheiro, mas relativa para os demais dependentes da 1ª Classe dispostos no inciso I do mesmo dispositivo [lembrando que há distinção quanto aos equiparados a filho, que devem comprovar a dependência econômica, não se lhes aplicando sequer a presunção relativa, por força do §2º do art. 16].

Essa percepção resta mais evidente quando se verifica na Emenda Constitucional n. 103/2019, de Reforma da Previdência, a preocupação instaurada no Parlamento para limitar a acumulação de mais de um benefício em tal situação peculiar, como se extrai de seu art. 24. Ora, o cônjuge ou companheiro que já recebe uma aposentadoria, por exemplo, mesmo assim poderá vir a acumular o recebimento de pensão por morte, ajustando-se agora aos limites e ponderações da norma constitucional emendada. Isso mais que demonstra que o tratamento em relação a ele é de fato diferente daquele atribuído aos demais dependentes.

Nesse contexto, voto pela definição de tese no sentido de que "a dependência econômica do cônjuge ou do companheiro relacionados no inciso I do art. 16 da Lei 8.213/91, em atenção à presunção disposta no §4º do mesmo dispositivo legal, é absoluta".

Posto isso, voto por DAR PROVIMENTO AO RECURSO e determinar a devolução dos autos à turma de origem para adequação do julgado, nos termos da Questão de Ordem n. 20 da TNU.

VOTO-VISTA, LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA, Juiz Federal

Trata-se de voto-vista em pedido de uniformização interposto por ADELIA RODRIGUES DA SILVA.

Em breve síntese, trata-se de ação em que a parte autora pleiteia a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em virtude da morte de seu companheiro, APARECIDO CLAUDIO DE SOUZA, ocorrida em 22/11/2010.

A sentença julgou improcedente o pedido. Inconformanda, a parte autora ingressou com recurso. A Sexta Turma Recursal do Juizado Especial Federal da 3ª Região julgou improcedente o pedido, por entender que não restou comprovada a dependencia econômica da parte autora.

A parte autora ingressou com pedido de uniformização.

O pedido foi adminitido na origem, verbis:

"Trata-se de pedido de uniformização de interpretação de lei federal interposto pela parte autora contra acórdão proferido por Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de São Paulo. Decido. O recurso deve ser admitido. O artigo 14, caput e §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.259/2001 estabelece as hipóteses de cabimento do pedido de uniformização de interpretação de lei federal: “Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei. §1º O pedido fundado em divergência entre Turmas da mesma Região será julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do Juiz Coordenador. §2º O pedido fundado em divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ será julgado por Turma de Uniformização, integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal.” Discute-se na peça recursal a controvérsia acerca da natureza jurídica da presunção de dependência econômica estabelecida no artigo 16, I e §4º, da LBPS, no caso de cônjuge e companheiro, qual seja, se tal dependência é relativa ou absoluta, admitindo ou não prova em contrário, respectivamente. O Acórdão recorrido negou provimento ao recurso interposto pela parte autora, e, nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95, manteve a decisão impugnada por seus próprios fundamentos. A sentença proferida pelo juízo a quo decidiu a matéria nos seguintes termos: “A controvérsia objeto da presente lide circunscreve-se à condição de dependente da parte autora, a qual alega que era companheira do de cujus. No caso em tela, pretende a parte autora ver reconhecida a união estável que foi supostamente constituída entre ela e o de cujus, para fim de configuração da relação de dependência entre ambos, e consequente obtenção da pensão por morte ora pretendida. (...) Ademais, há que se considerar que a condição de dependente deve estar presente quando da data do óbito, que, no caso, ocorreu em 22/11/2010. É nessa data que se deve aferir se havia ou não o convívio do casal, para o fim de concessão do benefício previdenciário em comento. Da análise da documentação trazida aos autos pela parte autora, pode-se inferir pela existência da união estável, que perdurou até à data do óbito e a qual deu conta de que a autora mantinha com ele relação pública e duradoura. A prova documental trazida ao feito é robusta, dando ensejo ao reconhecimento da pretensão da parte autora, havendo nos autos elementos suficientes a comprovar a existência do efetivo convívio havida entre a autora e o de cujus. (...) Por fim, verifico que a Lei 8.213/91 apenas prescreve que a dependência econômica deve ser comprovada nos casos dos incisos II e III, exceto com relação ao inciso I do art. 16, na qual a dependência é presumida pela própria lei no § 4º. Contudo, tal a presunção é relativa e, portanto, admite prova em contrário que pode e deve ser analisada no caso concreto. (...) In casu, conforme depoimento pessoal colhido em audiência, a parte autora esclareceu em juízo que sempre trabalhou e que o falecido era alcóolatra, cabendo-lhe até mesmo o recolhimento das contribuições previdenciárias que lhe deram direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Por fim, concluiu que ele pouco contribuia para as despesas do lar e que a união não lhe aproveitava em nada financeiramente. Assim, levado em conta que a parte autora era quem, na verdade, sustentava o falecido, restou afastada sua dependência econômica em relação a este. Destarte, por não preencher todos os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, concluo que a parte autora não faz jus à pensão por morte requerida.” No entanto, o acórdão paradigma colacionado pelo recorrente trata o assunto de forma diversa, senão vejamos: “Gozando de presunção absoluta de dependência econômica, o cônjuge de segurado falecido faz jus à pensão por morte, ainda que seja beneficiária de aposentadoria por invalidez e o óbito tenha ocorrido antes do advento da Lei8.213/91.” “A presunção da dependência econômica de que trata o parágrafo 4o do artigo 16 da Lei 8213/1991 é absoluta. Ou seja, a presunção de dependência econômica entre cônjuges e companheiros não admite prova em sentido contrário (presunção júris et de jure), pois o casamento pressupõe a mutualidade de esforços para a manutenção da família” “Tal presunção é absoluta, não sendo admitida prova em contrário. (...) Portanto, ainda que a autora obtivesse renda um pouco superior ao do segurado instituidor ao tempo do óbito [...] como companheira sua condição de dependente econômica do de cujus era presumida, razão pela qual a sentença recorrida deve ser mantida.” Compulsando os autos, verifico que o recurso é tempestivo e cumpre com os demais requisitos formais de admissibilidade. Dessa forma, deve ser remetido à Instância Superior, para que a Turma Nacional exerça a sua função institucional, definindo a interpretação jurídica definitiva a ser conferida à hipótese dos autos. Diante do exposto, com fulcro no artigo 10, IV, da Resolução n. 3/2016 CJF3R, ADMITO o pedido de uniformização de interpretação de lei federal. Remetam-se os autos à Turma Nacional de Uniformização, com as homenagens de estilo. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.#>"

Assim, versa o debate quanto a presunção de dependência econômica estabelecida no art. 16, inciso I, c/c §4º da Lei 8.213/91, em relação ao cônjuge e ao companheiro, de natureza absoluta ou relativa.

É de se notar que o voto do Exmo. Relator originário foi assim vazado, verbis:

"PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 0030611-06.2012.4.03.6301/SP

RELATOR: JUIZ FEDERAL ATANAIR NASSER RIBEIRO LOPES

REQUERENTE: ADELIA RODRIGUES DA SILVA

REQUERIDO: MARIA DAS GRACAS DE SOUZA

REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO

Colho a moldura fática da sentença, mantida por seus próprios fundamentos na turma:

Como se extrai do julgado do STJ, no REsp 203.722, o voto do Min. Edson Vidigal faz relevante interpretação da questão, deduzindo os seguintes fundamentos:

Já a Turma Nacional, no que tange ao Pedilef n. 2009.7158.0083593, interpretou a questão sob outro enfoque, embora tenha chegado à mesma conclusão:

[...]

Posto isso, voto por DAR PROVIMENTO AO RECURSO e determinar a devolução dos autos à turma de origem para adequação do julgado, nos termos da Questão de Ordem n. 20 da TNU."

É o relatório.

O bem lançado voto já realizou a análise de admissibilidade, não sendo o caso de repetí-la.

No mérito, em que pese tratar-se de ilustradíssimo voto, esta Relatoria ousa discordar da conclusão assentada, de que a dependência do cônjuge ou do companheiro seria absoluta, por conta da presunção existente no parágrafo quarto, do artigo 16, da Lei 8213/91.

Sem embargo, assim dispõe o artigo 16, da referida norma, verbis:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

IV - (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

§ 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 6º Na hipótese da alínea c do inciso V do § 2º do art. 77 desta Lei, a par da exigência do § 5º deste artigo, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável por pelo menos 2 (dois) anos antes do óbito do segurado. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 7º Será excluído definitivamente da condição de dependente quem tiver sido condenado criminalmente por sentença com trânsito em julgado, como autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou de tentativa desse crime, cometido contra a pessoa do segurado, ressalvados os absolutamente incapazes e os inimputáveis. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)"

Ora, o texto legal não permite a conclusão, por si só, que a "presunção" lá existente seja jure et de jure.

Na realidade, a norma estipula um nível de diferenciação entre os dependentes do inciso primeiro e os demais, porque, os primeiros não têm a obrigação de produzir prova de dependência econômica, na forma do parágrafo quinto, do mesmo artigo, perante a Administração, para fins de pensão por morte.

Os demais, evidentemente, terão tal obrigação.

Qual a razão da distinção?

Os primeiros (cônjuges, companheiros, filhos menores ou inválidos) costumam formar um mesmo núcleo econômico familiar, que compartilha desforços mútuos e usufrui, também normalmente, dos frutos do trabalho de todos.

O mesmo, não necessariamente, costuma ocorrer, com os demais enumerados nos demais incisos. Pais e/ou irmãos podem fazer parte do mesmo núcleo econômico ou não. Podem depender ou não. Por isso, possuem a ônus de provar, no âmbito administrativo, tal condição.

Ocorre, que tal diferenciação é algo muito diverso de dizer que, diante de provas inequívocas da inexistência de dependência, os cônjuges, companheiros ou filhos possam deixar de ser considerados dependentes econômicos do instituidor.

O legislador, em momento algum, fez a escolha de impedir a produção de prova em sentido contrário à presunção.

Até porque, isso seria uma violação ao Princípio da Primazia da Realidade, que deve vigorar, inclusive, no âmbito administrativo, sob pena de enriquecimento sem causa dos beneficiários não-dependentes econômicos, porque auferirão um benefício de pensão por morte, sem dele necessitar.

Assim sendo, essa conclusão sobre o parágrafo quarto, importará, inclusive, em violação do Princípio da Moralidade Administrativa, porque será uma concessão indevida, danosa ao Erário e promovendo enriquecimento sem causa, de quem não necessita da proteção social solidária.

Não resta dúvida de que uma esposa, que seja casada no regime da comunhão parcial de bens, que seja rica de berço, não dependerá de seu marido, não fazendo o menor sentido que uma pensão por morte da Lei 8213/91 lhe seja paga, só porque se interpreta que o legislador teria imaginado uma presunção absoluta, quando isso não disse com todas as letras.

Até porque, isso retira recursos, que são necessários para adimplir obrigações previdenciárias para quem realmente necessita delas.

Esse entendimento é magistralmente exposto por MORAIS (MORAES, Michel Martins de. Presunção de Dependência Econômica na Pensão por Morte: Uma Análise da Jurisprudência. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 26 jun. 2010. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.27276>. Acesso em: 28 jun. 2010.), verbis:

"A pensão por morte é, ao lado da aposentadoria, um dos benefícios previdenciários de primeira grandeza, traduzindo-se numa renda mensal paga aos dependentes de segurado falecido. A dependência assume papel de destaque na determinação de quem faz jus ao benefício. Entre os múltiplos aspectos da dependência sobressai o econômico.

A Lei nº 8.213/91, pertinente ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), presume expressamente a dependência econômica de algumas pessoas, exigindo de outras a comprovação de tal dependência (art. 16, § 4º). Disposição de idêntico conteúdo é encontrada na Lei Complementar nº 769/08, que “reorganiza e unifica o Regime Próprio de Previdência Social do Distrito Federal (RPPS/DF)” (art. 12, § 1º).

Já na Lei nº 8.112/90, que versa sobre o regime jurídico único dos servidores públicos da União (RJU), não há presunção expressa de dependência econômica. Nada obstante, aqui a presunção de dependência econômica também se faz presente, embora tacitamente. De fato, a Lei nº 8.112/90 distingue pessoas, exigindo de umas, mas não de outras, a comprovação de dependência econômica. A distinção por ela levada a efeito, sem sombra de dúvida, juridicamente relevante, só pode significar uma coisa: para algumas pessoas, todas para as quais não se prevê a comprovação de dependência econômica, essa dependência é (tacitamente) presumida. Hoje a questão não apresenta mais tantas dificuldades, haja vista o § 12 do art. 40 da Constituição Federal[1], incluído pela Emenda Constitucional nº 20/98.

O ponto de partida deste trabalho é, assim, a própria existência, na pensão por morte, de presunção de dependência econômica. A questão que se segue diz respeito à espécie de presunção. É a presunção de dependência econômica absoluta ou relativa? A resposta a essa pergunta pode determinar se fazem jus ao benefício no RGPS: o cônjuge; a pessoa separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia; o companheiro; e o filho não-emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido (Lei nº 8.213/91, art. 16, inciso I, e art. 76, § 2º). No RJU: o cônjuge; a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia; o companheiro; o filho ou enteado menor de 21 anos ou inválido; e o menor sob guarda ou tutela até 21 anos (Lei nº 8.112/90, art. 217, inciso I, alíneas a, b e c, e inciso II, alíneas a e b). No RPPS/DF: o cônjuge; a pessoa separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia; o companheiro; o parceiro homoafetivo; e o filho não-emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido (Lei Complementar nº 769/08, art. 12, inciso IV e § 4º, e art. 14, inciso I, alínea a).

A legislação praticamente silencia a respeito. O único dispositivo que de algum modo enfrenta a matéria é o § 2º do art. 76 da Lei nº 8.213/91, segundo o qual o cônjuge separado de fato que recebia pensão alimentícia concorre em igualdade de condições com os demais dependentes de primeira ordem do segurado. Por interpretação a contrario sensu, o cônjuge separado de fato que não recebia pensão alimentícia não concorre em igualdade de condições com os demais dependentes de primeira ordem do segurado. Ou seja, deixa de ser dependente de primeira ordem do segurado e, por extensão, de ser dependente do segurado o cônjuge que dele se separa de fato, sem percepção de pensão alimentícia. Trata-se, no entanto, de regra pontual, que não abrange nem sequer todas as situações possíveis no que se refere ao cônjuge.

A solução do problema requer uma análise profunda da natureza da seguridade social, gênero do qual é espécie a previdência social. A seguridade social funciona como uma rede de proteção, destinando-se a amparar segurados e dependentes caso ocorram contingências previstas em lei. Na lição de Sergio Pinto Martins, a seguridade social busca “amparar os segurados nas hipóteses em que não possam prover suas necessidades e as de seus familiares, por seus próprios meios”[2]. Acrescenta o eminente jurista: “Na verdade, o interessado tem de suportar suas próprias necessidades. Apenas quando não possa suportá-las é que subsidiariamente irá aparecer a seguridade social para ajudá-lo”[3].

Com efeito, segurados e dependentes são responsáveis pelo próprio sustento; só em caso de impossibilidade de uns e outros é que entra a seguridade social, para provê-los do necessário.

No caso da pensão por morte, a contingência, por certo, é a morte, recaindo a proteção do Estado sobre os dependentes do segurado. A ideia, in casu, é não deixar ao desamparo as pessoas que dependiam do segurado.

Nessas condições, havendo prova de que um potencial beneficiário de pensão por morte não dependia do segurado, conceder-lhe o benefício significa, de um lado, a transferência indevida de encargo ao Estado e, de outro, o enriquecimento sem causa de interessado, ambos repudiados pelo direito.

Qual o sentido então da presunção legal? A presunção que milita em favor de algumas pessoas o faz apenas para facilitar a aplicação da própria lei que a estabelece e, com isso, dar maior efetividade às normas constitucionais que disciplinam a seguridade social. A técnica utilizada pelo legislador, no particular, consiste em presumir a dependência econômica das pessoas mais próximas do segurado, aquelas que integram o núcleo familiar, com o propósito imediato de facilitar a aplicação da lei e o mediato de conferir maior efetividade às normas constitucionais que disciplinam a seguridade social, e exigir das demais a comprovação de dependência econômica, tudo sem deixar de levar em consideração a natureza da seguridade social.

Se assim é, não há que falar em presunção juris et de jure. A presunção é sempre juris tantum, admitindo prova em contrário.

A lei, ao estabelecer presunção em favor de alguns dependentes, desobriga-os de comprovar dependência econômica. Isso significa tão-somente que eles não têm de suportar o ônus da prova; não significa, em absoluto, que descaiba prova em contrário. Nessa linha de pensamento, tanto a Administração quanto outros interessados podem apresentar prova em contrário, afastando a presunção estabelecida em lei.

Não há consenso, todavia, nem na doutrina, nem na jurisprudência, quanto ao assunto. A propósito, as correntes de pensamento são as seguintes: 1ª) a presunção é sempre juris et de jure; 2ª) a presunção é sempre juris tantum; e 3ª) a presunção só é juris et de jure se se tratar de cônjuge ou companheiro.

Neste trabalho, diga-se de passagem, o que se quer é analisar o tratamento que os Tribunais vêm dispensando à matéria, razão pela qual se dirige a atenção para a jurisprudência.

A terceira corrente de pensamento, talvez porque capitaneada pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 203722/PE, REsp 461150/RS, REsp303346/RS), é a que conta com mais adeptos. Extrai-se do voto condutor da decisão adotada no REsp 203722/PE[4], da lavra do Ministro Edson Vidigal:

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 201, V, reza que “os planos de Previdência Social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 5º do art. 202.”

.....................................................................O direito à percepção da pensão, constitucionalmente garantido, somente pode ser restringido em não havendo cônjuge ou companheiro, que gozam de presunção absoluta de dependência, ou ainda quaisquer dependentes que provem tal condição.

A interpretação dada pelo STJ ao inciso V do art. 201 da Constituição Federal comporta, no entanto, temperamento. A separação entre cônjuge ou companheiro e dependentes, operada pela Constituição Federal, deve ser entendida não como um divisor de águas no que concerne à comprovação de dependência econômica, mas como um comando dirigido ao legislador infraconstitucional, no sentido da obrigatoriedade de inclusão, no rol dos potenciais beneficiários de pensão por morte, de cônjuge e companheiro. Está-se, sim, diante de limitação imposta pela Constituição Federal ao legislador infraconstitucional. Mas de dimensão inferior à que lhe atribuiu o STJ. Note-se que o RGPS, o RJU e o RPPS/DF contemplam, todos, cônjuge e companheiro, posto que apresentem diferenças entre si com relação aos demais potenciais beneficiários de pensão por morte.

O legislador constituinte originário pretendeu, na verdade, também no plano da seguridade social, consagrar a igualdade entre homens e mulheres[5] e reconhecer a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, dado o quadro de profundas transformações sociais verificado no período que antecedeu a produção do texto constitucional, surgindo a obrigatoriedade supra como simples efeito colateral. Nas palavras de José Afonso da Silva, o inciso I do art. 5º da Constituição Federal[6] “resume décadas de lutas das mulheres contra discriminações”[7]. De igual modo, o § 3º do art. 226 da Carta Magna[8] é fruto de antigas demandas sociais no sentido do reconhecimento pelo Estado de novas formas de entidade familiar, entre as quais se encontra a união estável entre o homem e a mulher. Ou, como prefere Rodrigo da Cunha Pereira:

A família foi, é, e continuará sendo a célula, o núcleo básico da sociedade. Neste sentido, podemos dizer então que, como no núcleo fundamental, essencial, é a mesma de sempre. O que muda são as formas de constituição da família. A partir do século XX, especialmente depois da segunda metade, com a mudança dos costumes, revolução sexual, movimento feminista, evolução do pensamento científico, essas formas passaram a sofrer variações. Com isso, o casamento deixou de ser a única forma de se constituir uma família, e o Estado passou a reconhecer também a união estável e as famílias monoparentais (art. 226 da Constituição Federal).[9]

Noutro giro, o inciso V do art. 201 da Constituição Federal deve ser lido em conjunto com o inciso III do parágrafo único do art. 194 da Lei Maior, que positivou o princípio da seletividade e da distributividade na prestação dos benefícios e serviços. A propósito, Sergio Pinto Martins afirma que “nem todas as pessoas terão benefícios: algumas o terão, outras não, gerando o conceito de distributividade”[10], e “deveria a distributividade ser entendida conforme o pensamento de Chaim Perelman: ‘a cada um segundo suas necessidades’ (Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 25-27)”[11]. Não se justifica à luz da distributividade o deferimento de pensão por morte a quem dela não precisa, a quem comprovadamente não dependia do segurado.

Por fim, fere a lógica do sistema a presunção absoluta de dependência econômica para o cônjuge ou companheiro, mas não para o filho menor de 21 anos, por exemplo. Se aquele é dotado de presunção absoluta de dependência econômica, a fortiori este merecerá privilégio que tal.

Em apertada síntese, a atuação do legislador infraconstitucional é balizada pelos seguintes parâmetros: 1º) cônjuge e companheiro devem figurar no rol dos potenciais beneficiários de pensão por morte; e 2º) cônjuge, companheiro e demais potenciais beneficiários de pensão por morte podem gozar de presunção relativa de dependência econômica ou ter de comprovar essa dependência. O primeiro decorre de comando constitucional e o segundo, da própria ideia de seguridade social.

O Tribunal de Contas da União também se filia à terceira corrente de pensamento. Confira-se a seguinte passagem do voto condutor do Acórdão 1006/2004-Plenário, adotado no Processo 021.253/2003-1:

15. De volta à Constituição Federal, na parte em que trata do regime geral de benefícios, tem-se que a previdência social compreenderá a “pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes”, consoante o inciso V do caput do art. 201. É de se esperar o uso do mesmo critério no regime dos servidores públicos, na forma do já citado § 12 do art. 40 do texto constitucional.

16. Na literalidade constitucional, o cônjuge ou companheiro não se caracterizaria como dependente, uma vez que assim não é tratado. Ou, como sustenta o STJ, ainda que conduza ao mesmo efeito, goza “de presunção absoluta de dependência”, a qual não admite prova em contrário (REsp 203722/PE, 461150/RS, 303346/RS). De fato, presumir a dependência, mesmo de forma absoluta, é melhor do que ignorá-la, já que ela fundamenta a pensão. E é absoluta por questão de segurança econômica familiar, para a conservação do seu poder aquisitivo, sem que possa alguém opor dúvidas que ponham embaraços à tranqüilidade doméstica. Não é causa, portanto, de opulência, mas de simples manutenção de status quo. Todos os outros pretensos beneficiários de pensão, que não o cônjuge ou companheiro, ficarão sujeitos, todavia, ao reconhecimento da dependência, seja por exigência de comprovação prévia, seja por presunção relativa, que admitirá prova em contrário.

A jurisprudência do TCU pode ser assim ilustrada:

1) Excerto do voto condutor do Acórdão 468/2006-Primeira Câmara, adotado no Processo 004.833/2005-4:

4. (...) A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a pensão é devida somente aos dependentes, conforme o art. 215 da Lei n.º 8.112/90, e que a hipótese da alínea “b” do inciso II do art. 217 - menor sob guarda ou tutela até 21 anos de idade - apenas caracteriza a presunção juris tantum de dependência, que pode ser afastada, por prova em contrário, em razão da inexistência de tal dependência.

2) Excerto do voto condutor do Acórdão 980/2006-Primeira Câmara, adotado no Processo 003.722/2004-2:

2. A pensão civil de caráter temporário é deferida à menor sob guarda ou tutela, até vinte e um anos de idade, sem a exigência de comprovação de dependência econômica do beneficiário em relação ao instituidor, conforme previsto na alínea “b” do inciso II do art. 217 do citado diploma legal. Na espécie, esta Corte de Contas tem entendido que é presumida a dependência econômica dos menores sob guarda em relação ao instituidor, pois é como se seus filhos fossem (Acórdão 586/2005-Plenário, entre outros). (...)

3. Todavia, se de um lado os menores sob guarda judicial não estejam obrigados a comprovar sua dependência econômica em relação ao instituidor, por inexigibilidade legislativa e também porque esta já se presume, do outro lado poderá exsurgir do conjunto probatório analisado elementos suficientes que ensejem uma convicção contrária, ou seja, de que os menores, a despeito da existência do precitado título judicial, não necessitam do benefício pensional por não dependerem, de fato, de seu instituidor. Desse modo, por tratar-se de presunção juris tantum, a pretensão deduzida não poderia subsistir.

3) Sumário do Acórdão 1985/2008-Primeira Câmara, adotado no Processo 002.455/2008-5:

PESSOAL. PENSÃO CIVIL. FILHA MAIOR INVÁLIDA. APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO. DESCARACTERIZAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. (...) ILEGALIDADE.

1. É ilegal a concessão de pensão civil a filha maior inválida que recebe proventos de aposentadoria no serviço público, por estar descaracterizada a dependência econômica em relação ao instituidor.

(...)

Bem vistas as coisas, a jurisprudência do TCU se sujeita às mesmas críticas a que a do STJ, encerrando, ainda, alguns desdobramentos indesejáveis. Lê-se no sumário do Acórdão 742/2007-Plenário, adotado no Processo 014.880/2004-0:

DENÚNCIA. PEDIDO DE REEXAME. BENEFICIÁRIA SEPARADA DE FATO. NÃO-COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO.

1. A separação de fato torna imprescindível a real demonstração da dependência econômica do cônjuge supérstite em relação ao ex-marido.

2. Fica afastado o direito a pensão civil do cônjuge separado de fato que não recebia pensão de alimentos.

Ora, se o cônjuge goza de presunção absoluta de dependência econômica, por que então condicionar a outorga do benefício à comprovação de dependência econômica? Afinal, cônjuge não deixa de ser cônjuge pela separação de fato.

Mais grave é a dissidência inaugurada pela Primeira Câmara, que não apenas negou registro a concessões atinentes a menor sob guarda ou tutela por falta de comprovação de dependência econômica, como também determinou a órgãos jurisdicionados que passassem a exigir, “no caso de concessões de pensão a menor sob guarda/tutela (...), prova de dependência econômica do beneficiário em relação ao instituidor e, ainda, de incapacidade dos pais para prover o sustento dos seus filhos” (Acórdão 907/2008-Primeira Câmara, adotado no Processo 020.884/2005-2, e outros).

Os acórdãos trazidos à colação, conquanto orientados pela louvável intenção de preservar o erário[12], pecam por criar obrigação não prevista em lei.

No julgamento do Processo 021.494/2006-0 (Acórdão 4135/2009-Segunda Câmara), porém, o Relator, Ministro Benjamin Zymler, recolocou o TCU nos trilhos:

O entendimento firmado pelo Plenário foi no sentido de que a presunção de dependência econômica do menor sob guarda é relativa, podendo, nas situações concretas, ser afastada pelo Tribunal. Não pode este Tribunal, portanto, condicionar a concessão do benefício à comprovação, pelo menor, da existência de dependência econômica.

(...) Em havendo presunção de dependência econômica, não cabe a esta Corte exigir que o menor tenha que comprovar a dependência econômica. De outro lado, pode ser negado registro ao ato concessório quando o Tribunal lograr demonstrar o contrário, já que a obrigação de prover o sustento dos menores é primeiramente de seus genitores.

Fazendo um apanhado da jurisprudência acerca do tema, tem-se que tanto o STJ quanto o TCU, este com variantes, entendem que a presunção só é juris et de jure se se tratar de cônjuge ou companheiro.

Nada obstante, ainda há espaço para avanço no tratamento da matéria, no sentido do reconhecimento amplo e irrestrito da presunção juris tantum de dependência econômica.

Na pensão por morte, a presunção de dependência econômica é sempre relativa. A tese da presunção absoluta de dependência econômica, não importa se para algumas ou para todas as pessoas, pode acarretar a transferência indevida de encargo ao Estado e o enriquecimento sem causa de interessado, devendo, portanto, ser abandonada. Outra razão para rejeitá-la é que ela não resulta da melhor interpretação do inciso V do art. 201 da Constituição Federal. Finalmente, ela se mostra inaceitável por não se coadunar com a natureza da seguridade social."

Mas, o que a jurisprudência tem realmente entendido com relação ao tema da presunção absoluta?

O Superior Tribunal de Justiça também tem decidido contra a ideia de presunção absoluta dos dependentes listados no inciso primeiro acima referido, verbis:

Tipo

Acórdão

Número

2015.02.90009-8
201502900098

Classe

RESP - RECURSO ESPECIAL - 1567171

Relator(a)

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Origem

STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Órgão julgador

PRIMEIRA TURMA

Data

07/05/2019

Data da publicação

22/05/2019

Fonte da publicação

DJE DATA:22/05/2019 ..DTPB:

Ementa

..EMEN: PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA ENTRE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E BENEFICIÁRIO. PRESUNÇÃO RELATIVA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA. PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO QUE AFASTA A PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NA MACIÇA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESSARCIMENTO DE VALORES RECEBIDOS POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/1991). AFETAÇÃO PARA JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP N. 1.381.734/RN. TEMA 979. SUSPENSÃO DO FEITO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. ..EMEN:

Decisão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Sérgio Kukina, não conhecer do recurso especial de Evaldo Madeira e determinar o sobrestamento do agravo em recurso especial do Instituto Nacional do Serviço Social - INSS até o julgamento do tema afetado ao rito dos repetitivos, nos termos do voto do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, que lavrará o acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Benedito Gonçalves os Srs. Ministros Regina Helena Costa e Gurgel de Faria (Presidente).

Indexação

"[...] a percepção simultânea dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e pensão por morte, apesar de possível, somente se dará quando o beneficiário comprovar o preenchimento dos requisitos aptos à concessão de ambos os benefícios. Nesse diapasão, não se cogita da presunção absoluta de dependência econômica do filho incapaz do instituidor do benefício, remanescendo o dever de comprovação do mencionado requisito. Portanto, não merece reparo o acórdão recorrido uma vez que o Tribunal de origem deu à controvérsia solução que se encontra em consonância com a jurisprudência do STJ, atraindo a incidência da Súmula 83 desta Corte, o que inviabiliza o provimento do apelo extremo". ..INDE: (VOTO VENCIDO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO) "[...] resulta inequívoco que o filho inválido/incapaz tem presunção de dependência, nos termos do art. 16, § 4o. da Lei 8.213/91. No entanto, adversando tal ponto de vista, este Tribunal aceita que a presunção de dependência econômica do filho inválido/incapaz possa ser elidida por prova em contrário, o que significa dizer que se trata de presunção apenas relativa, sendo facultado à Autarquia Previdenciária apresentar prova que desconstitua a presunção de dependência [...]". ..INDE: "Tal orientação não pode ser interpretada equivocadamente, a possibilidade de a Autarquia Previdenciária apresentar prova em sentido contrário não pode ser confundida com o ônus do dependente comprovar a sua relação de dependência". ..INDE: "[...] o simples fato de o dependente receber benefício previdenciário não elide a presunção de dependência econômica do filho inválido, mormente em se considerando que, por lógica mediana, o benefício tem valor insuficiente para suprir as necessidades básicas do dependente [...]". ..INDE: "[...] o único argumento lançado pelo Tribunal de origem para afastar a presunção de dependência é a percepção de benefício previdenciário pelo dependente. [...] Tal conclusão, contudo, contraria o texto do art. 77, § 6o. da Lei 8.213/1991, que consigna que o exercício de atividade remunerada pelo dependente com deficiência não impede a concessão do benefício de pensão por morte [...]". ..INDE:

Referência legislativa

LEG:FED SUM:****** ANO:**** ***** SUM(STJ) SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SUM:000007 SUM:000083 ..REF: LEG:FED LEI:008213 ANO:1991 ***** LBPS-91 LEI DE BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ART:00016 PAR:00004 ART:00077 PAR:00006 ART:00115 INC:00002 ..REF: LEG:FED LEI:013105 ANO:2015 ***** CPC-15 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 ART:01037 ART:01040 ..REF: LEG:FED RES:000008 ANO:2008 ART:00005 INC:00003 (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ) ..REF:

A Turma Nacional de Uniformização, por sua vez, também possui julgados a favor da existência de uma presunção relativa dos dependentes do inciso I, do artigo 16, da Lei 8213/91, verbis:

Tipo

Acórdão

Número

50049937920114047206
50049937920114047206

Relator(a)

JUÍZA FEDERAL ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO

Data

14/02/2014

Data da publicação

07/03/2014

Fonte da publicação

DOU 07/03/2014 SEÇÃO 1, PÁGINAS 123/195

Ementa

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO.DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PRESUNÇÃO RELATIVA. ART. 16,§ 4º, DA LEI 8213/91. QUESTÃO DE ORDEM 20 DA TNU. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de incidente de uniformização no qual o INSS pretende a modificação do acórdão que, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, reputou devido o pagamento de pensão por morte a filho maior inválido, levando em consideração a presunção absoluta de dependência. 2. Alega o requerente que a dependência econômica em relação aos pais cessa com a maioridade e não se restaura pela posterior incapacidade. Aponta como paradigma decisões oriundas desta Turma Nacional de Uniformização, PEDILEF 2008.40.70.7069-2 e 2005.71.95.001467-0., no sentido de que é a presunção é relativa, sendo possível, portanto, a análise da dependência econômica. 3. Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, considerando a sua tempestividade e a demonstração de existência de decisões divergentes entre a Turma Recursal de Santa Catarina e esta Turma Nacional de Uniformização (artigo 14, §2º da Lei 10.259/2001). 4. A discussão posta nesta causa diz respeito ao alcance da presunção a que se refere o § 4º do art. 16 da Lei 8.213/91. Diz a norma que a dependência econômica do cônjuge, companheiro, filho menor de 21 anos ou maior inválido ou ainda que tenha deficiência intelectual ou mental em relação ao segurado instituidor da pensão é presumida. Essa presunção só pode ser a presunção simples, relativa, já que não qualificada pela lei. Não tendo caráter absoluto, é possível à parte contrária, no caso, o INSS, derrubar a mencionada presunção relativa da dependência econômica. 5. A tese defendida pelo INSS está em consonância com recente posicionamento firmado no âmbito desta Turma Nacional de Uniformização (precedente PEDILEF 0500518.97.2011.4.05.8300, relator Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, pub. DJ 06.12.2013 ). 6. Nos termos da Questão de Ordem nº. 20, quando não produzidas provas nas instâncias inferiores ou se produzidas, não foram avaliadas, o acórdão deve ser anulado, ficando a turma recursal de origem vinculada ao entendimento aqui uniformizado. 7. Pedido de uniformização parcialmente provido para determinar a devolução dos autos à origem para a análise da dependência econômica para a concessão da pensão por morte.

Decisão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Nacional de Uniformização conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Outras fontes

SEÇÃO 1, PÁGINAS 123/195

Inteiro teor

VOTO DIVERGENTE (JUIZ FEDERAL JOÃO BATISTA LAZZARI) Pleiteia a parte autora a concessão de benefício de pensão por morte, na condição de filho maior inválido, em razão do falecimento de seu genitor, ocorrido, em 05/10/2010. O benefício foi indeferido na via administrativa em razão da invalidez ser posterior à causa de emancipação civil. A sentença julgou procedente o pedido reconhecendo que o autor, desde a infância, é portador de doença que o incapacita totalmente para o trabalho, considerando-o, portanto, inválido, para fins de percepção de pensão pelo óbito do seu genitor. Ressaltou o magistrado que “o fato de o autor ter recebido 02 auxílios-doença como segurado especial rural por um lapso temporal exíguo, por si só, não elide a sua incapacidade para o labor, sendo razoável concluir que o autor tentou trabalhar mesmo sem condições de saúde para tal.” Sobre a dependência econômica, considerou que a do filho maior inválido em ralação aos pais goza de presunção absoluta. No recurso inominado, o INSS sustenta que o filho perde a qualidade de dependente ao se emancipar, mesmo que inválido, bem como que as causas de emancipação implicam automaticamente a alteração da relação de dependência econômica. Prossegue alegando que “além de o Autor ter estabelecido vínculo empregatício com carteira assinada (evento 38 – INFBEN1), também gozou de auxílio-doença como segurado especial por duas oportunidades, fatos que comprovam a emancipação econômica do Autor e a consequente perda da qualidade de dependente previdenciário” A Primeira Turma Recursal de Santa Catarina entendeu que a sentença não merecia reparos. O INSS, em seu pedido de uniformização, alega que a decisão da turma de origem contraria o entendimento desta TNU de que “a presunção da dependência econômica não é absoluta, permitindo prova em contrário. Sendo assim, ao juiz é permitida a análise dos elementos de prova e a conclusão de que o filho cuja invalidez seja posterior aos 21 anos ou à emancipação não dependia economicamente do genitor falecido. Isso porque se admite a possibilidade de que o requerente tenha formado núcleo familiar próprio e garantido a sua subsistência antes do início da invalidez – como ocorre no presente caso.” (Pedilefs 2005.71.95.001467-0 e 2008.40.00.70.7069-2). O pedido de uniformização foi admitido na origem. A Nobre Relatora, em seu voto, reitera o entendimento recente da TNU acerca da matéria em debate, no sentido de que a dependência econômica do filho maior inválido em relação aos pais goza de presunção relativa. Determina a anulação do acórdão e o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para reavaliação das provas com base na premissa reafirmada. Divirjo da solução apontada. Isso porque entendo que os paradigmas indicados pelo INSS em seu pedido de uniformização não guardam similitude fática e jurídica com a situação dos autos, pois analisaram casos de dependentes inválidos, que formaram novo núcleo familiar e auferem renda própria. No presente feito, a leitura da sentença evidencia que o autor sempre morou com seus genitores e o mais importante, não tem renda própria, pois não recebe aposentadoria por invalidez. Recebeu apenas auxílios-doença em duas oportunidades (entre os anos de 2001/2002), na condição de segurado especial, antes do óbito do genitor (DO 05/10/2010). Aplico ao caso, assim, a Questão de Ordem TNU n. 22 (“É possível o não-conhecimento do pedido de uniformização por decisão monocrática quando o acórdão recorrido não guarda similitude fática e jurídica com o acórdão paradigma”). Ante o exposto, voto por não conhecer do pedido de uniformização.

Logo, em existindo precedentes, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto da Turma Nacional de Uniformização, a favor e contra a tese da dependência relativa para os dependentes do inciso I, do artigo 16, da Lei 8213/91, há de se reconhecer que a questão encontra-se totalmente em aberto, com excelentes argumentos para um lado e para outro.

É exatamente o que motivou a afetação do tema.

O principal argumento de quem defende que a referida presunção é relativa, tal como ocorre no PEDILEF 0500518.97.2011.4.05.8300, relator Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, pub. DJ 06.12.2013, é o fato da lei não haver qualificado a dita presunção.

Ou seja, como a atribuição do adjetivo "absoluta" a qualquer presunção é algo totalmente excepcional, para fins hermenêuticos, é absolutamente necessário que o legislador diga, com todas as letras, que aquela presunção, por ela estabelecida, não admite prova em contrário. Seja literalmente, seja pela assertividade com que redige o texto.

Isso é feito em vários textos legais, como ocorre com o Código Civil, verbis:

"Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

§ 2º Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais."

Igualmente, no Direito Fiscal e Tributário, verbis:

"Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

§ 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.

§ 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.

§ 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados:

I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica;

II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Medida Provisória nº 1.563-7, de 1997) (Vide Lei nº 9.481, de 1997)

§ 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.

§ 5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)

§ 6º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)"

Ou ainda, no Direito Penal, verbis:

"Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1 o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2º (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3ºSe da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 4º Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)"

Ou seja, quando a presunção legal é realmente absoluta - não há sinonímia entre presunção legal e presunção absoluta, porque a presunção legal pode, sim, ser relativa, como o é, na maior parte das vezes -, o próprio legislador deixa claro que não há espaço para a prova em contrário, por conta da enorme força de verossimilhança do fato.

De fato, se é um menor de 14 anos, se é um deficiente mental, se é alguém acamado com paralisia total, ou seja, alguém que não tem discernimento para consentir ou não tem força para resistir, presume-se a violência.

Não há como produzir prova em contrário, por exemplo, no sentido de que a moça de 12 anos seria uma experiente prostituta, algo que seria até "notório na pequena cidade", de modo a descaracterizar o estupro.

O texto legal não abre essa brecha.

Da mesma forma, quando não há comprovação da origem dos recursos, como no artigo acima transcrito, há omissão de receita e ponto final.

Idem, quanto ao abandono de imóvel, quando também se deixa de honrar os tributos devidos, a ele relativos.

Em todos esses casos, ou a lei expressamente diz que a presunção á absoluta - tal como se dá no abandono do Código Civil -, ou ele redige o dispositivo de modo tal, que não há se produzir prova em sentido contrário, dada a assertividade da afirmação legal.

Ensina PONTES DE MIRANDA (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil.3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, t. IV, p. 277.) que a presunção absoluta afasta, até mesmo, a notoriedade do fato, sendo inatacável. É o que esta Relatoria demonstrou, no exemplo do estupro de vulnerável.

Isso se dá, como explica SOUSA (SOUSA, Luis Felipe Pires de. Prova por Presunção no Direito Civil. .p.139), nas presunções absolutas, fixa-se uma verdade, a priori, enquanto na presunção relativa, o que é fixado é uma verdade hipotética, temporária, que considera determinado fato verdadeiro.É uma verdade definitiva, até que não seja apresentada prova em contrário.

Ora, em um mundo cada vez mais influenciado pela ciência, a qual, por sua vez, em seu método, assenta-se na experiência, é cada vez menor a quantidade de verdades ou certezas absolutas. Aí, se pode dizer, 'felizmente'.

Por que motivo se haveria de igualar o artigo 16, parágrafo quarto, da Lei 8213/91, em termos de assertividade da impossibilidade de produção de prova em sentido contrário aos exemplos anteriores (estupro de vulnerável, omissão de receita por falta de demonstração da origem dos recursos e abandono do imóvel, pela falta de cumprimento das obrigações tributárias a ele relacionadas)?

Evidentemente, não se está tratando do mesmo grau de probabilidade, de verossimilhança ou de assertividade na redação do texto legal.

Não dá para dizer que há o mesmo grau de verossimilhança na presunção absoluta de violência na prática de ato libidinoso contra menor de 14 anos e na presunção de dependência econômica de cônjuge, companheiro ou filho inválido, relativamente ao instituidor.

Isso é até intuitivo.

O fato de ser normal que os cônjuges façam parte do mesmo núcleo econômico e existam desforços comuns para o sustento familiar e fruição conjunta da riqueza familiar, não autoriza o legislador a presssupor que isso sempre irá acontecer, porque as máximas de experiência jamais autorizariam tal pensamento.

O legislador não sofre de "wishful thinking" ou de percepção "top-down", como a tese contrária faz parecer. Ao menos, não se deve interpretar a norma, como se ele sofresse...

Fatos normais não levam o homem médio a crer que eles sempre ocorrerão.

São normais, porque possuem uma repetição, no mundo dos fatos, em tal constância, que não surpreende que ocorram.

Isso é muito diferente do nascer do sol, que é um fato que sempre se espera que ocorra.

Entre um e outro, há os fatos enormemente prováveis de ocorrer, como se dá com a ocorrência de violência contra a liberdade sexual de pessoa incapaz de discernir, como os dementes graves.

O legislador, portanto, estipula presunções legais relativas, que admitem prova em contrário, quando diz que supõe que tal fato seja verdadeiro, mas, como se trata de fato normal e esperado, não fato que sempre ocorre, abre uma brecha para que seja produzida prova em contrário.

É o caso do parágrafo quarto, do artigo 16, da Lei 8213/91.

Como não permitir que a autarquia previdenciária prove que a companheira, que está a pedir pensão por morte de um segurado do INSS, no valor de um salário-mínimo, na realidade, é uma rica herdeira, que o casamento se deu com separação total de bens e que há até um pacto antenupcial?

O legislador da Lei 8213/91 jamais o faria, até porque, uma interpretação sistemática do referido diploma e da Lei 8212/91, permite entrever que o legislador possui um cuidado com um equilíbrio atuarial e entre receita e despesa, para viabilizar a Previdência Pública, o Seguro Social.

Assim sendo, muito respeitosamente, ouso discordar dos ilustres argumentos, aduzidos no voto do Exmo. Relator originário.

Voto por conhecer e negar provimento ao incidente de uniformização, fixando a tese de que "a presunção de dependência econômica, estabelecida no parágrafo quarto, do artigo 16, da Lei 8213/91, é relativa, permitindo a produção de prova em contrário".

Comberlato Educação Previdenciária

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sexta-feira, 20 de maio de 2022

A dependência econômica do cônjuge/companheiro é absoluta.

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